Fabrizio Di Marzio

  1. ‘Privatizzazione’ della crisi d’impresa e diritto privato

 

‘Privatizzazione’ è il termine con cui si usa sintetizzare contenuti e finalità del procedimento di novellazione che nel biennio 2005-2007 ha interessato la legge fallimentare[1]. Nel suo atecnicismo, questo termine si è prestato a letture differenziate. Su di un piano di politica del diritto, a molti è parso suggerire una ritirata della regola giuridica da uno spazio che ne sarebbe rimasto relativamente svuotato (si denuncia, infatti, anche la degiurisdizionalizzazione delle procedure concorsuali); e l’impressione ha favorito il coagularsi – anche in questo settore – di un dissenso che la crisi economica planetaria alimenta oltre misura su soluzioni normative pur intese al ‘mercato’, ma che appaiono pericolosamente sbilanciate verso il ‘mercatismo’[2]. Quel che appare certo è che ad arretrare – fino a scomparire – sia la vecchia regola pubblicistica ( e anche ‘autoritaria’) introdotta dal legislatore corporativo, e con essa l’idea del governo rigorosamente statuale della crisi d’impresa. Così da far adeguatamente posto, anche in questo settore del diritto patrimoniale, alla regola di diritto privato, invece precedentemente esclusa in larga misura. Se, pertanto, di ‘privatizzazione’ vuole comunque suggestivamente discorrersi occorrerebbe precisare che su di un piano dogmatico il termine non può che alludere al recupero del diritto della crisi d’impresa nell’ambito, proprio e originario, del diritto dei privati.

È allora facile avvedersi che, per approssimarsi alla materia tuttora usualmente definita come ‘fallimentare’, mentre diviene inutilizzabile ogni schematismo consolidato occorre invece assumere una prospettiva di analisi parimenti nuova. Un promettente oggetto di studio è dato dal diritto della crisi d’impresa ‘non fallimentare’, quale settore maggiormente interessato dall’innovazione e tuttavia intatto da analisi sistematiche (essendosi la dottrina impegnata su un fronte prevalentemente esegetico).

A osservare tutte le fattispecie rilevanti – accordi stragiudiziali, piani attestati, accordi di ristrutturazione e concordati – sembra che esse possano raggrupparsi in due insiemi coesi, isolabili secondo due precisi modelli esplicativi: il contratto e la deliberazione. Attraverso questi paradigmi può giungersi a una soddisfacente ricostruzione di quello che potrebbe stipulativamente chiamarsi (per sintesi semplicemente descrittiva e con esclusione di impegnativi richiami categoriali) il ‘diritto negoziale della crisi d’impresa’.

 

 

2 Accordi sulla crisi d’impresa e concordati: la comune matrice di autonomia e i diversi paradigmi rilevanti

 

Accordi sulla crisi d’impresa e concordati (preventivo e fallimentare) evidenziano una comune matrice, costituita dalla autonomia negoziale. Sono infatti prodotto di scelte di autonomia operate dai protagonisti della crisi d’impresa (debitore e creditori) nell’ambito delle relazioni di mercato. Se dunque i concordati possono associarsi al fallimento nel comprensivo insieme delle ‘procedure concorsuali’, più intensamente si accomunano agli accordi nel diverso insieme delle ‘soluzioni negoziali’.

La summa divisio tra ‘fallimento’ e ‘soluzioni negoziali’ definisce i perimetri esterni dell’area concettuale occupata da queste ultime e consente di interrogarsi sui rapporti in cui, in tale ambito, stanno le specificazioni date da ‘accordi’ e ‘concordati’. Se si prescinde dalla sovrastruttura procedimentale – che peraltro costituisce carattere essenziale dei concordati ma carattere meramente eventuale degli accordi (essendo rimessa alle parti la scelta se sottoporre a omologazione o meno l’accordo sulla crisi d’impresa) – e dunque se si concentra l’attenzione sugli elementi strutturali esenziali negli uni e negli altri, si scopre che mentre gli accordi sono spiegabili secondo il paradigma costituito dal ‘contratto’ (essendovi finanche un elevato grado di interscambiabilità tra i due termini)[3], invece i concordati sono spiegabili secondo il diverso paradigma costituito dalla ‘deliberazione’ (risolvendosi in strutture processuali finalizzare alla elaborazione della decisione a maggioranza riservata ai creditori concorrenti).

Propria del ‘contratto’ è la forza conformatrice dei rapporti privati, inglobata in un atto che per tradizione vale come legge tra le parti (secondo la enfatica definizione dell’art. 1372 c.c.). Costitutivo del contratto è l’accordo (risolvendosi il primo, per l’art. 1321 c.c., in un accordo patrimoniale). L’accordo, quale espressione della libertà contrattuale manifestata attraverso il consenso sul regolamento pattizio, costituisce anche fonte di legittimazione della figura contrattuale: in tanto il contratto è riconosciuto e tutelato dal sistema giuridico in quanto esso è formato da un accordo; è dunque espressione di un convergente esercizio della libertà contrattuale. Lo spazio esplicativo di questa libertà è vastissimo, e delimitato soltanto dalla liceità e meritevolezza degli interessi perseguiti (cfr. art. 1322 c.c.). Funzione dell’accordo può essere anche di comporre la crisi d’impresa attraverso la rinegoziazione del debito. In questa funzione l’accordo è perseguito e concluso in figure variamente denominate, ma concernenti in ogni caso contratti sulla crisi d’impresa.

Invece non realizzano contratti sulla crisi d’impresa i concordati; e ciò per la buona ragione di essere non accordi (o contratti che dir si voglia), ma appunto concordati: ossia procedure concorsuali. La tradizionale e perdurante concezione dei concordati come contratti tra debitore fallendo o fallito da un lato e massa dei suoi creditori dall’altro, raggiunta al prezzo della finzione data dalla costituzione della ‘massa dei creditori’ in soggetto giuridico, proprio perché infondata ha contribuito a occultare la natura riposta dei concordati: che si spiega ricorrendo non alla figura contrattuale ma alla figura della deliberazione. Mentre la prima esemplifica grossolanamente la forza vincolante del concordato invece la seconda, oltre che dare ragione di questo effetto finale, lo ricollega alla fonte costitutiva, data dalla approvazione della proposta concordataria da parte dei creditori. Tale approvazione si realizza nelle forme della deliberazione assunta a maggioranza[4].

Così come capita per l’accordo, funzione della deliberazione a maggioranza è la composizione, preventiva o successiva al fallimento, della crisi d’impresa. Come il contratto, anche la deliberazione a maggioranza in materia patrimoniale trova la propria legittimazione e giustifica la tutela del sistema giuridico dall’essere espressione della autonomia negoziale. Diversamente dal contratto, tuttavia, questa legittimazione non si mostra piena e incondizionata, ma subordinata a precise regole contestuali, oltre che – si ritiene costantemente – al generalissimo principio della comunanza di interessi in cui versa un gruppo di soggetti: comunanza di interessi o costituita da tali soggetti per contratto (così nelle società, nelle associazioni e nei consorzi) oppure determinata da fatti esterni e indipendenti (come possono essere la crisi d’impresa, il fallimento del debitore e la proposta di un concordato)[5].

Benché accomunati nella matrice costitutiva rinvenibile nei principi e nelle regole della autonomia negoziale, ‘contratto’ e ‘deliberazione’ si differenziano tra l’altro per un elemento, estrinseco al ‘contratto’ ma pur implicato nella struttura della ‘deliberazione’: l’ambito giuridicamente rilevante in cui quest’ultima attività si svolge (e dal quale è anche desumibile la richiesta comunanza di interessi). Nella materia in esame, tale ambito è costituito da regole configurative di natura procedurale, che descrivono le fattispecie di ‘concordato’ ([6]).

 

  1. Diritto negoziale della crisi d’impresa e pianificazione

 

Le operazioni aziendali di ristrutturazione si articolano concettualmente intorno a tre fondamentali aree tematiche, che si concretizzano in apporti di variabile importanza nei casi che si presentano: i) riposizionamento industriale (Business restructuring); ii) interventi sul capitale investito (Asset restructurung) e iii) ristrutturazione della debitoria (Debt restructuring)[7]. Per necessità pratica, e come confermato dalla esperienza, la composizione della crisi d’impresa non può prescindere dalla coerente organizzazione del dato aziendale alla quale deve razionalmente seguire la attuazione giuridica.

La strategia d’impresa di superamento della crisi è descritta in un programma o piano, che ne rappresenta la formalizzazione[8]. Come è facile intuire, l’utilità (se non la necessità) di un razionale pianificazione delle attività di risanamento o di liquidazione è esigenza avvertita in un ambito estremamente più vasto di quello relativo agli accordi; cosicché tale esigenza nemmeno poteva essere ignorata dal legislatore. Dalle iniziali previsioni – costantemente ribadite – nella normativa sulla amministrazione straordinaria[9], si è trascorsi non solo alle esplicite disposizioni in materia di contratti (con la figura del ‘piano attesto’) ma anche alle regole in tema di concordato[10]. Persino con riguardo al fallimento, è oggi sancita la predisposizione di un programma di liquidazione (art. 104 ter l.f.). Di modo che la pianificazione degli interventi sulla crisi d’impresa ha assunto anche nel nostro ordinamento l’esplicita importanza già conseguita in altri ordinamenti vicini[11].

Nello specifico settore delle soluzioni negoziali (accordi e concordati) il piano assume un ruolo ancora più assorbente[12]. In tali ambiti la pianificazione rimane per il resto sottratta a ogni automatismo e a ogni predeterminazione che non valgano anche per l’esercizio dell’autonomia negoziale. Come quell’esercizio è libero, così è aperto alla libera determinazione dei privati la possibilità contenutistica del piano[13].

Se si pone mente alla dimensione contestuale in cui si svolge l’impresa, e cioè al mercato; se si riflette sulla dimensione relazionale costitutiva del mercato stesso; se si considera che l’insolvenza commerciale assume una dimensione spiccatamente relazionale (pregiudicando la relazione commerciale in essere, e cioè il rapporto obbligatorio in esecuzione) allora non solo si rimane ulteriormente persuasi che il piano sulla crisi o sull’insolvenza dell’impresa è funzionale, oltre che a riposizionare strategicamente l’impresa, anche a ristrutturare o definire relazioni commerciali, ossia (e prevalentemente) rapporti obbligatori; ma si comprende anche come mai proprio il Debt restructuring sia oggetto di primaria considerazione della legge.

Per questo decisivo profilo appare evidente che il piano, mentre può essere progettato dal debitore in solitudine, invece non può essere praticamente attuato che nella condivisione degli obbiettivi perlomeno tra quel debitore e i suoi creditori. Se nel piano si prevede la ristrutturazione del debito o la liquidazione convenzionale del patrimonio, la praticabilità del piano stesso è condizionata dalla adesione dei creditori interessati alle modificazioni giuridiche di atti e rapporti richieste dal piano. Senza la accettazione del piano da parte di ciascun creditore di cui si cerca l’accordo, la ristrutturazione del singolo rapporto obbligatorio non è infatti conseguibile, giacché il debitore resta obbligato alle condizioni originarie (e ostative alla ristrutturazione o liquidazione concordata). Senza la condivisione del piano concordatario da parte dei creditori esprimenti le maggioranze richieste dalla legge la proposta del debitore non diviene vincolante per i dissenzienti.

Pertanto, una volta realizzato, il piano deve essere presentato ai creditori (superando il vaglio dei quali può credibilmente aprirsi ad altre partecipazioni, eventualmente indispensabili: come quella degli apportatori di capitale di rischio nel soggetto collettivo; dei terzi finanziatori dell’operazione; degli acquirenti dell’azienda o di suoi rami, e così via). Ecco allora che il piano non solo costituisce fattore comune alle soluzioni negoziali, ma nemmeno assume differente posizione o rilievo nelle procedure di insolvenza da un lato e negli accordi dall’altro. Si presenta sempre come oggetto della decisione che i creditori devono assumere. A mutare è piuttosto la natura della decisione: consensuale negli accordi e deliberativa nelle procedure.

 

 

  1. Pianificazione ‘non concordataria’ e consenso dei creditori. L’equivoco del ‘piano attestato’

 

L’osservazione fenomenologia rivela che al di fuori di ipotesi concordatarie il piano di ristrutturazione (o di liquidazione) costituisce riferimento di contratti, stipulabili dal debitore con una molteplicità di soggetti, ma essenzialmente e caratteristicamente con i creditori[14]. Le espressioni adoperate dal legislatore hanno tuttavia indotto alcuni interpreti a ritenere che, al di fuori della ipotesi del concordato, il piano possa assumere rilievo autonomo ossia indipendente dal complesso ‘contenitore giuridico’ o ‘termine di riferimento giuridico’ – di natura contrattuale – in cui si trova usualmente richiamato, tradotto o inserito[15]. Più specificamente, la convinzione è suscitata dalla dizione dell’art. 67, comma 3, lett. d), l.f., nel quale si esentano da revocatoria gli atti compiuti in esecuzione di un piano di ristrutturazione ragionevole e attestato come tale dal revisore contabile. È infatti sembrato che la fattispecie additata dal legislatore sia esaurita dal piano, quale atto unilaterale posto in essere dal debitore; che, in altri termini, il piano costituisca l’istituto in riferimento al quale è confezionata la regola esentativa ([16]).

Molto diversamente, il piano costituisce il riferimento della regola esentativa, ma non integra un istituto autonomo, ossia dotato di autonoma rilevanza giuridica. È facile avvedersene già considerando che ogni istituto è necessariamente descritto da norme configurative, invece assenti nel caso. Inoltre, aderendo a tale ordine di idee, risulterebbe difficile comprendere il senso della espressione legislativa di atto ‘esecutivo’ del piano: essendo evidente che, dal punto di vista giuridico, il piano non risulta censibile in nessuna categoria di fonte di obbligazione (cfr. art. 1173 c.c.), e dunque è inetto a generare conseguenze esecutive di sorta.

L’espressione sta invece a riferirsi – del tutto atecnicamente – alla attività giuridica ‘esecutiva’ in senso lato, e cioè realizzativa della programmazione aziendale (accordi sulla crisi d’impresa conclusi secondo la razionale pianificazione). Per ciò stesso, contraddice a qualsiasi ipotesi di autonoma rilevanza giuridica del dato aziendale formalizzato nel piano, e in breve del piano stesso. Del resto, un atto negoziale unilaterale non si ‘attua’, ma si esegue: e ciò perché costituisce fonte di una obbligazione a cui il prestatore è tenuto. Merita sotto questo profilo menzione l’idea di chi critica la tesi dell’atto unilaterale ravvisando nel piano – essenzialmente – una natura non negoziale, per essere « un mero fatto »[17]. Questa tesi, pur costituendo un evidente progresso, si espone tuttavia alla stessa obbiezione che colpisce la visione dell’atto unilaterale: nemmeno un atto non negoziale o un fatto si ‘attuano’. ‘Atti’ e ‘fatti’, comunque intesi, producono obbligazione solo se illeciti (ma non è questo il caso) oppure se comunque censiti dalla legge come fonti di obbligazione: il che, appare ovvio che non accada per il piano attestato, che vale come mero riferimento per una regola esentativa[18].

Ma la maggiore evidenza è data dal fatto che il piano – pur concepito come dato aziendale – è sempre pesantemente condizionato, e anche codeterminato, dalla decisione di soggetti diversi dal debitore: essenzialmente dalla decisione dei creditori. Come tale è insuscettibile di essere classificato tra le iniziative ‘unilaterali’ (rimettendosi alla isolata iniziativa del debitore niente di più che una ‘bozza’)[19].

Il piano deve essere (e deve essere professionalmente attestato) come ragionevole. Questa caratteristica posta dalla legge è strettamente dipendente dall’accordo, in particolare, dei creditori a cui si richiedono sacrifici, non potendo giudicarsi ragionevole un piano in cui sono presentate intelligenti soluzioni di riposizionamento industriale e previsti saggi interventi sul capitale investito ma in cui, quanto alla ristrutturazione della debitoria, si modificano o si assumono rapporti obbligatori senza che i creditori coinvolti abbiano aderito (o abbiano manifestato l’intento di aderire), e dunque senza che l’atto esecutivo del piano sia tutelabile (nemmeno in prospettiva) dal diritto. A cosa varrebbero, infatti, razionalità del riposizionamento strategico e degli intereventi sul capitale investito se la ristrutturazione finanziaria fosse prospettata senza il consenso dei creditori, che pure costituisce imprescindibile condizione di realizzabilità tanto della ristrutturazione della debitoria quanto del piano nella sua interezza?

Poiché un piano di ristrutturazione o di liquidazione si incentra in buona parte sulla ripartizione dei sacrifici da sopportarsi da parte dei creditori (e dunque sulla modificazione dei rapporti obbligatori con pagamenti parziali, moratorie, postergazioni ecc.); poiché in altri termini il sacrificio del creditore è momento necessario del piano redatto per la soluzione della crisi, la ragionevolezza del piano – condizione legale di protezione dell’atto esecutivo dall’azione revocatoria – implica che esso costituisca in attualità o in prospettiva il riferimento di contratti tra debitore e suoi creditori, conclusi in ragione della complessiva strategia formalizzata nel piano ([20]). Tali sono i contratti sulla crisi d’impresa: in ordine ai quali anche il piano gode di una rilevanza giuridica riflessa (o, se si preferisce, indiretta).

A riprova dell’assunto può valere anche l’osservazione che il c.d. atto esecutivo del piano è in realtà, e in via più immediata, o un contratto o un atto esecutivo di un contratto (sempre stipulato in attuazione del piano)[21]. Nel caso del contratto, esso è non in esecuzione giuridica ma in attuazione del piano (a meno che le parti non abbiano assunto l’impegno di dare esecuzione al piano: nel qual caso il contratto è esecutivo dell’obbligo di contrarre così stipulano, ma ancora una volta non è esecutivo del piano). Invece, nel diverso caso dell’atto esecutivo del contratto attuativo del piano, l’espressione legislativa ha natura metonimica: scambiando la causa per l’effetto (il c.d. ‘sottostante’ per la sua attuazione giuridica), attribuisce l’atto esecutivo oggetto di esenzione non al contratto ma direttamente al piano, e tuttavia per dire del contratto e non del piano. Del resto, nessuno penserebbe che, giuridicamente, il pagamento della rata del mutuo rinegoziato sia atto esecutivo del piano e non del contratto di finanziamento modificato in attuazione del piano.

La chiarificazione teorica sulla natura del piano (che è aziendale) e sul doppio livello in cui si collocano il piano e l’attività contrattuale che lo esegue è necessaria a scongiurare dannosi equivoci: e così l’idea infondata sulla esistenza, nel diritto della crisi d’impresa, di un istituto di nuovo conio, chiamato ‘piano attestato’, costituito da un atto (negoziale) unilaterale del debitore, da collocarsi accanto agli accordi sulla crisi d’impresa, privo del carattere ‘dialogico’ di tutti gli altri strumenti di composizione negoziale della crisi d’impresa (accordi e concordati), e come tale sfuggente a ogni serio tentativo di sistemazione.

 

 

  1. Contratti di ristrutturazione del debito e omologazione. Sulla efficacia dell’accordo pubblicato nel registro delle imprese e omologato

 

Il contratto, per sua struttura, non necessita di un ambito processuale di rilevanza, valendo autonomamente come fonte di obbligazione nei limiti posti dalla legge (cfr. art. 1322 c.c.). Inoltre, usualmente, il controllo giurisdizionale sul contratto non ha carattere necessario e preventivo, ma eventuale e successivo. Soprattutto negli ultimi anni, le deroghe a questo schema concettuale si sono progressivamente ridotte, e drasticamente nel diritto commerciale (come esemplifica l’eliminazione del procedimento di omologa del contratto di società). Nel diritto della crisi d’impresa si annovera invece una figura alquanto peculiare: il contratto (intendendo così la complessa operazione economica) sottoponibile a un controllo giurisdizionale eventuale e preventivo. Mi riferisco alla configurazione descritta nell’art. 182 bis l.f., dedicato agli accordi di ristrutturazione dei debiti e al relativo procedimento di omologazione. In tale fattispecie, il controllo giurisdizionale è eventuale perché dipendente dalla scelta dei contraenti (e più precisamente del debitore) di sottoporre il contratto alla omologazione del tribunale fallimentare; esso è inoltre preventivo perché l’efficacia del contratto come accordo suscettibile di omologazione e omologato (e dunque la speciale efficacia del contratto, precaria e definitiva, prodotta dal procedimento e dal provvedimento di omologazione) dipende dall’avvio del procedimento finalizzato alla omologazione.

La pertinenza della figura al diritto della crisi d’impresa è stata definitivamente stabilita nell’ultima versione dell’articolo, dovuta al ‘decreto correttivo’. Si dichiara infatti che l’imprenditore in stato di crisi (e non più, semplicemente, il ‘debitore’) può domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione stipulato con i creditori. Come anticipato, l’accordo di ristrutturazione si articola su un programma di ristrutturazione, che ne costituisce l’oggetto e insieme ne descrive la funzione complessiva.

Oltre ai requisiti soggettivo (la qualità di imprenditore, e deve ritenersi di imprenditore commerciale)[22] e oggettivo (lo stato di crisi in cui deve versare l’imprenditore commerciale), riferibili al soggetto legittimato a domandare l’omologazione, sono stabiliti requisiti dell’accordo da sottoporre a omologazione ed è imposto il deposito di una documentazione illustrativa. Soddisfatti questi presupposti, qualsiasi accordo sulla ristrutturazione dei debiti può essere sottoposto a omologazione. Infatti, i presupposti di omologazione non incidono sul procedimento di formazione dell’accordo, ma riguardano caratteristiche constatabili a posteriori. Qualsiasi accordo che possieda quelle caratteristiche è suscettibile di omologazione. Dunque, l’accordo disciplinato nell’art. 182 bis l.f. si inscrive nel genere del contratto sulla crisi d’impresa (partecipa di questa natura giuridica) e costituisce all’interno di quello la specie ‘accordo omologabile’ (ossia eventualmente assoggettabile a un controllo giurisdizionale preventivo).

Sembra allora di poter affermare che gli accordi di ristrutturazione dei debiti partecipino della stessa natura dei contratti sulla crisi d’impresa. Il procedimento di omologazione si fa pertanto comprendere come sovrastruttura avvolgente l’accordo; la quale sovrastruttura, per implicare un controllo giurisdizionale altrimenti evitabile, assicura anche un certo grado di protezione, interinale e finale, ai protagonisti dell’operazione economica sottoposta a verifica (interinale, con la temporanea moratoria delle azioni cautelari ed esecutive individuali sui beni del debitore [art. 182 bis3 l.f.]; finale con la esenzione dalla azione revocatoria degli atti esecutivi dell’accordo omologato [art. 673, lett. e), l.f.]).

La peculiare situazione del contratto calato nel processo rappresentata dalla figura degli accordi di ristrutturazione impone di tracciare la distinzione tra condizioni di (validità ed) efficacia dell’accordo e ulteriori condizioni di efficacia determinate dalla omologazione. Il modello esplicativo del ‘contratto’ consente una risposta sicura a tutti gli interrogativi in tema oltre che di validità anche di efficacia degli accordi sulla crisi d’impresa non sottoposti a omologazione. Si tratta dell’efficacia del contratto limitata per lo più alla sfera giuridica delle parti (art. 1372 c.c.).

Gli accordi omologabili producono invece, oltre ai primi, anche effetti nei confronti della collettività e nei confronti dei terzi. Occorre allora stabilire quali siano le condizioni di efficacia degli accordi omologabili, e in quale misura siano predicabili, per essi, le condizioni di efficacia dei contratti in generale.

Stabilisce l’art. 182 bis2 l.f. che l’accordo è pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della pubblicazione; tale efficacia non va confusa con l’efficacia del contratto; essa è infatti non interna ma esterna; non essenziale ma aggiuntiva. Si tratta dell’efficacia dell’accordo quale accordo omologabile. È dunque efficacia del contratto in quanto calato nel procedimento (efficacia attribuita al contratto in ragione del suo essere nel procedimento). Ed è efficacia verso i terzi, edotti del contratto omologabile per la pubblicità assicurata dal registro delle imprese in cui l’accordo è ‘pubblicato’. Il contenuto di tale peculiare efficacia si esplica nella protezione dell’accordo e degli atti esecutivi dalla azione dei terzi. Il profilo interinale e necessario di tale efficacia è nella inibizione per sessanta giorni di azioni cautelari ed esecutive sul patrimonio del debitore (art. 182 bis3 l.f.); il profilo eventuale e finale è nella esenzione dalla revocatoria degli atti esecutivi dell’accordo omologato (art. 673, lett. e), l.f.).

Del tutto diversa, pertanto, l’efficacia del contratto. Sia essa intesa in senso stretto (quale caratteristica del rapporto, assoggettato a termine o condizione) oppure in senso lato (quale conseguenza, sul piano del rapporto, delle caratteristiche di liceità e validità dell’atto), tale efficacia è indipendente dalla pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese e si produce in base alle regole generali sul contratto (chiaramente, la ‘pubblicazione’ nel registro delle imprese può essere dedotta, come fatto, in una condizione sospensiva di efficacia, e così inserita nell’ambito della efficacia in senso stretto del contratto)[23].

 

 

  1. Accordi sulla crisi d’impresa e giudizio di meritevolezza: la protezione dei diritti dei terzi

 

La contrattazione sulla crisi d’impresa si espone a numerose incertezze e a rilevanti difficoltà. Nella disciplina civilistica delle obbligazioni e dei contratti le regole che presiedono all’insolvenza dimostrano l’evidente sfavore del legislatore. Nei rapporti tra le parti, lo stato di insolvenza dissimulato può determinare la nullità per illiceità del contratto concluso dall’imprenditore (cfr. art. 218 l.f. in combinato disposto con l’art. 14181 c.c.); se la controparte ha consapevolezza dell’altrui insolvenza, il contratto non è tutelato rispetto ai terzi, che possono agire in revocatoria (art. 2901 c.c.). Nella legge fallimentare, valgono i rimedi previsti nelle azioni di inefficacia e revocatorie (artt. 64 ss. l.f.). Inoltre, la controparte consapevole dell’insolvente si espone, nei confronti dei terzi, alla responsabilità aquiliana per concessione abusiva del credito. Più in generale, l’intero rapporto obbligatorio è pregiudizialmente segnato dalla insolvenza in cui è, o in cui cade, il debitore[24].

In questa cogerie di rimedi, rilevano nel diritto della crisi d’impresa le tutele a favore dei terzi: raggruppabili nei diversi insiemi delle tutele di natura conservativa e delle tutele di natura risarcitoria. Poiché nella legge fallimentare è stabilita una apposita disciplina delle azioni di inefficacia e revocatorie, esse sono storicamente percepite e intese come il limite essenziale per la salvaguardia dei diritti dei terzi. L’assoggettamento del contratto (o dell’atto esecutivo) alla revocatoria esprime il limite oltre il quale l’esercizio di autonomia è sfornito di tutela giuridica, ossia non è meritevole di tutela (secondo il canone generale stabilito dall’art. 1322 c.c.[25]).

Nei contratti sulla crisi d’impresa la tutela dei diritti dei terzi (compresi i creditori estranei all’accordo) è generalmente implicita nelle caratteristiche di ragionevolezza e fattibilità (o attuabilità) che il piano oggetto di accordo deve possedere e che il revisore contabile deve attestare[26]. Non può certo dirsi ragionevole e fattibile il contratto sulla crisi d’impresa che stabilisca un piano redatto in pregiudizio dei terzi (i quali saranno indotti a richiedere il fallimento dell’imprenditore). Negli accordi di ristrutturazione omologabili la protezione dei terzi è fatta oggetto di specifica attenzione (ma, per quanto detto, sostanzialmente esplicitando in una condizione di omologabilità dell’accordo il fondamentale, ancorché implicito, profilo di ragionevolezza del piano).

Può dunque affermarsi che nei contratti sulla crisi d’impresa (assoggettati o meno a omologazione) il limite di tutela, dato dalla meritevolezza degli interessi perseguiti, è oggettivamente segnato dagli effetti protettivi dei terzi determinati dalla esecuzione di detti accordi[27].

Proprio l’effetto della tutela dei diritti del terzo giustifica l’esenzione dalla azione revocatoria prevista per gli atti esecutivi di contratti, anche omologati (art. 673, lett. d) ed e) l.f.). In questa prospettiva, l’esenzione dalla azione revocatoria assume un significato pregnante, che trascende la materia della responsabilità patrimoniale (e dunque dell’azione revocatoria) per sprigionare decisive influenze nella diversa materia della responsabilità aquiliana. La responsabilità del creditore aderente al contratto di ristrutturazione per concessione abusiva del credito è invero profondamente condizionata dalle circostanze concrete in cui la contrattazione avviene, circostanze date dalla ragionevolezza e fattibilità del piano oggetto del contratto. La tutela legale del contratto veicolante un piano ragionevole e fattibile – testimoniata emblematicamente dalla esenzione dalla revocatoria – stride apertamente con l’ipotesi di responsabilità, che pur richiede il carattere di ingiustizia del fatto contrattuale (del contratto che, nella clausola del 2043 c.c., rileva come fatto antigiuridico). Cosicché non solo negli accordi omologati (dove la pubblicità del contratto esclude a priori la ipotesi della responsabilità per concessione abusiva[28]) ma anche negli accordi non sottoposti a omologazione, la ragionevolezza e fattibilità del piano realizzano le condizioni di meritevolezza del contratto indispensabili per una piena tutela dell’atto, e dei suoi effetti, rispetto ai terzi. In tal modo, le regole positive sulle esenzioni dalla azione revocatoria trascendono l’ambito di stretta pertinenza, svolgendo una più comprensiva funzione di legittimazione dei contratti sulla crisi d’impresa nel nostro ordinamento.

Da queste annotazioni, ma prima ancora dalla stessa lettera della legge (cfr. art. 182 bis1 l.f.)[29], discende che la tutela dei diritti dei terzi deve essere piena e incondizionata. È dunque lapalissiano che il terzo non può mai subire modificazioni e riduzioni del suo diritto di credito per decisione delle parti dell’accordo; e tanto non solo per la ricordata regola generale secondo cui il contratto vincola esclusivamente le parti senza nuocere né di norma giovare a terzi, ma anche perché diversamente da quella regola, nel diritto della crisi d’impresa il contratto non solo non può pregiudicare i terzi ma al contrario deve portare a essi un giovamento, nel senso di assicurare l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte nei loro confronti dal debitore.

 

 

  1. Natura negoziale, ma non contrattuale, dei concordati. Il paradigma deliberativo

 

Lo studio delle soluzioni della crisi d’impresa di matrice deliberativa implica una preliminare chiarificazione sulla natura certamente negoziale, ma non contrattuale, dei concordati preventivo e fallimentare (la quale chiarificazione non richiederà molte parole potendosi giovare di quanto finora esposto in materia di contratti sulla crisi d’impresa).

La tesi contrattualistica è tanto risalente quanto diffusa. Nella versione più accreditata, concepisce il concordato (giudiziale) come un accordo tra debitore e massa dei creditori; raccoglie pertanto i creditori concorsuali in un insieme, ed entifica la collettività che da questo insieme scaturisce, giungendo a porre un nuovo soggetto giuridico: «l’ente massa». Il soggetto così formato esprime il consenso al concordato. La formazione del consenso avviene attraverso il procedimento della deliberazione a maggioranza[30].

Questo modo di ragionare si fonda su almeno due finzioni giuridiche: la esistenza un una soggettività data dalla massa dei creditori (come tale inesistente in natura e nemmeno artificialmente costruita quale soggetto collettivo né da un accordo e neppure da norme configurative di diritto positivo); la esistenza di un consenso espresso da questo inesistente soggetto. Infatti, ad acconsentire o meno alla proposta sono pur sempre i singoli creditori ammessi alle procedure di voto; coloro di essi che non approvano il concordato, piuttosto che acconsentire, non acconsentono: cioè rifiutano la proposta. L’approvazione del concordato non ne resta necessariamente pregiudicata, essendo il concordato approvato a maggioranza e non all’unanimità. Ma il concordato approvato a maggioranza, piuttosto che sul consenso dei creditori, o dell’ente massa, si fonda su una deliberazione presa appunto a maggioranza (la quale non può essere in alcun modo convertita – senza travisarne la natura – in un consenso della massa dei creditori). È proprio questa la ontologica differenza che corre tra contratto e concordato, e che pure traspare già nella letteratura classica in chi, pur sostenendo la natura contrattuale dei concordati, distingue il concordato amichevole, da approvarsi all’unanimità (perché dato alla somma dei contratti individuali tra debitore e ciascun creditore), dal concordato giudiziale, da approvarsi a maggioranza (perché dato dall’accordo tra debitore e massa deliberante a maggioranza)[31]: il che equivale a distinguere il contratto, basato sul consenso, dal concordato, approvato a maggioranza.

La recente riforma ha notevolmente ampliato gli spazi di autonomia negoziale nei concordati. Innanzitutto, ha sottratto la domanda a ogni precedente vincolo di tipicità[32]. Inoltre, ha conformato il controllo giurisdizionale sia nel metodo che nel merito, prestando ossequio al principio dispositivo (nel metodo eliminando le iniziative di ufficio; nel merito con la soppressione del giudizio di ‘meritevolezza’ del debitore e con la tendenziale inibizione di ogni vaglio sulla convenienza della proposta); infine, ha ampliato il potere di approvazione della maggioranza, abrogando la regola sulla maggioranza per teste e stabilendo nuove regole sulla maggioranza per somme, che si richiede come non qualificata ma assoluta. Queste profonde modificazioni all’insegna della ‘privatizzazione’ delle procedure di insolvenza (ossia della riconduzione di tali procedure entro i principi e le regole del diritto privato e del diritto processuale civile) hanno indotto una diffusa convinzione sulla natura contrattuale dei concordati dopo la riforma[33].

È però facile obiettare che le modificazioni intervenute, pur avendo profondamente inciso natura e struttura dei concordati, non possono costituire argomento per la tesi contrattualistica. Il recuperato ruolo di terzietà del giudice, e il contenimento del suo intervento non sollecitato dalle parti, fornisce argomento per sostenere l’integrale recupero dei concordati all’area del diritto dei privati, al riparo da ogni contaminazione pubblicistica (che apparirebbe assolutamente distonica con i principi e le regole del mercato concorrenziale). L’ampliamento dei poteri determinativi dei soggetti privati (del potere di proposta del debitore e del potere di approvazione dei creditori) corrobora questa conclusione. Ma né l’uno né l’altro profilo del diritto positivo forniscono argomento sulla natura contrattuale dei concordati: ossia della natura consensuale di strutture (invece) organizzate sulla regola della deliberazione a maggioranza[34].

 

La confutazione della tesi contrattualistica non implica la negazione della (innegabile) natura negoziale del concordato. L’autonomia negoziale non si identifica con l’autonomia contrattuale, che invece ne costituisce specie; cosicché, se il concordato non può dirsi espressione della libertà contrattuale riconosciuta ai privati, esso può essere nondimeno ritenuto – senza cadere in contraddizione con l’affermazione precedente – una espressione di autonomia negoziale[35], sia pure realizzata non direttamente sul mercato ma per la mediazione di un procedimento (il procedimento di concordato). Ciò che infatti appare determinante nella ricostruzione dell’istituto è lo spazio lasciato all’autonomia negoziale: il debitore o qualsiasi altro legittimato alla proposta può esporla ai creditori nel procedimento di concordato (e secondo le regole imperative di quello); i creditori possono approvare a maggioranza la proposta, con effetto vincolante per tutti i creditori concorsuali.

La confutazione della tesi contrattualistica consente di accantonare il paradigma contrattuale a vantaggio del paradigma deliberativo. L’utilizzo di quest’ultimo agevola una descrizione appropriata della fattispecie ‘concordato’: che certamente meglio si comprende come istituto privatistico (piuttosto che ‘pubblicistico’), ma che può cogliersi nella sua specificità solo ponendo attenzione alla ‘deliberazione’ intesa non tanto come fase apicale della procedura quanto come ragione ordinante dell’intera struttura normativa[36]. Quest’ultima si contraddistingue per le limitazioni poste alla libertà di articolare la domanda di concordato – concretanti altrettanti presupposti di ammissibilità – le quali sono giustificate dall’essere quella domanda sottoposta non al consenso ma alla deliberazione a maggioranza dei creditori[37].

 

 

  1. Deliberazione dei creditori e presupposti di ammissibilità della domanda. a) Autonomia negoziale, trasparenza e informazione

 

Prima di esporre le limitazioni legali alla articolazione della domanda di concordato concernenti il trattamento dei creditori, conviene soffermarsi brevemente sul presupposto di ammissibilità sintetizzabile in un obbligo di trasparenza e informazione gravante sul proponente. Tale obbligo si manifesta nella regola sulla documentazione da allegare alla domanda di concordato e sulla relazione attestativa del piano nel concordato preventivo (art. 1612 l.f.)[38]. Allo stesso modo di quanto avviene negli accordi, anche nel concordato preventivo emerge la preoccupazione della legge per la trasparenza e l’informazione; ed emerge con maggiore intensità, giacché tali valori sono garantiti attraverso la fissazione di precisi obblighi positivi la cui disattenzione determina l’inammissibilità della proposta (art. 162 l.f.).

La prevalente opinione secondo cui nel giudizio sulla ammissibilità della domanda il tribunale deve verificare non soltanto la presenza della documentazione richiesta e la sua regolarità, ma anche la idoneità della relazione attestativa allo scopo di certificazione e illustrazione a cui deve attendere, conferma la preoccupazione del legislatore per l’assolvimento di obblighi integranti le condizioni preliminari per la deliberazione a maggioranza: una sufficiente informazione su tutti i dati rilevanti messa a disposizione di tutti i creditori[39].

 

 

 

  1. Segue: b) Sistema della responsabilità patrimoniale e trattamento dei creditori prelatizi

 

Poiché oggetto della deliberazione è la domanda di concordato, la definizione dello spazio di autonomia negoziale nella elaborazione della domanda aiuta pure la piena comprensione della portata della deliberazione quale adesione a maggioranza a una proposta non negoziabile[40]. In questa prospettiva, è necessario indagare sia il trattamento riservabile ai creditori prelatizi (in questo §) sia il trattamento riservabile ai creditori chirografari, con particolare riguardo alla loro suddivisione in classi di voto (nel § successivo).

La differenza di trattamento tra creditori garantiti e creditori chirografari è stabilita nella legge in maniera netta (e storicamente consolidata): mentre i secondi possono approvare o meno il concordato deliberando a maggioranza, invece i primi sono esclusi dal voto nei limiti in cui sono garantiti. La ragione per cui soltanto i creditori chirografari sono ammessi al voto sul concordato è estrinseca al diritto della crisi d’impresa e deve essere rinvenuta nel diritto privato generale, che nel primo è presupposto. Secondo la regola della responsabilità patrimoniale, il debitore risponde delle obbligazioni assunte con tutti i suoi beni, presenti e futuri; i creditori hanno eguale diritto di soddisfarsi su tali beni, fatte salve le cause legittime di prelazione (art. 2740 s. c.c.). Dunque, tutti i creditori concorrono sul patrimonio del debitore, ma a differenti condizioni: giacché i creditori forniti di cause di prelazione non solo concorrono con tutti gli altri creditori sul patrimonio del debitore, ma hanno per di più diritto di soddisfarsi sui beni che costituiscono oggetto della causa di prelazione con preferenza sugli altri creditori[41]. Di modo che la capienza del bene oggetto di garanzia esclude l’interesse al concorso con gli altri creditori sui beni restanti del debitore (soddisfacendosi il creditore prelatizio, entro i limiti della prelazione, in assoluta solitudine)[42].

L’esistenza della causa di prelazione su parte del patrimonio del debitore sottrae interesse al concorso su quel determinato patrimonio, e dunque alla procedura in cui tale concorso è disciplinato: fallimento o concordato. Nell’ambito di ogni procedura concorsuale, infatti, il soddisfacimento del creditore prelatizio sul bene oggetto della garanzia si realizza al di fuori del concorso in cui si agitano gli altri creditori. Ne discende che lo svolgimento della procedura, e le scelte gestorie in essa assunte, non incidendo sul pagamento del credito (infatti assicurato dalla liquidazione dei beni oggetto di garanzia) sono abbastanza irrilevanti per l’interesse del creditore. Pertanto, anche l’esito della procedura di concordato è alquanto indifferente per il creditore prelatizio: la possibilità di soddisfacimento del suo credito è pur sempre connessa alla esitazione del bene oggetto di garanzia e non esclusivamente (e nemmeno primariamente) alla positiva esecuzione del piano concordatario. Potrebbe allora sostenersi che uno scopo fondamentale delle cause di prelazione è di sottrarre i titolari di tali prerogative al concorso paritario con gli altri creditori e alle procedure in cui tale concorso variamente si organizza. La tesi è confermata dal trattamento riservabile ai creditori prelatizi nei concordati. Mentre il proponente può determinare liberamente percentuale e modalità di soddisfacimento dei creditori chirografari, invece è tenuto a pagare al creditore privilegiato il valore di realizzo del bene secondo le condizioni di mercato esistenti. Il che importa che i creditori chirografari possono essere soddisfatti a prescindere da una soglia minima prefissata e con qualsiasi mezzo; invece i creditori prelatizi devono essere soddisfatti entro i limiti dati dal valore di realizzo del bene sul mercato e attraverso l’esatto adempimento dell’obbligazione.

Questa ultima precisazione è importante: non soltanto perché non sufficientemente acquisita in dottrina, ma anche perché esplicita un altro limite alla organizzazione della proposta concordataria. Qualsiasi forma di soddisfazione del credito diversa da quella originariamente stabilita nella fonte della obbligazione implica una modificazione di tali condizioni originarie, la quale modificazione non può essere imposta a creditori non votanti[43].

Neppure potrebbe fondatamente affermarsi – è il caso di aggiungere – che ai creditori prelatizi può essere offerta una soddisfazione diversa dal pagamento per come pattuito previa loro ammissione al voto[44]. Va infatti osservato che il diritto di voto è liberamente esercitabile dal creditore, ma non è disponibile dal debitore: mentre esso si acquista rinunciando alla causa di prelazione, invece non può essere coattivamente attribuito al creditore dal proponente attraverso la conformazione unilaterale delle originarie condizioni adempimento della obbligazione. Se il potere conformativo della obbligazione discende dalla approvazione a maggioranza della proposta concordataria, esso non può logicamente esercitarsi su obbligazioni sottratte al voto. E ciò neppure ammettendo i creditori (in tali rapporti obbligatori) al voto: giacché la sottrazione al voto implica anche, per converso, salvaguardia dagli esiti dello stesso (e dunque dal potere conformativo della obbligazione esercitatile attraverso la domanda di concordato e la sua approvazione a maggioranza)[45].

Per le ragioni esposte, nemmeno può considerarsi ammissibile una proposta di concordato che preveda il pagamento non immediato ma dilazionato di creditori prelatizi (come, a contrario, dimostra anche la previsione in materia di IVA: da corrispondersi secondo il valore nominale ma anche attraverso un pagamento dilazionato oggetto di proposta nella transazione fiscale: cfr. art. 182 ter1 l.f.)[46].

Dalla ricostruzione sistematica del diritto concorsuale alla luce delle regole generali sulla responsabilità patrimoniale, emerge chiaramente che: a) i creditori hanno eguale diritto di soddisfarsi sul patrimonio del debitore a meno che, nei casi previsti dalla legge (e per legge o per atto di autonomia) non acquistino una garanzia reale; b) poiché i creditori garantiti, in quanto tali, sono sottratti al concorso nei limiti della garanzia (possono cioè soddisfarsi sui beni oggetto di garanzia con preferenza rispetto agli altri creditori, e dunque fuori dal concorso), sono perciò sottratti al concorso anche in occasione di una procedura di esecuzione (individuale o collettiva); c) peraltro, e nel caso dei concordati, nemmeno possono esservi ricondotti dal proponente tramite una offerta conformativa del diritto di credito: infatti, la fonte costitutiva della garanzia (convenzionale o legale che sia) svolge l’oggettiva funzione di rafforzare la responsabilità patrimoniale del debitore verso il creditore garantito; questo rafforzamento esplica il suo effetto tipico precludendo logicamente la possibilità della proposta conformativa (che infatti presuppone il concorso e non la sottrazione dal concorso).

Nel diritto tradizionale, l’esistenza della garanzia sul patrimonio del debitore e la esclusione dal voto del creditore garantito sono bilanciati dal diritto di quest’ultimo a ottenere il pagamento integrale[47]. La riforma, pur confermando l’esclusione dal voto per i creditori prelatizi che non rinunciano alla garanzia (artt. 1272 e 1772 l.f.) ha introdotto una importante innovazione la quale, mentre incide profondamente sul trattamento dei creditori prelatizi, non pregiudica tuttavia la posizione di vantaggio concretamente assicurata dalla titolarità della garanzia. Stabiliscono infatti gli artt. 1243 e 1602 l.f. che la proposta di concordato può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca non vengono soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione. Tali creditori sono considerati chirografari per la parte residua del credito (artt. 1274 e 1773 l.f.).

Queste disposizioni consentono la previsione nella proposta di un pagamento parziale dei crediti garantiti, ma entro il limite imperativamente stabilito del valore di realizzo del bene su cui grava la garanzia. Dunque, non è consentito di proporre un pagamento parziale inferiore al valore di mercato del bene, ossia alla copertura concretamente assicurabile dalla garanzia. In caso di fallimento, il creditore prelatizio sarebbe stato avvantaggiato proprio nei limiti di tale valore; cosicché sempre negli stessi limiti può avvantaggiarsene nei concordati.

La regola sopravvenuta svela il vizio logico insito nella falsa implicazione tra titolarità della garanzia, esclusione al voto e diritto al pagamento integrale. Il vantaggio infatti connesso alla titolarità della garanzia si consuma sul terreno della escussione, e si apprezza concretamente con riguardo al risultato della esecuzione (normalmente: la conversione di un bene in denaro). Pertanto, la corretta implicazione corre tra titolarità della garanzia, esclusione dal voto e diritto al pagamento preferenziale nei limiti del risultato della esecuzione[48].

Ho accennato che la differenza tradizionale tra fallimento e altre procedure concorsuali è nel realizzare il primo la liquidazione dei beni del debitore e nell’evitare le seconde quella liquidazione: in ragione di nessuna liquidazione o di una liquidazione concordataria. Tuttavia, in caso di insolvenza commerciale, la liquidazione fallimentare costituisce pur sempre la strada maestra per l’adempimento coattivo del debito; le alternative negoziali prospettabili dal debitore non possono determinare condizioni meno favorevoli per i creditori che non le accettino (esercitando in tal modo la propria autonomia). In particolare, il creditore garantito può rinunciare, in tutto o in parte, alla garanzia; ma se non vi rinuncia essa vale nel concordato come nel fallimento. Poiché nel concordato può non realizzarsi una liquidazione (o può addivenirsi a forme di liquidazione diverse da quella falliementare), preoccupazione del legislatore è che il creditore garantito non consegua un soddisfacimento di misura inferiore rispetto a quello conseguibile in sede (di liquidazione) fallimentare. Pertanto, è stabilito che la soddisfazione prospettata non può essere inferiore al valore di mercato dei beni oggetto di garanzia. Questo valore è stabilito con apposita stima dell’esperto (cfr. artt. 1243 e 1602 l.f.). Il procedimento consente di prefigurare il risultato della liquidazione fallimentare. In tal modo, quella concreta liquidazione è sostituita nel risultato da una liquidazione virtuale[49].

L’innovazione legislativa, piuttosto che comprimere i diritti del creditore garantito, scongiura l’ingiustificato vantaggio competitivo che può discendere dall’aprioristico pagamento del credito al valore nominale (il quale vantaggio si concretizza, anche a danno degli altri creditori, nel caso di incapienza del bene oggetto di garanzia) e perciò elimina una irragionevole asimmetria tra concordati e fallimento (la quale sarebbe stata ancora meno accettabile dopo la soppressione della soglia minima di soddisfacimento dei creditori chirografari decisa con la riforma). Quanto preme sottolineare è che le nuove regole, pur ampliando la libertà del proponente, salvaguardano integralmente le concrete possibilità di soddisfacimento del creditore garantito. Nella decisione del proponente di offrire ai creditori garantiti il pagamento nei limiti del valore di realizzo non può dunque ravvisarsi nessuna compressione del diritto di garanzia e del credito a cui esso accede. Linearmente, i creditori garantiti sono equiparati ai creditori chirografari (essi sì destinatari di una domanda liberamente articolabile) soltanto per la parte di credito eccedente il valore di mercato dell’oggetto della garanzia (artt. 1274 e 1773 l.f.). In tali limiti, sono fatti destinatari di una proposta che impone sacrifici e costituisce una promessa (dipendendo la soddisfazione del creditore dall’adempimento del concordato e non dalla vendita forzata del bene incapiente), e si presta conseguentemente a essere approvata o respinta[50].

 

 

  1. Segue: c) Sistema della responsabilità patrimoniale e trattamento dei creditori chirografari. Sulla scelta di formare classi

 

Poiché nel diritto privato generale tutti i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, fatte salve le cause legittime di prelazione, così nel diritto concorsuale tutti i creditori non prelatizi hanno diritto allo stesso trattamento e alla stessa offerta nella domanda concordataria. Nel diritto tradizionale, la regola è assoluta: il trattamento dei creditori chirografari è considerato un unico trattamento, valido per tutti i creditori chirografari (cfr. artt. 1241 e 1602 l.f. versione 1942). Con la riforma, la regola permane ma perde la sua assolutezza, subendo una vistosa attenuazione per una facoltà riconosciuta al proponente il concordato: egli può suddividere i creditori in classi e offrire trattamenti differenziati fra appartenenti a classi diverse[51]. In tal modo, la regola generale diviene derogabile dall’autonomia privata. Condizione per la deroga è che le classi siano formate secondo criteri che assicurino la omogeneità di posizione giuridica e di interessi economici tra tutti gli appartenenti alla classe (cfr. artt. 1242 e 1601 l.f.).

Dal punto di vista strettamente tecnico[52], il fondamento della regola sulla parità di diritti (art. 2741 c.c.) e dunque di trattamento (artt. 124 e 160 l.f.) dei creditori chirografari[53] è nella valutazione legislativa sulla uguaglianza in cui tali creditori si trovano a essere rispetto al debitore[54]. La condizione di uguaglianza in cui stanno tutti i creditori chirografari discende dal sistema della responsabilità patrimoniale (che stabilisce la relazione debitore-creditori secondo l’unico parametro, di natura patrimoniale, dell’oggetto della garanzia di adempimento). I creditori chirografari possono essere profondamente diversi tra di loro: sia per posizione giuridica che per interessi economici (non essendo equiparabili il creditore da contratto e il creditore da fatto illecito; il piccolo fornitore e la banca finanziatrice). Ciò che però conta, è la natura chirografaria del credito: costituendo tale natura condizione necessaria ma anche sufficiente, nel sistema della responsabilità patrimoniale, a rendere operativa la regola sulla parità di trattamento.

Tuttavia, il proponente può offrire trattamenti diversi a creditori chirografari previamente raggruppati in classi differenti secondo criteri di omogeneità (che realizzino la omogeneità di posizione giuridica e interessi economici all’interno di ciascuna classe). La regola facultizza il proponente al trattamento differenziato, ma stabilisce una precisa e inderogabile condizione sulla formazione delle classi: il rispetto della omogeneità giuridica ed economica infraclasse.

Nonostante diversi avvisi[55], va sottolineato che la formazione delle classi è scelta discrezionale del proponente. Il dato testuale è inequivocabile. Nelle disposizioni sulla proposta concordataria è stabilito che il proponente «può prevedere», tra l’altro, anche la suddivisione dei creditori in classi (cfr. artt. 124 e 160 l.f.). La formazione delle classi costituisce pertanto un profilo del più ampio potere di autonomia riservato al proponente nella definizione del piano concordatario[56]. In tale occasione, il proponente può derogare alla regola generale della parità di trattamento, ma soltanto alle esposte condizioni. Ciò significa che se non intende derogare, non deve fornire alcuna argomentazione giustificativa, avendo deciso di offrire a creditori chirografari il trattamento eguale a cui, secondo il codice civile, hanno diritto. Se invece intende derogare, deve rispettare le condizioni della deroga, e ha l’onere di giustificare la sua scelta (infatti sottoposta al controllo del tribunale, tenuto alla verifica sulla corretta formazione delle classi: artt. 1253 e 1631 l.f.).

I criteri di formazione devono assicurare la omogeneità di posizione giuridica e di interessi economici: devono cioè permettere la ricomposizione del ceto creditorio chirografario secondo criteri di accentuata omogeneità. Questi criteri di omogeneità prescindono in se stessi dall’unico profilo rilevante per il sistema della responsabilità patrimoniale: la natura chirografaria del credito (il quale costituisce peraltro – e come meglio dico appresso – il presupposto imprescindibile per la corretta formazione delle classi). Può dunque concludersi che il proponente che intenda offrire condizioni differenziate ai creditori chirografari deve prevederne il raggruppamento in classi omogenee affinché, rispetto alla natura chirografaria del crediti, emerga una ulteriore omogeneità giuridica e una omogeneità di interessi economici le quali, congiuntamente, possano giustificare la deroga alla parità di trattamento di tutti i creditori in onore di una più intensa parità di trattamento di creditori racchiusi in gruppi omogenei.

In definitiva, ciò che essenzialmente conta per la legge è che i creditori chirografari siano trattati egualmente. Se pertanto essi sono trattati egualmente, se è cioè affermata la regola della par condicio, la domanda rispetta per definizione la regola legale. Gli ulteriori criteri di omogeneità devono essere soddisfatti soltanto nella eventualità che il proponente voglia offrire trattamenti differenziati[57]. In altri termini, le disomogeneità di posizione giuridica (per ragioni diverse dalla natura prelatizia o meno del credito) e di interessi economici rinvenibili nel ceto creditorio chirografario acquistano rilevanza soltanto nella ipotesi di formazione delle classi. Ne discende ovviamente che tali disomogeneità, se possono costituire occasione per il raggruppamento dei creditori in classi, non costituiscono certamente ragione perché il proponente non semplicemente possa, ma addirittura debba, procedere alla formazione delle classi. La formazione di classi è chiaramente oggetto di una scelta di autonomia: come tale – per evitare cioè la contraddizione logica – non coercibile[58].

Giunti a tal punto, per riassumente in poche righe il meccanismo legale illustrato nelle pagine precedenti, si potrebbero formulare le seguenti proposizioni: a) l’offerta rivolta ai creditori prelatizi deve consistere in un pagamento che non può essere inferiore al valore di realizzo del bene su cui grava la garanzia; pertanto, non è tecnicamente possibile offrire loro trattamenti differenziati: il trattamento è unico, e imperativamente stabilito; b) ai creditori chirografari possono essere invece offerti trattamenti differenziati, a condizione di procedere alla formazione di classi omogenee. Si potrebbe notare che la disciplina legale così congegnata segna una costante differenza di trattamento tra creditori prelatizi e creditori chirografari. Si potrebbe pertanto affacciare il dubbio che, ogni qual volta siano rinvenibili nel ceto creditorio creditori prelatizi e creditori chirografari, se il proponente sceglie di offrire un trattamento differenziato che preveda la soddisfazione dei primi in misura integrale o comunque nei limiti del valore di realizzo dei beni su cui è la garanzia e la soddisfazione dei secondi in diversa percentuale, egli è tenuto alla formazione delle classi. La questione investe la formazione delle classi, ed è se il classamento sia vicenda che può coinvolgere esclusivamente i creditori chirografari o tutti i creditori, e dunque anche i creditori prelatizi. Poiché il classamento è prodotto di una scelta di autonomia negoziale del proponente, si comprende immediatamente che esso non può riguardare i creditori prelatizi, il trattamento dei quali è disciplinato da norme imperative ed è pertanto sottratto alla scelta di autonomia. In altri termini, poiché la formazione delle classi è oggetto di una facoltà del proponente ed è funzionale a una proposta che preveda trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse, essa non può coinvolgere i creditori prelatizi, rispetto ai quali la scelta del proponente non è libera. Può dunque affermarsi che non sono prospettabili classi di creditori prelatizi.

La suddivisione dei creditori in classi incide sulla deliberazione a maggioranza, introducendo una specifica condizione di approvazione della proposta: in tal caso, infatti, non è sufficiente che essa sia condivisa dalla maggioranza assoluta dei crediti (considerati nel loro ammontare complessivo), ma si richiede, inoltre, che tale maggioranza assoluta sia replicata nel maggior numero delle classi in cui sono stati suddivisi i creditori (cfr. artt. 1281 e 1771 l.f.). Cosicché, il classamento se da un lato consente trattamenti differenziati, dall’altro, e conseguentemente, implementa l’articolazione delle maggioranze necessarie alla approvazione della proposta, calibrando la votazione su ciascun gruppo omogeneo di creditori oggetto di un trattamento eguale.

Questo esito disciplinare evidenzia il fondamento della figura: le classi dei creditori sono classi di voto; la formazione delle classi è presupposto necessario per il trattamento differenziato, ma l’effetto giuridico della formazione delle classi è nelle specifiche maggioranze richieste per l’approvazione della proposta. La chiara funzionalizzazione delle classi come classi di voto conferma l’esattezza della conclusione raggiunta sulla non configurabilità (o per lo meno sulla non utile configurabiltà) di classi di creditori prelatizi (che, se previste, sarebbero necessariamente classi non votati)[59].

 

 

  1. Deliberazione a maggioranza e comunanza dell’interesse dei creditori

 

Per sintetizzare il discorso ora svolto potrebbe affermarsi che i limiti legali alla articolazione della proposta trovano ragione: a) nel sistema della responsabilità patrimoniale per quanto concerne il trattamento dei creditori prelatizi; b) inoltre, nella natura dell’atto negoziale di approvazione della proposta (deliberazione a maggioranza) per quanto concerne il trattamento dei creditori chirografari e perciò votanti. Senza peraltro sottovalutare che il trattamento dei creditori prelatizi è a sua volta connesso alla modalità di approvazione della proposta di concordato (tanto che, se essa dovesse essere accettata da tutti i creditori, senza poter essere deliberata a maggioranza, non necessiterebbero le regole su un trattamento differenziato dei creditori prelatizi).

Secondo la migliore ricostruzione di teoria generale, la deliberazione a maggioranza è una tipica soluzione apprestata dal diritto positivo per disciplinare rapporti giuridici che, pur afferenti a soggetti diversi, non si mostrano separati ma «connessi, concorrenti o dipendenti tra loro»; sicché le vicende dell’un rapporto spieghino di necessità conseguenze dirette sull’altro. Per effetto della deliberazione l’un soggetto (in minoranza) «è trattato come un terzo [rispetto al rapporto] con posizione giuridica subordinata a quella della parte [di tale rapporto] che dispone per lui». La legge, infatti, «organizza una posizione di competenza collettiva» a decidere dell’interesse che accomuna i partecipanti alla deliberazione; legittimata alla decisione è la maggioranza; la deliberazione così assunta vincola dissenzienti e assenti (perciò posti in posizione subordinata)[60]. Oggetto della decisione è l’interesse comune (che accomuna gli interessi) dei partecipanti, perciò chiusi in una comunione di interessi (Interessengemeinschaft). Né la deliberazione a maggioranza sarebbe altrimenti legittimabile (ossia legittimabile in quanto assertiva di un interesse individuale e maggioritario sull’altro e minoritario) «giacché, fra interessi individuali, l’uno vale l’altro»[61].

Nei concordati l’interesse comune rilevante è quello dei creditori concorsuali: è l’interesse che accomuna i creditori in quanto concorsuali. Questo interesse costituisce presupposto necessario ai fini della legittimazione della deliberazione a maggioranza e deve integrare l’obbiettivo realizzato attraverso di essa. L’interesse comune dei creditori concorsuali è strettamente connesso alle regole del concorso: le quali, per un verso, sono costitutive di quell’interesse; e, per altro verso, si giustificano per quell’interesse, a sua volta costitutivo delle prime.

Innanzitutto, e sotto una prospettiva strutturale, può affermarsi che l’interesse comune è determinato dal sistema della responsabilità patrimoniale. Poiché la regola del concorso stabilisce che tutti i creditori non prelatizi hanno eguale diritto di soddisfarsi sul patrimonio del debitore, i creditori votanti sono interessati a una deliberazione fondata per legge sulla parità di trattamento (tra tutti i creditori chirografari o tra tutti i creditori chirografari raggruppati in una classe). Da questo punto visuale, la regola della parità di trattamento è costitutiva dell’interesse dei creditori deliberanti come comune: ciascun creditore voterà su di una proposta che prevede eguale trattamento per lui e per tutti gli altri creditori chirografari (o per lui e tutti gli altri creditori chirografari ricompresi nella stessa classe di voto). Un secondo profilo di comunanza dell’interesse è determinato dalla legge speciale, con la regola sulla inibizione delle azioni esecutive individuali in pendenza di una procedura concorsuale (cfr. artt. 51 e 168 l.f.[62]). La prescrizione legale della procedura collettiva, assicurando la parità di trattamento non solo in possibilità (e a condizione della attivazione tempestiva di tutti i creditori nelle esecuzioni individuali) ma in realtà, e dunque costituendo i creditori in massa, ossia in una ‘comunità di perdita’, fonda l’interesse comune di tutti i creditori concorsuali alla stessa[63].

In secondo luogo, e sotto una prospettiva funzionale, quel sistema e quelle regole si giustificano alla luce dell’interesse comune dei creditori, di immediata evidenza sotto la visuale economica, alla razionale gestione della crisi d’impresa. La realtà del concorso è costitutiva dell’interesse a che l’espropriazione e la liquidazione dei beni del debitore siano organizzate non solo in ragione del diritto dei creditori di essere soddisfatti delle proprie pretese ma anche secondo l’esigenza che tale soddisfazione si realizzi seguendo criteri di ottimizzazione dei risultati della liquidazione. Dunque, è proprio il diritto al concorso che fonda l’interesse al governo della crisi e, in definitiva, alla procedura concorsuale; questo interesse alla gestione economicamente ragionevole della crisi è comune a tutti i creditori aventi diritto di soddisfarsi (e dunque, per organizzazione legale, di partecipare al concorso)[64].

Oggetto della deliberazione è la approvazione o meno di una proposta eguale per tutti. Il criterio di giudizio è dato dalla convenienza della proposta rispetto alle alternative concretamente praticabili (e riassumibili nei processi di esecuzione: individuale in caso di semplice crisi; fallimentare in caso di insolvenza). Tale convenienza è oggettivamente eguale per tutti i creditori i quali, avendo diritto a essere trattati egualmente, sono trattati allo stesso modo[65].

 

 

  1. Espressione del voto e tutela del credito: il limite dell’abuso (divieto di conflitto di interessi e mancanza di interesse)

 

Poiché la decisione a maggioranza si legittima nella sua vincolatività per assenti e dissenzienti in quanto volta al perseguimento dell’interesse comune (cioè di tutti coloro che ne restano vincolati e non esclusivo della maggioranza stessa), la deliberazione finalizzata a interessi diversi da quello comune, facendo prevalere sull’interesse comune «una coalizione d’interessi individuali»[66], devia dallo scopo tipico e legittimante (e perciò imperativamente imposto) manifestandosi come ‘abusiva’[67]. La possibilità dell’abuso impone la previsione di un controllo; tale controllo, tuttavia, pur necessario per la legittimazione della deliberazione, deve essere accuratamente delimitato a garanzia della effettività della deliberazione stessa. Infatti, per diritto razionale, se la deliberazione a maggioranza è espressione di autonomia negoziale, allora un indiscriminato sindacato teso a verificare il perseguimento dell’interesse comune potrebbe vulnerarla alla radice, sostituendo a una decisione autonoma una decisione eteronoma[68]. Il controllo sulla deliberazione può svolgersi su due versanti e appuntarsi, in primo luogo, sul voto quale fattore costitutivo della deliberazione; in secondo luogo, sulla deliberazione stessa autonomamente considerata. Nel primo caso di realizza un controllo che può definirsi ‘interno’; nel secondo, un controllo ‘esterno’[69]. Nel primo caso si esamina l’abuso nella deliberazione; nel secondo, l’abuso della deliberazione.

Può affermarsi che le categorie dell’abuso nella deliberazione sono costituite, essenzialmente, dal conflitto di interessi tra creditore votante e massa dei creditori e dalla mancanza di interesse al voto da parte del creditore votante. Appare infatti evidente che l’interesse comune possa essere pregiudicato sia dall’interesse singolare e configgente in capo al votante sia dalla mancanza, in quest’ultimo, di un effettivo interesse al voto (e dunque al perseguimento dell’interesse comune). Il conflitto di interessi, e dunque nell’esercizio del voto in cui il votante antepone l’interesse proprio e contrastante su quello comune costituisce la più importante fattispecie di abuso nella deliberazione[70]. Esso può reprimersi in ragione del divieto di conflitto di interessi; il quale divieto integra un principio generale costitutivo del paradigma deliberativo e affiorante anche in alcune concretizzazioni positive contenute nella legge fallimentare (cfr. artt. 1275,6,7, 177u.c., 233, 2362 l.f.)[71]. Oltre al conflitto di interessi rileva evidentemente la mancanza di interesse al voto, che determina l’indifferenza per l’interesse comune e dunque il rischio dell’esercizio emulativo del voto[72]. Come può accadere in alcuni casi emblematici, censiti dalla recente giurisprudenza: così nell’evenienza del voto nel concordato fallimentare espresso da creditore già soddisfatto per adempimento del terzo, il quale ultimo, tuttavia, non si è surrogato al creditore soddisfatto nello stato passivo[73].

Meno scontata è, sotto il profilo della rilevanza giuridica, l’estensione possibile del conflitto tra interesse del creditore e interesse comune dei creditori concorsuali, nonché l’area ricoperta della mancanza di interesse al voto. È facile avvedersene considerando che non è ricomprensibile in questi ordini di fattispecie il caso del creditore garantito su patrimonio diverso da quello del debitore (patrimonio del terzo, eventualmente coobbligato: fideiussore, datore di pegno o di ipoteca). La regola desumibile dalla disciplina complessiva è che il rapporto di garanzia esterno al concordato non incide su quello; allo stesso modo, il secondo non produce effetti sul primo[74].

Per orientarsi in maniera metodologicamente corretta nella soluzione della questione è essenziale osservare che la disciplina citata è perfettamente coerente con il sistema della responsabilità patrimoniale: il creditore garantito dal terzo o su beni del terzo non è perciò garantito sul patrimonio del debitore, rispetto al quale resta chirografario e dunque assoggettato alla proposta di concordato; quest’ultima, in quanto rivolta al creditore, non involge la posizione del terzo garante[75]. Ne discende legittimazione e interesse del creditore (pur garantito) al voto. Ne discende che il conflitto di interessi (e prima ancora l’interesse al voto) sulla proposta concordataria non può dirsi implicato dalla semplice presenza di garanzie esterne.

Il che non esclude, tuttavia, che tale conflitto o tale mancanza di interesse possano concretizzarsi in occasione della domanda di concordato, per essere il creditore destinatario di una offerta complessiva la quale solo parzialmente è ricompresa nella domanda di concordato, e nella quale offerta si preveda la stipulazione di una garanzia esterna al concordato o un adempimento, totale o parziale, parimenti esterno, oppure ulteriori e diversi vantaggi per il creditore. Tali fattispecie concrete sarebbero penalmente rilevanti ai sensi degli artt. 233 e 2362 l.f.; il voto espresso, perché in contrasto con un divieto penale di ordine pubblico, sarebbe da sterilizzarsi al fine del computo delle maggioranze[76].

 

  1. Deliberazione a maggioranza e tutela del credito: sul controllo della convenienza del concordato

 

Occorre a tal punto dire di un eventuale controllo sull’abuso della deliberazione, e dunque della possibilità di una verifica diretta del contenuto della deliberazione, e della sua corrispondenza all’interesse comune: controllo da effettuarsi a prescindere dall’esercizio abusivo (o espressamente vietato) del voto[77].

Nel diritto concorsuale, la persuasività di questo tipo di controllo non è inficiata dal limite rinvenibile nel diritto societario: se infatti in quest’ultimo è assai discutibile ogni individuazione dell’interesse comune diversa da quella effettuata dagli organi sociali, invece nei concordati rileva l’interesse comune dei creditori[78], il quale è agevolmente ravvisabile nella generale convenienza, per gli stessi, della soluzione concordataria rispetto alla alternative concretamente praticabili[79].

Inoltre, dal punto di vista storico, il diritto dei concordati in generale e del concordato prevenivo in particolare, conobbe abbondantemente questo tipo di verifica giudiziaria. Nel vecchio testo, l’art. 1811 l.f. disponeva che il tribunale valutasse non soltanto il raggiungimento delle prescritte maggioranze e la regolarità della procedura, ma anche la convenienza economica del concordato per i creditori. Per questa regola, il beneficio del concordato era accordato non dai creditori ma, in quanto beneficio, dal tribunale; invece la deliberazione a maggioranza costituiva mera condizione legale per l’omologazione. In definitiva, il tribunale, piuttosto che limitarsi a omologare il concordato, ne decideva l’approvazione; e ciò valutando per suo conto la convenienza del concordato per i creditori, ossia la sussistenza nel caso concreto della comunanza dell’interesse al concordato, per come approvato dalla maggioranza. Se anche il concordato fosse stato approvato all’unanimità, il tribunale avrebbe comunque potuto giudicarlo non conveniente per i creditori e respingere la proposta[80].

Questo pervasivo sindacato, positivizzato nell’epoca del corporativismo fascista, fu a lungo teorizzato in dottrina da coloro che ravvisavano nella omolgazione del concordato l’affermazione di un pubblico interesse la cui tutela era da affidarsi al tribunale[81]. Benché inconciliabile con i valori del mercato concorrenziale (poiché mortificava l’autonomia negoziale in un rilevante settore del diritto d’impresa) oltre che con il sistema del diritto razionale (poiché svuotava di significato la deliberazione dei creditori), tale controllo pubblicistico era giudicato non soltanto naturale ma anche necessario a garantire la tenuta costituzionale di un sistema che determinava l’effetto della ‘espropriazione del credito’.

Con l’enfatica espressione si usa tuttora stigmatizzare – atecnicamente – l’esposta posizione giuridica subordinata della minoranza rispetto alla maggioranza[82] . Allo stesso modo, sopravvenuta la riforma, si dubita diffusamente della costituzionalità di un sistema legale che non solo non impone più il vaglio di convenienza del tribunale in via officiosa, ma nemmeno lo prevede su domanda di parte[83] (tranne l’unico caso di opposizione all’omologazione presentata da creditore dissenziente appartenente a classe dissenziente[84]). Sembra perciò raccomandabile tornare a meditare che la valutazione giudiziale sulla convenienza economica della proposta di concordato è logicamente incompatibile con l’approvazione di quella proposta per deliberazione a maggioranza. Infatti, la convenienza del concordato, da intendersi come convenienza per i creditori (e dunque come affermazione dell’interesse comune dei creditori nel concordato) è tipicamente oggetto della deliberazione a maggioranza. Ritenere che la decisione una volta adottata possa essere posta senz’altro in discussione proprio nella sua essenza – e poco importa se tale valutazione della deliberazione avvenga per iniziativa d’ufficio del giudice o su domanda dell’interessato – implica negare l’esercizio di autonomia negoziale insito nella deliberazione; e perciò sconfessare la natura stessa dell’atto deliberativo. Infatti, alla valutazione discrezionale della maggioranza si sovrapporrebbe completamente la paternalistica valutazione, egualmente discrezionale, del tribunale, esercitabile non in casi stabiliti, ma a discrezione dello stesso tribunale o a discrezione del creditore opponente[85].

Queste osservazioni favoriscono la conclusione che il sistema delineato dalla riforma (cfr. artt. 128, 129, 177 e 180 l.f.) sia perfettamente compatibile con il diritto razionale – e anche, di conseguenza, con la legge fondamentale (che sulla ragionevolezza delle soluzioni normative legittima il sindacato del giudice delle leggi). È infatti previsto che, approvato il concordato secondo le prescritte maggioranze, il tribunale, se non sono presentate opposizioni procede alla omologazione verificata la legalità della procedura; se invece sono proposte opposizioni provvede alla istruzione. In caso di concordato con classi e di classe dissenziente, l’opposizione del creditore dissenziente può involgere anche la convenienza del concordato rispetto alle alternative concretamente praticabili. Pertanto, approvato il concordato, qualsiasi interessato può opporsi alla omologazione; in caso di concordato diviso in classi e di classe dissenziente (non qualsiasi interessato ma esclusivamente) il creditore dissenziente appartenete a quella classe è inoltre legittimato alla opposizione sulla convenienza della proposta.

Il sistema disciplinare può sintetizzarsi nelle seguenti proposizioni: a) nel caso di proposta di concordato senza classi, l’approvazione a maggioranza esclude il vaglio sulla convenienza (infatti ritenuta dalla maggioranza); b) nel caso di proposta con classi approvata a maggioranza in ciascuna classe, l’approvazione a maggioranza esclude il vaglio sulla convenienza (infatti ritenuta dalla maggioranza in ciascuna classe); c) nel caso di proposta con classi approvata a maggioranza nella maggioranza delle classi, nelle classi in cui è prevalsa la maggioranza favorevole non si discute sulla convenienza del concordato (infatti ritenuta dalla maggioranza); nelle classi in cui è prevalsa la maggioranza contraria può discutersi, su opposizione del creditore dissenziente, della convenienza (perché la maggioranza non l’ha ritenuta).

Come si vede, il giudizio sulla convenienza è inibito dalla approvazione a maggioranza della proposta. La mancata approvazione a maggioranza all’interno della classe dissenziente (ma appartenente al minor numero delle classi in cui si suddivide il concordato) legittima invece il creditore dissenziente alla opposizione sulla convenienza. Che tale sistema sia congegnato per assicurare da un lato l’effettività della deliberazione a maggioranza e dall’altro la piena tutela del credito è comprovato dalla regolamentazione della opposizione sulla convenienza. Non ogni interessato è legittimato alla opposizione ma unicamente il soggetto che si afferma pregiudicato dalla proposta, ossia il creditore dissenziente. Poiché tale soggetto deve poter difendere il proprio credito ed agisce proprio in difesa dello stesso, è appunto con riguardo a tale credito (e non con riguardo all’interesse comune dei creditori racchiusi nella classe) che il giudizio di opposizione deve svolgersi e le alternative al concordato concretamente praticabili devono essere vagliate dal tribunale. Il che ben si chiarisce riflettendo che la deliberazione a maggioranza, disapprovando la proposta concordataria, non ha conformato nessuno dei rapporti obbligatori correnti tra debitore e creditori, e dunque non ha prodotto l’effetto tipico della approvazione (sempre a maggioranza): ossia la subordinazione giuridica che impone alla minoranza il rispetto della decisione a maggioranza[86].

 

[1] Per una proficua lettura introduttiva cfr. Rovelli, I nuovi aspetti privatistici nel diritto societario e concorsuale e la tutela creditoria, in Fallimento, 2009, 1029 ss.

[2] Dove l’arretramento della regola giuridica accade a tutto profitto del gioco economico globale, insofferente a ogni eteronomia. Cfr. Tremonti, La paura e la speranza, Milano, 2008, 19, che definisce il mercatismo «la versione degenerata del liberismo» .

[3] Assunzione pacifica nella civilistica; cfr., per es., G.B. Ferri, La nozione di contratto, in Trattato Rescigno-Gabrielli, I contratti in generale, Torino, 20082, I, 14, nota 56, che scrive: «sembra esservi perfetta coincidenza tra l’idea di contratto e quella di accordo». Per la dottrina classica v. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 19869, 214.

[4] Significativamente, Galgano, La forza del numero e la legge della ragione, Bologna, 2007, 205 s., constatando la «forte tendenza espansiva» del principio di maggioranza nel diritto privato contemporaneo cita a dimostrazione proprio la novellazione della legge fallimentare, e la riforma subita dalle procedure concordatarie.

[5] Nel diritto concorsuale tradizionale, la deliberazione non ha goduto di particolare attenzione scientifica; il che può comprendersi considerando la portata effettiva della approvazione a maggioranza nei concordati, preventivo ma anche fallimentare: essa era assai modesta, essendo rimesso al tribunale di valutare autonomamente la corrispondenza del concordato all’interesse dei creditori, tramite un giudizio assolutamente libero dalla intervenuta approvazione (anche all’unanimità) della proposta. Con la riforma, la deliberazione dei creditori assume una importanza pregnante, inversamente proporzionale ai (ridotti) poteri di controllo del tribunale (cfr. oltre). Questa modifica di sistema pone la deliberazione al centro della ricostruzione dogmatica dei concordati.

[6] Sotto tale aspetto, l’utilizzo del paradigma deliberativo è fruttuoso a cogliere sistematicamente gli aspetti procedimentali dei concordati, comunque conformati dalla struttura deliberativa della approvazione della proposta. In termini generali, cfr. la ricostruzione teorica di P. Ferro-Luzzi, La conformità delle deliberazioni assembleari alla legge e all’atto costitutivo, rist., Milano, 1993.

[7] Per uno studio dedicato, cfr. Motta, La dimensione economico-finanziaria della crisi d’impresa: alcune riflessioni, in Aa.Vv., Il nuovo diritto della crisi d’impresa e del fallimento, a cura di Di Marzio, Torino, 2006, 513 ss. v. anche Bertoli, Crisi d’impresa, ristrutturazione e ritorno al valore, Milano, 2000, 213 ss.

[8] Sulla strategia d’impresa in generale, cfr. Guatri, Sicca, Strategie, leve del valore, valutazione delle aziende, Milano, 2000, 67 ss.; 109 ss.; per lo specifico riferimento ai piani di risanamento, cfr. Motta, La dimensione economico-finanziaria della crisi d’impresa, cit., 519.

[9] Dove sono previsti piani di ristrutturazione e di liquidazione (artt. 27 d.lgs n. 270/1999; 4 l. n. 39/2004), Tali piani concernono o il superamento della crisi tramite ristrutturazione economica e finanziaria oppure la cessione dei complessi aziendali, e non – immediatamente – la liquidazione in senso proprio e stretto dei beni e delle attività.

[10] Nel concordato preventivo è stabilita la predisposizione di un piano da presentare nella domanda del debitore (art. 160 l.f.); anche nel concordato fallimentare la domanda si fonda su di un piano (art. 124 l.f.).

[11] In particolare, circa l’ordinamento tedesco, per comune opinione il piano di regolazione dell’insolvenza (Insolvenzplan) di cui ai §§ 217 ss. InsO costituisce il punto centrale della riforma, avendo la relativa disciplina sostituito quella che precedentemente definiva i concordati, preventivo e fallimentare (cfr., per tutti, Guglielmucci, La procedura concorsuale unitaria nell’ordinamento tedesco, in La legge tedesca sull’insolvenza (Insolvenzordnung) del 5 ottobre 1994, in Quaderni Giur. comm., Milano, 2000, 16 ss.; Smid, Der Insolvenzplan, Stuttgard, 20052; Braun, Frank, in Insolvenzordnung (InsO), Kommentar herausgeben von Braun, München, 20073, 1183 ss.). Circa l’ordinamento statunitense, il rinvio è alla notissima disciplina del Chapter 11 del Bankruptcy Code. Per la letteratura italiana, cfr. i lavori di Picone, La reorganization nel diritto fallimentare statunitense, Milano, 1993; e più recentemente, C. Ferri, L’esperienza del Chapter 11. Procedura di riorganizzazione dell’impresa in prospettiva di novità legislative, in Giur. comm., 2002, I, 65 ss.

([12]) Di «centralità» del piano nelle soluzioni concordatarie della crisi d’impresa discorre Guerrera, Le soluzioni concordatarie, in A.a.V.v., Diritto fallimentare. Manuale breve, Milano, 2008, 133.

([13]) Non accade lo stesso in altre fattispecie, come il fallimento: dove non soltanto la pianificazione è assoggettata a una finalità stringente e prestabilita nella legge, data dalla liquidazione del patrimonio dell’impresa debitrice, ma deve seguire anche regole conformative tuttora alquanto rigide (e così, per es., in tema di vendite, da organizzarsi secondo criteri di competitività).

[14] Ovviamente, il piano non deve necessariamente essere presentato a tutti i creditori, ma certamente a tutti i creditori per i quali il piano prevede variazioni del rapporto obbligatorio: e dunque sacrifici rispetto al contenuto originario del diritto di credito. Tali creditori devono infatti decidere se accettare o meno la rinegoziazione del rapporto obbligatorio in vista del piano, il quale non può trovare attuazione senza il loro consenso. Se dunque la soluzione della crisi e dell’insolvenza dell’impresa è conseguibile attraverso il coinvolgimento di alcuni soltanto dei creditori (per residuare la capacità adempitiva nei confronti degli estranei all’accordo) nessuna ragione, né di diritto razionale né di diritto positivo, imporrebbe una soluzione diversa. Sotto questo profilo, l’antico dibattito sulla natura degli accordi sulla crisi d’impresa, concettualmente ricondotti al ‘concordato stragiudiziale’, nel quale si confrontano la tesi c.d. atomistica (secondo cui la sistemazione della crisi d’impresa può affidarsi a una pluralità di accordi, convergenti nel fine ma conservanti ognuno la propria individualità: cfr. Bonelli, Del fallimento, III, Milano, 19232, 26; 38 ss.) e la contrapposta, detta unitaria (secondo cui la sistemazione della crisi d’impresa deve affidarsi a un unico contratto plurilaterale, in cui dovrebbero essere coinvolti preferibilmente o necessariamente tutti i creditori: cfr. A. Rocco, Il concordato nel fallimento e prima del fallimento, cit., 220 ss.; Provinciali, Concordato stragiudiziale, in Noviss. Dig. It., III, Torino, 1959, 987) mostra per intero la sua inadeguatezza (per una ricostruzione della problematica, cfr. esaurientemente G. Villa, Aspetti negoziali del concordato stragiudiziale, in Riv. dir. priv., 2001, 791 ss.).

Occorre più in generale prendere atto che la concettualizzazione del ‘concordato stragiudiziale’ – espressione dal contenuto puramente negativo (sottolineando la mera assenza di una procedura concorsuale) utilizzata per sintetizzare la contrattazione sulla crisi d’impresa – così come non è funzionale a restituire la realtà delle complesse operazioni economiche in cui tali pratiche consistono, pure e per conseguenza rischia di fuorviare l’interprete avviandolo a meditazioni astratte sulla compatibilità sistematica di modelli inesistenti o inadeguati a sussumere la realtà giuridica: come appunto dimostra la inconcludente riflessione sulla natura dell’accordo.

[15] Nel concordato, invece, il piano è parte integrante della domanda depositata in tribunale; dunque non può assumere in nessun modo rilievo autonomo.

[16] Cfr., per es., Giannelli, Concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti, piani di risanamento dell’impresa nella riforma delle procedure concorsuali. Prime riflessioni, in Dir. fall., 2005, I, 1172 s.; Presti, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Banca, borsa, 2006, I, 16 ss.; Jorio, Accordi di ristrutturazione e piani di risanamento, in Aa.Vv., Le soluzioni concordate delle crisi d’impresa, Torino, 2007, 102 ss.; Piscitello, Piani di risanamento e posizione delle banche, ivi, 112 s.; Libertini, Accordi di risanamento e ristrutturazione dei debiti e revocatoria, in questo volume.

Questa ritenuta differenza è a volte concretizzata da parte della dottrina citata (così Piscitello, Piani di risanamento e posizione delle banche, cit.) nell’opinione che mentre sono ammissibili accordi di liquidazione, invece piani di liquidazione sarebbero inammissibili. Tuttavia, nessuna plausibile ragione porta a escludere l’ammissibilità di accordi di liquidazione, redatti o meno secondo la previsione dell’art. 182 bis l.f.. Può anche notarsi che nessuno esclude la possibilità dell’accordo ex art. 182 bis l.f. di liquidazione, essendo evidente che il contenuto del contratto non soffre limitazioni aprioristiche se non nei casi espressamente stabiliti dalla legge (cfr. art. 1322 c.c.). La considerazione unitaria di piani e accordi sotto la caratteristica convenzionale a essi comune (si tratta sempre di contratti esecutivi di piani aziendali) qui difesa favorisce il pensiero sulla natura dialogica e sulla finalità anche liquidatoria così dei secondi come pure dei primi (cfr., infatti, le prudenti aperture di Galletti, I piani di risanamento e di ristrutturazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, 1209 s. e di Sciuto, Effetti legali e negoziali degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Riv. dir. civ., 2009, I, 340).

[17] Così Roppo, Profili funzionali e strutturali dei contratti «di salvataggio» (o di ristrutturazione dei debiti d’impresa), in Riv. dir. priv., 2007, 281.

[18] La dottrina da ultimo citata si avvede che la legge assume il piano come «presupposto empirico per la produzione di effetti giuridici» (Roppo, Profili funzionali e strutturali dei contratti «di salvataggio», cit., 281), ossia le esenzioni. Ma non giunge alla conclusione qui difesa considerando il piano comunque sotto il profilo giuridico piuttosto che sotto il profilo aziendalistico (qualificandolo ‘fattispecie’ e ritenendolo un composto di elementi variegati: tra i quali fatti, atti non negoziali, negozi unilaterali e contratti: così sovrapponendo concettualmente la programmazione aziendale e la sua attuazione giuridica).

[19] Nella prassi, il debitore deve convincere i creditori della bontà della iniziativa di ristrutturazione o di liquidazione. Deve cioè raccogliere un consenso sulla opzione strategica prescelta. Si tratta, in tal modo, di condividere la soluzione aziendalistica, prima ancora che di attuarla nella attività contrattuale.

[20] Su questa posizione, finora minoritaria in dottrina, cfr. anche Boggio, Gli accordi di salvataggio delle imprese in crisi. Ricostruzione di una disciplina, Milano, 2007, 137 ss. La dottrina di diversa opinione riconosce, solitamente, che «l’eventualità di un piano privo di adesioni di uno o più creditori è del tutto remota» (Libertini, Accordi di risanamento e ristrutturazione dei debiti e revocatoria, cit.), ma fiduciosa del dato testuale afferma nondimeno la immediata rilevanza giuridica del piano attestato, sottovalutando la difficoltà insuperabile di costruire un nesso convincente tra atto esecutivo e piano (non potendo dal dato aziendale scaturire una esecuzione giuridica; almeno non in senso giuridico).

La realtà è che il piano richiede una adesione in termini di condivisione della strategia aziendale. La sua attuazione giuridica, di natura contrattuale, necessita di un nuovo e diverso consenso (non aziendalisticamente rilevante, ma giuridicamente rilevante). Del resto, sempre con riferimento all’ art. 67, comma 3, lett. d), l.f. ma evidentemente con riguardo ai profili giuridici, questa stessa dottrina discorre di ‘accordo di risanamento’, contrapponendolo all’‘accordo di ristrutturazione ’ di cui all’art. 182 bis l.f.

[21] Banalmente, la restituzione della rata afferente a un mutuo rinegoziato nell’ambito di una operazione di ristrutturazione implica innanzitutto l’avvenuta rinegoziazione, piuttosto che la pianificazione del nuovo flusso finanziario (la quale è infatti resa possibile nel mondo del diritto proprio dalla avvenuta rinegoziazione).

[22] Rilievo comune, argomentato dal fatto che l’effetto esentativo dalla azione revocatoria fallimentare presuppone la dichiarazione di fallimento, alla quale è soggetto esclusivamente l’imprenditore commerciale (cfr., per tutti, Presti, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, ovvero la sindrome del teleobiettivo, in Aa.Vv., Le nuove procedure concorsuali, a cura di Ambrosini, Bologna, 2008, 567).

[23] Pertanto non appare condivisibile la tesi, pur diffusa, che concepisce unidimensionalmente il problema dell’efficacia dell’accordo, riconnettendola alla pubblicazione dello stesso nel registro delle imprese (cfr., in tal senso, Roppo, Profili funzionali e strutturali dei contratti « di salvataggio», cit., 297). Una indagine recente, attenta a discernere i vari profili di rilevanza della inefficacia degli accordi di ristrutturazione, è condotta da Sciuto, Effetti legali e negoziali degli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., 337 ss.

[24] Cfr. Di Marzio, Abuso nella concessione del credito, Napoli, 2004, 51 ss.

[25] Per la tesi sulla clausola generale di meritevolezza come presidio della tutela degli interessi dei terzi pregiudicati dal contratto cfr. Di Marzio, Appunti sul contratto immeritevole, in Riv. dir. priv., 2005, I, 305 ss.; sulla meritevolezza in tesi degli accordi sulla crisi d’impresa cfr. già De Nova, Le convenzioni attuative del piano di ristrutturazione, in Crisi d’impresa e risanamento. Ruolo delle banche e prospettive di riforma, a cura di Masciandaro e Riolo, Roma, 1997, 230, secondo il quale «non par dubbio che persegua interessi meritevoli di tutela una convenzione volta ad attuare un piano di risanamento, e così a salvaguardare una o più imprese»; nella dottrina recente, cfr., Di Marzio, Autonomia negoziale e nuove regole sulla crisi e sulla insolvenza dell’impresa, in Aa.Vv., Riforma fallimentare. Lavori preparatori e obiettivi, a cura di Vietti, Marotta e Di Marzio, Torino, 2007, 17, seguito da Macario, Insolvenza, crisi d’impresa e autonomia contrattuale. Appunti per una ricostruzione sistematica delle tutele, in Riv. soc., 2008, 139 ss.

[26] Anche n

[27] In dottrina si è anche richiamata, sia pur prudentemente, la figura del contratto a favore di terzi: cfr. Roppo, Profili funzionali e strutturali dei contratti « di salvataggio», cit., 301; Sciuto, Effetti legali e negoziali degli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., 349 s., sollecitando il rilievo critico secondo cui, non rivestendo il debitore una posizione contrattuale assimilabile a quella del ‘promittente’ descritta dall’art. 1411 c.c., più appropriato sembrerebbe discorrere (atecnicamente) di contratto con ‘effetti favorevoli’ nei confronti dei terzi (così F. Ferro-Luzzi, Prolegomeni in tema di accordi di ristrutturazione dei debiti dell’imprenditore in stato di crisi: del paradosso del terzo creditore «estraneo… ma non troppo», in Riv. dir. comm, 2008; I, 830 ss. ). Qualificazione maggiormente appropriata potrebbe essere quella di contratto con effetti protettivi del terzo; giacché nel contratto non sono stabilite prestazioni a favore di terzi ma la salvaguardia dei diritti dei terzi dall’accordo stesso: non solo nel senso che la garanzia patrimoniale che assiste il credito del terzo non resti pregiudicata dalla attuazione dell’accordo; quanto anche che detto accordo la rinforzi favorendo un recupero finanziario idoneo al regolare adempimento delle obbligazioni non dedotte nell’accordo. Va tuttavia avvertito che la figura – di matrice germanica – del contratto con effetti protettivi del terzo (Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte) implica che la posizione del terzo sia protetta in ragione della sua vicinanza alla posizione del destinatario della prestazione; mentre nel caso di specie la posizione del terzo è per così dire equidistante e il danno che può subire discende da un abuso contrattuale bilaterale (stipulazione di un accordo attuativo di un piano irragionevole) piuttosto che da un inadempimento del contratto.

[28] Implicando quest’ultima la dissimulazione dello stato di insolvenza dell’impresa quale falsa apparenza oggettivamente ingenerata dal finanziamento: cfr., di recente, Di Marzio, Sulla fattispecie ‘concessione abusiva di credito’ , in Banca borsa, 2009, II

[29] La disposizione stabilisce che l’accordo deve assicurare «il regolare pagamento dei creditori estranei»; il che è dire – per osservazione ormai comune e superate iniziali incertezze giurisprudenziali – l’esatto adempimento delle obbligazioni verso di essi contratte. In effetti, ‘pagare’ significa – propriamente – ‘adempiere’ l’obbligazione pecuniaria; e, nella più lata accezione codicistica, ‘adempiere’ (cfr. Bianca, G. Patti e S. Patti, Lessico di diritto civile, Milano, 19952, 571); cosicché ‘pagare regolarmente’ equivale ad ‘adempiere esattamente’.

[30] Cfr., per tutti, nella dottrina classica, Bonelli, Del fallimento, III, cit., 21 ss. (da cui l’espressione citata); nella letteratura formatasi sulla legge del 1942, De Semo, Diritto fallimentare, Padova, 1968, 553 ss. (ma v. anche le tesi di Ferrara F. jr., Il fallimento, Milano, 19743, 152 ss.; N. Jeager, Il fallimento e le altre forme di tutela giurisdizionale, in Trattato Grosso Santoro-Passarelli, Milano, 1974, 260 ss.), e la ricostruzione critica di tali indirizzi in Bonsignori, Concordato preventivo, in Comm. Scialoja-Branca, Legge fallimentare, diretto da Bricola-Galgano-Santini – art. 160-186, Bologna-Roma, 1979, 135 ss.

[31] «Parte contraente col fallito è nel concordato amichevole il singolo creditore, nel giudiziale la massa» (Bonelli, Del fallimento, III, cit., 33).

[32] In dottrina si è pertanto scritto della ‘detipizzazione’ della proposta di concordato’ (cfr. Guerrera, Le soluzioni concordatarie, cit., 134).

[33] Cfr., tra i molti, Galgano, La forza del numero e la legge della ragione, cit., 206; Azzaro, Concordato preventivo e autonomia prvata, in Fallimento, 2007, 1267 ss.; M. Fabiani, Contratto e processo nel concordato fallimentare, Torino, 2009, spec. 67 ss.; 119 ss.; 331 ss.

 

[34] Cosicché, nella diversa opinione, la dottrina più attenta discorre dei concordati come di contratti non tra proponente e creditori ma tra proponente e maggioranza dei creditori: cfr. Gentili, Autonomia assistita ed effetti ultra vires nell’accettazione del concordato, in Giur. comm., 2007, II, 350; Ambrosini, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Trattato Cottino, Padova, 2008, 2.

[35] Sulla distinzione cfr., nell’ultima dottrina, Criscuolo, Autonomia negoziale e autonomia contrattuale, in Trattato Perlingieri, Napoli, 2008.

[36] La terza fase del processo di riforma legislativa, integrata dal c.d. decreto correttivo, fornisce ulteriori argomenti alla centralità del paradigma deliberativo (per l’ampiezza dello spettro decisionale riservato alla maggioranza, speculare alla ampiezza propositiva attribuita al debitore rispetto alla ulteriore riduzione dei poteri di sindacato giudiziario sulla convenienza della proposta: cfr. oltre); favorendo peraltro una più appropriata ricostruzione sistematica delle prerogative attraverso la distinzione tra potere di approvazione della proposta (spettante alla maggioranza deliberante) e potere di omologazione della medesima una volta approvata (spettante al tribunale): cfr. rispettivamente, artt. 177 e 180 l.f., laddove nella precedente versione della legge l’approvazione della proposta era riservata, in caso di classe dissenziente, al tribunale (che infatti vi provvedeva non su istanza di parte ma con giudizio d’ufficio: cfr. la penultima versione dell’art. 1772) ed era dunque in pari misura indipendente dalla deliberazione della maggioranza.

[37] Va aggiunto che l’attenzione al paradigma deliberativo scongiura l’equivoco – ampiamente criticato dalla dottrina più attenta (cfr., per tutti, Jorio, Accordi di ristrutturazione, cit., 107; Roppo, Profili funzionali e strutturali dei contratti «di salvataggio», cit., 279; Presti, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, ovvero la sindrome del teleobbiettivo, cit., 560 ss.) – sulla assimilazione tra accordi omologabili e concordato preventivo.

[38] Mentre nel concordato fallimentare, essendo in atto la procedura di fallimento, è stabilito che il giudice delegato, nel disporre la comunicazione ai creditori della proposta e dei pareri di curatore e comitato dei creditori, specifichi dove possano essere reperiti i dati per la valutazione della stessa (cfr. art. 1252 l.f.).

[39] In questa prospettiva, diviene comprensibile anche una recente giurisprudenza secondo cui il tribunale, nel verificare la omogeneità delle classi, può richiedere al proponente informazioni sulla eventuale sussistenza di garanzie collaterali a vantaggio di taluni creditori: cfr. Trib. Milano, ord. 4.12.2008, in Fallimento, 2009, 423. In dottrina, cfr. cfr. Sacchi, Concordato preventivo, conflitto di interessi fra creditori e sindacato dell’Autorità giudiziaria, in Fallimento, 2009, Convegno ‘Dai piani attestati ai concordati giudiziali: finanziamenti e mercato delle crisi’, 30 ss.

[40] Voglio dire, non negoziabile nella procedura (che infatti è determinata dalla deliberazione a maggioranza e non dal consenso sul regolamento patrizio) ma certamente negoziabile fuori dalla procedura (il quale negoziato è fiorente nella prassi, come dimostra l’evidente effetto dato dalla modificazione migliorativa della domanda di concordato inizialmente presentata).

[41] In quanto portatori di «forme di garanzia qualificata del diritto di credito» sono titolari di un potere di azione esecutiva più intenso di quello degli altri creditori: cfr. Nicolò, Sub art. 2741 c.c., in Commentario Scialoja-Branca, Bologna – Roma, 1955, 22.

[42] «La legge considera pertanto il credito garantito, di fronte alla deliberazione pel concordato, come se non facesse parte del passivo, e il suo portatore come se fosse fuori dalla massa» (Bonelli, Del fallimento, III, cit., 81). Nonostante la nettezza del nesso tra sistema della responsabilità patrimoniale e trattamento dei creditori, prelatizi e chirografari, nei concordati, questa tematica è usualmente trattata in letteratura a prescindere da quel legame e dalle sue manifeste implicazioni (il che potrebbe anche confermare il ritenuto carattere ‘microsistemico’ del diritto della crisi d’impresa, a cui accennavo in apertura). Tra i contributi più significativi, cfr. Stanghellini, Art. 124 l.f., in Il nuovo diritto fallimentare, Commentario diretto da Jorio e coordinato da M. Fabiani, Bologna, 2006, 1947 ss.; Censoni, I diritti di prelazione nel concordato preventivo, in Giur. comm., 2009, I, 20 ss.

[43]Né la lettera della legge porta ragione alla tesi contraria. È ben vero che gli artt. 1242 e 1601 l.f. facultizzano il proponente a offrire una soddisfazione dei crediti «attraverso qualsiasi forma»; ma ciò anziché risolvere il problema interpretativo nemmeno lo sfiora. La questione, infatti, non è: cosa il debitore possa proporre ai creditori; ma è: a quali creditori il proponente possa rivolgersi. In altri termini, nessuno dubita che i creditori destinatari della proposta siano destinatari di una offerta ‘detipizzata’ e come tale liberamente articolabile; ma la questione in esame, preliminarmente, è se anche i creditori garantiti rientrino tra i possibili destinatari di una siffatta proposta. Dunque, la soluzione del problema interpretativo si pone non a valle, ma a monte delle regole ricordate, la cui applicazione presuppone la soluzione del problema. Perciò tali regole sono logicamente inutilizzabili per la soluzione di quello.

[44] In tal senso, per es., Censoni, I diritti di prelazione nel concordato preventivo, cit., 38 s.

[45] Parte della dottrina conviene sulla possibilità di un più vasto ordine di offerte ai creditori prelatizi, fatto salvo il diritto degli stessi al voto: cfr., nella varietà di posizioni, Stanghellini, Art. 124 l.f., cit., 1980; Ambrosini, Il concordato preventivo, cit., 113 ss.; Zanichelli, La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Torino, 2008, 354; Censoni, I diritti di prelazione nel concordato preventivo, cit., 38 s. Invece, va riflettuto che la garanzia assiste l’esatto adempimento dell’obbligazione per come stabilito nella fonte costitutiva e che il diritto del creditore prelatizio è disponibile solo da quello, e non anche dal debitore. Cosicché, in assenza di accordo, il credito garantito va adempiuto alle condizioni legalmente fissate. Per conferma, si rifletta inoltre che il creditore fondiario può ben procedere esecutivamente anche in costanza di concordato; cosicché, la previsione di una soddisfazione del creditore fondiario in termini diversi dal pagamento pregiudicherebbe già in astratto il piano concordatario.

L’acquisizione è del resto pacifica e risalente: cfr. per es. l’art. 834u.c. c.comm. 1882, secondo cui «Le deliberazioni degli altri creditori non possono pregiudicare ai diritti dei creditori ipotecarii o privilegiati».

[46] Sul punto, dottrina e in giurisprudenza risultano variamente orientate (cfr. ancora le notazioni di Ambrosini, Il concordato preventivo, cit., 113, nota 17 e di Censoni, I diritti di prelazione nel concordato preventivo, cit., 39), ma prevalentemente favorevoli alla opposta e meno rigorosa soluzione sulla ammissibilità di una proposta di pagamento con dilazione, magari computando gli interessi e previa attribuzione del diritto di voto ai creditori prelatizi (così, con diffusa motivazione, Trib. Catania 27 luglio 2007, in Giur. comm., 2008, II, 677 ss.). Quest’ultima condizione di ammissibilità è tuttavia in antinomia con il già illustrato e fondamentale contenuto del diritto di garanzia costituito dalla salvaguardia dal voto.

[47] In effetti, tale integrale soddisfazione è dato talmente pacifico da non richiedere esplicitazione; esso è del resto chiaramente desumibile dalla regole ricorrente secondo cui il creditore prelatizio non ha diritto al voto se non rinuncia alla garanzia (cfr. art. 834 c.comm. 1882): l’esclusione del diritto di voto implica la non conformabilità dell’obbligazione nella domanda di concordato. L’art. 33 l. 21 maggio 1903, sul concordato preventivo, dichiara l’inammissibilità della domanda in cui non siano previste serie garanzie per il pagamento dei creditori chirografari nella misura minima del quaranta per cento, senza tuttavia nulla aggiungere sul pagamento dei creditori garantiti (il quale pagamento deve essere integrale: infatti i creditori garantiti restano esclusi dal voto salvo rinuncia: art. 14 l. cit.). Su questa linea, nella versione del 1942, la legge fallimentare dispone, espressamente, soltanto sul trattamento dei creditori chirografari, implicitamente prevedendo come obbligatoria la soddisfazione integrale dei creditori prelatizi, perciò sottratti al voto salvo rinuncia (artt. 1241; 1272; 1602; 1772 l.f.).

[48] La quale implicazione non sfuggiva, peraltro, alla dottrina classica (cfr. Bonelli, Del fallimento, III, cit., 446). Per questa implicazione, il creditore garantito, escluso dalla deliberazione, può rinunciare alla garanzia per parteciparvi; infatti, nei limiti in cui il valore dell’oggetto della garanzia non raggiunge il valore nominale del credito, l’adempimento resta affidato alla esecuzione della promessa concordataria, sulla quale quel creditore diviene interessato a esprimersi (cfr., in generale, Bonelli, Del fallimento, III, cit., 81, che spiega la regola della rinuncia come autotutela del creditore contro la «poca sicurezza» della garanzia ).

[49] La regola posta dagli artt. 1243 e 1602 l.f., secondo cui i creditori prelatizi non possono essere soddisfatti in misura inferiore al presumibile valore di realizzo, conferma la fondatezza della tesi sulla necessità che tali creditori siano pagati in denaro. Poiché il denaro costituisce il risultato della conversione del bene nella esecuzione forzata e poiché la legge non dispone una ulteriore stima – questa volta non sul bene originario ma sul diverso bene (e diverso anche dal denaro) in cui il primo si ‘convertirebbe’ per scelta del debitore – deve convenirsi che l’unico oggetto della offerta ai creditori garantiti sia il pagamento in denaro.

[50] La mancata valorizzazione del nesso esplicativo tra sistema della responsabilità patrimoniale e trattamento dei creditori prelatizi induce la dottrina a interrogativi che, fuori da quella prospettiva, assumono profili dilemmatici: cfr. a tal proposito la ricostruzione del dibattito offerta da Censoni, I diritti di prelazione nel concordato preventivo, cit., 38 s. Così, si discute sulla possibilità di prevedere classi per creditori prelatizi destinatari di una offerta nei limiti del valore di realizzo, ritenendo che essi abbiano diritto al voto; si discute, inoltre, sul trattamento dei crediti prelatizi per la parte eccedente il valore di realizzo, e sui limiti del diritto al voto. La piana soluzione discendente dalla tesi accennata nel testo esclude che i creditori prelatizi abbiano diritto di voto nei limiti del valore di realizzo della garanzia; e comporta che essi abbiano diritto allo stesso trattamento previsto per i creditori chirografari per la parte residua del credito (e poiché in tali limiti restano assoggettati alla proposta concordataria, hanno in tali limiti diritto di voto). Per una opinione conforme, cfr. Norelli, Il concordato fallimentare “riformato” e “corretto”, in Riv. es., 2008, 30 s.

[51] Come è noto, la possibilità di articolare la domanda in classi, introdotta nel nostro ordinamento dall’art. 4 l. n. 39/2004, è mutuata da altri sistemi, quali lo statunitense e il tedesco. Una efficace analisi di diritto comparato si deve a Sciuto, La classificazione dei creditori nel concordato preventivo (un’analisi comparatistica), in Giur. comm., 2007, I, 566 ss.

[52] E prescindendo, pertanto, da giustificazioni più radicali sul fondamento del principio della par condicio creditorum, eccessive per una indagine di diritto positivo, come tale non implicante esigenze ricostruttive di teoria generale (ma per notizie cfr. P.G. Jeager, « Par condicio creditorum », in Giur. comm., 1984, I, 88 ss.).

[53] Per esattezza, il codice non dispone che tutti i creditori chirografari sono tra di loro uguali; dispone invece che essi hanno eguale diritto di essere soddisfatti sul patrimonio del debitore: tuttavia, poiché hanno eguale diritto, devono essere considerati uguali. Invece, tali creditori sono diversi dai creditori prelatizi: perché questi ultimi hanno un prevalente diritto, rispetto ai primi, di essere soddisfatti su alcuni beni nel patrimonio del debitore.

[54] Circa il contenuto esplicativo di questa condizione in cui la legge pone i creditori, da un lato non appaiono del tutto convincenti le tesi fondate sul richiamo alla equità e alla uguaglianza come valori sostanziali (cfr., per es., Breccia, Le obbligazioni, in Trattato Iudica-Zatti, Milano, 1991, 61): infatti, nelle stesse disposizioni della legge fallimentare è facile ravvisare contenuti inconciliabili con tale ricostruzione (basti riflettere che – come rileva Schlesinger, L’eguale diritto dei creditori di essere soddisfatti sui beni del debitore, in Riv. dir. proc., 1995, I, 327 ss. – il principio trova applicazione esclusivamente per le obbligazioni pecuniarie); dall’altro nemmeno appare esaustiva la tesi che il principio si risolva nel(l’eguale) diritto di ciascun creditore all’esecuzione forzata sui beni del debitore (cfr. Schlesinger, L’eguale diritto dei creditori di essere soddisfatti sui beni del debitore, cit., 325, nota 15): infatti, limitandosi a tale ragionamento, non si riuscirebbero a discriminare creditori chirografari e prelatizi (a tal punto tutti irrimediabilmente accomunati nella titolarità dell’eguale diritto). Sembra invece maggiormente condivisibile la tesi secondo cui il supposto principio abbia un contenuto meramente negativo e residuale, stabilendo la parità come condizione propria e accomunante di chi non appare meritevole di un trattamento preferenziale (cfr. P.G. Jeager, «Par condicio creditorum», cit., 104). In tal senso (e come già intuito da entrambi gli autori da ultimo citati) la valenza del regola è essenzialmente organizzativa, in quanto tramite essa si fissa la condizione residuale a cui tutti i creditori sono condotti a meno che non appaiano meritevoli di un trattamento più favorevole; in assenza di una regola sulla preferenza, vale la parità di trattamento, quale (contenuto di una) regola di chiusura. Così ricostruita, la regola della parità di trattamento non si pone in rapporto con la regola sulla preferenza; tantomeno la prima si qualifica come generale e la seconda come eccezionale (come pur ritenuto da autorevole dottrina, ); cosicché si rivela inconsistente il consueto rilievo sullo svuotamento della regola a vantaggio dell’eccezione suscitato dalla osservazione dalla c.d. «proliferazione dei privilegi» (cfr. esemplificativamente, tra i moltissimi: nella dottrina meno recente Maffei Alberti, Il danno nella revocatoria, Padova, 1970, 31; nella letteratura degli ultimi anni, Jorio, Le crisi d’impresa. Il fallimento, in Trattato Iudica-Zatti, Milano, 2000, 9).

[55] Per una compiuta esposizione della tesi cfr. M. Fabiani, Contratto e processo nel concordato fallimentare, cit., 148 ss.; 215 ss.

[56] Opinione prevalente in letteratura: cfr. per tutti, Stanghellini, Art. 124 l.f., cit., 1965 ss.; Bozza, La facoltatività della formazione delle classi nel concordato preventivo, in Fallimento, 2009, 424 ss.

[57] Sebbene il trattamento differenziato costituisca mera facoltà per il proponente (cfr. artt. 1242, b), 1601, d) l.f.) tuttavia esso costituisce l’unica finalità in vista della quale la domanda può essere articolata con previsione di classi.

[58] Va ricordata la insuperabilità della stessa lettera della legge: che dicendo «può» non dice né potrebbe opinarsi che dica o voglia dire «deve»: giacché nel linguaggio privatistico ‘può’ indica la facoltà attribuita al soggetto di diritto e ‘deve’ la doverosità di un certo comportamento. Nel primo caso, la condotta è oggetto di una norma permissiva (che apre uno spazio determinativo all’autonomia privata); nel secondo, di una norma imperativa (che chiude uno spazio determinativo all’autonomia privata).

La versione maggiormente persuasiva della tesi sulla obbligatorietà della formazione delle classi in ipotesi di disomogeneità tra i creditori si appunta sul condivisibile rilievo (su cui cfr. infra) che la deliberazione a maggioranza si legittima nella sua vincolatività nei confronti di assenti e dissenzienti per corrispondere all’interesse comune; pertanto, ove i crediti sono disomogenei, non è predicabile un interesse comune dei titolari; cosicché la deliberazione si legittima solo frazionando in classi omogenee la disomogenea massa dei creditori: cfr. M. Fabiani, Contratto e processo nel concordato fallimentare, cit., 215 ss. La tesi si fonda su una concezione, pur diffusa, di comunanza dell’interesse, che tuttavia prescinde completamente dal sistema della responsabilità patrimoniale, invece unicamente rilevante in materia (cfr. oltre).

[59] Cfr. anche Gentili, Autonomia assistita, cit., 354; Bozza, La facoltatività della formazione delle classi, cit., 426. Certa dottrina esprime invece dubbi sulla soluzione prospettata, non escludendo – o anche affermando – la possibilità di classi di creditori prelatizi (cfr., nella varietà di posizioni, C. Ferri, Classi di creditori e poteri del giudice nel giudizio di omologazione del “nuovo” concordato preventivo, in Giur. comm., 2006, I, 553 s.; Ambrosini, Il concordato preventivo, cit., 116).

[60] Citazioni da Betti, Teoria generale del negozio giuridico (1960) Napoli, 1994, 261 ss.

[61] Betti, Teoria, cit., 264 s.

[62] Non sarebbe invece pertinente il richiamo all’art. 182 bis l.f., giacché pur disponendosi l’inibizione delle azioni esecutive, non si disciplina una procedura concorsuale ma un accordo omologabile.

[63] Sulla concorsualità come mantenimento, nella fase esecutiva, delle reciproche posizioni dei creditori, cfr. Rubino, La responsabilità patrimoniale, cit., 14.

[64] Sotto questo ultimo profilo (e nonostante la contraria opinione di Bonsignori, Disposizioni generali, in Comm. Scialoja-Branca, Legge fallimentare, diretto da Bricola-Galgano-Santini – art. 1-22, Bologna-Roma, 1974, 44 s.) la parità di trattamento non costituisce un ‘valore fine’, ma un ‘valore mezzo’, volto ad assicurate il valore fine dato dall’interesse comune al governo razionale della crisi d’impresa. Cfr. in questo senso, e in limpida sintesi, Terranova, Le procedure concorsuali. Problemi d’una riforma, Milano, 2004, 60: «Se non si bloccassero le azioni esecutive individuali e non s’impedisse ai singoli d’intromettersi nella gestione del patrimonio del debitore, non si potrebbe esperire alcun tentativo di salvare l’impresa insolvente, non si potrebbe concludere un concordato e, soprattutto, non si riuscirebbe neppure a liquidare l’attivo con un minimo d’oculatezza» (cfr. anche le non distanti osservazioni di P.G. Jeager, « Par condicio creditorum », cit., 99, il quale contesta però la sussistenza di implicazioni tra comune interesse alla efficienza della liquidazione e principio della parità di trattamento). Il che trova conferma nella riflessione sulla diversa organizzazione del sistema della responsabilità patrimoniale nella disciplina codicistica e nelle discipline della crisi d’impresa, dove la finalità conservativa non si esaurisce nella salvaguardia del patrimonio staticamente considerato, ma si avvantaggia della gestione produttiva dello stesso (cfr. G. Ferri jr., Impresa in crisi e garanzia patrimoniale, in A.a.V.v., Diritto fallimentare. Manuale breve, cit., 63 s.). Per una diversa e critica visione (tuttavia rimasta isolata), che nega la sussistenza di un interesse comune tra i creditori concorsuali – e ciò in ragione delle differenti caratteristiche giuridico-formali dei crediti coinvolti nella procedura, dalla quale diversità discenderebbe una insuperabile eterogeneità di situazioni e di interessi – cfr. Sacchi, Il principio di maggioranza nel concordato e nell’amministrazione controllata, Milano, 1984, spec. 301 ss.

[65] Coerentemente con la teoria generale del diritto delle obbligazioni, sono irrilevanti i motivi soggettivi che spingono ciascun creditore votante ad approvare o a respingere la proposta. Quanto effettivamente conta è la sussistenza di un interesse oggettivo e comune alla deliberazione sulla proposta. La sussistenza di tale interesse esclude infatti la necessità del consenso e legittima le decisione per deliberazione a maggioranza.

[66] Così Betti, Teoria, cit., 264.

[67] Sulla deviazione dell’esercizio del diritto dallo scopo tipico assegnato dalla legge cfr. Breccia, L’abuso del diritto, in Aa.Vv., L’abuso del diritto, in Diritto privato 1997, Padova, 1998, 26 ss. ; sul conflitto di interessi (tra rappresentante e rappresentato) quale fattispecie di abuso di potere, cfr. per tutti Santoro-Passarelli, Dottrine generali, cit., 289.

[68] Pertanto, «il diritto deve tenersi pago di segnare alla competenza degli organi della comunione [di interessi] quei soli limiti che ne impediscano un manifesto abuso […] controllabile mediante indici tipici, oggettivamente riconoscibili» (Betti, Teoria, cit., 265).

[69] Secondo uno schema classificatorio rinvenibile, per es., in Ascarelli, L’interesse sociale dell’art. 2441 cod. civile, la teoria dei diritti individuali e il sistema dei vizi delle deliberazioni assembleari, in Id., Problemi giuridici, II, Milano, 1959, 530 ss.

[70] Cfr. Betti, Teoria, cit., 264 s. Per inciso, può annotarsi che il principio generale del divieto di conflitto di interessi e l’invalidità della deliberazione determinata da quel conflitto comprovano l’esistenza dell’interesse comune dei creditori deliberanti. Infatti, in tanto è ipotizzabile un conflitto di interessi in quanto è postulabile come comune l’interesse da perseguire con la deliberazione inquinata dall’indebita rilevanza dell’interesse individuale (fino alle fattispecie estreme di mercato del voto realizzato attraverso patti paraconcordatari). In altri termini, poiché il creditore votante non può affermare il proprio interesse su quello oggetto della deliberazione, e poiché la deliberazione non può logicamente riguardare l’interesse altrui (che il votante non potrebbe mai essere tenuto a promuovere), l’interesse con cui si verifica il conflitto non può che essere l’interesse comune di tutti i creditori votanti.

[71] Non sembra pertanto seriamente revocabile in dubbio che tale principio sia operativo anche nel diritto concorsuale: nelle previsioni espresse quale regola, e in generale quale principio ordinatore. In generale, cfr. d’Alessandro, Sui poteri della maggioranza del ceto creditorio e su alcuni loro limiti, in Scritti di Floriano d’Alessandro, Milano, 1997, 909 ss.; Sacchi, Concordato preventivo, cit., 32 ss. Circa le differenze tra concordato fallimentare e concordato preventivo, e in particolare, circa il classico problema dell’esclusione dal voto dei cessionari del credito, sancito dall’art. 1277 l.f. (prima della riforma, più severamente dall’art. 1274 l.f.) ma non anche dall’art. 177 l.f., anche dopo la riforma resta condivisibile la tesi di Bonsignori, Concordato preventivo, cit., 365 ss. sulla applicabilità, in via analogica, della disposizione prevista per il concordato fallimentare al concordato preventivo. Allo stesso modo deve concludersi per la norma dell’art. 1276 l.f. (esclusione dal voto di società controllanti, controllate o sottoposte a comune controllo). In effetti, la scelta si pone tra interpretazione per analogia e interpretazione per anomalia; mentre tuttavia è evidente la comune matrice dei concordati, quali procedure fondate sulla deliberazione a maggioranza – e dunque determinate entrambe essenzialmente dalla corretta espressione del voto – invece non soccorrono adeguate ragioni per l’interpretazione per anomalia (dovendo fondarsi la stessa sulla peculiarità della previsione in esame, la quale dovrebbe risultare eccezionale e strettamente afferente al concordato fallimentare).

[72] Si concretizza, in tal modo, una esemplare manifestazione dell’esercizio abusivo della prerogativa: cfr. Sacco, L’esercizio e l’abuso del diritto, in Trattato Sacco, Il diritto soggettivo, Torino, 2001, 335 s., che a proposito dell’emulazione scrive di «esempio calzante», «ipotesi prima e centrale».

[73] Cfr. Trib. Roma, 9 ottobre 2008, in Fallimento, 2009, 591.

[74] Per le garanzie personali vale la regola generale secondo cui il creditore conserva per intero l’azione contro il fideiussore (cfr. gli artt. 1352 e 1841 l.f. – e prima l’art. 792 c. comm. 1882). Cfr., nella letteratura classica, Bonelli, Del fallimento, III, cit., 81 ss.; tra gli scritti recenti, Macario, Garanzie personali, in Trattato Sacco, I singoli contratti, Torino, 2009, 639 ss.

[75] Se poi il terzo garante è assuntore del concordato o anche – nel caso del concordato fallimentare – proponente, la domanda può coinvolgere la sua posizione, ma i creditori interessati restano sempre – e devono essere trattati – come chirografari: trattandosi, nel concordato, della responsabilità patrimoniale del debitore e non del terzo (cosicché i creditori prelatizi su beni del terzo possono essere trattati come prelatizi solo nel concordato di quel terzo).

[76] Invece, più discutibile è la rilevanza di altri possibili conflitti di interesse, come nel caso in cui la domanda di concordato preventivo, scongiurando il pericolo di fallimento, esclude il rischio di azioni revocatorie nei confronti di taluni creditori, interessati eppure – per tradizione – votanti. Per la tesi della irrilevanza, cfr., condivisibilmente, Bonsignori, Concordato preventivo, cit., 370.

[77] Nel qual caso, trattato nel § precedente, l’abusività della deliberazione sarebbe non diretta, ma derivata dalla abusività del voto.

[78] Si trae così ulteriore conferma della gerarchia di interessi rinvenibile nelle procedure concorsuale.

[79] Ma la reale, acutissima, difficoltà di un simile controllo (e dunque l’incontrollabile discrezionalità del giudice) non sfugge alla dottrina più attenta: cfr. i rilievi di Gentili, Autonomia assistita, cit., 358 ss.; v. anche Giannelli, Le soluzioni giudiziarie delle crisi d’impresa. La gestione della crisi nel diritto spagnolo e italiano, in Dir. fall., 2009, I, 151 s.

[80] Cfr., esaustivamente, Bonsignori, Concordato preventivo, cit., 418 ss., che ricorda come la tesi sia dovuta ad Ascarelli, Sulla natura dell’attività del giudice nell’omologazione del concordato, in Riv. dir. proc., 1928, II, 231.

[81] Cfr., per l’autorevolezza, Ascarelli, Sulla natura dell’attività del giudice, cit., 223 ss. L’individuazione di un pubblico interesse in senso proprio, ossia attinente allo Stato persona, sarebbe scarsamente persuasiva anche in tesi; maggiormente persuasiva invece la prospettazione di un interesse generale (dello Stato comunità) di ordine pubblico, la sussistenza del quale era argomentabile, nel diritto abrogato, sulla scorta del potere di dichiarazione di ufficio del fallimento e sulla costruzione del concordato preventivo come beneficio per il debitore, che pertanto doveva dimostrarsene meritevole (ma cfr. la prudente posizione di Bonsignori, Disposizioni generali, cit., 47 s., che argomenta la compresenza di interessi sia pubblici che privati). Poiché l’omologazione del concordato impediva la dichiarazione di fallimento, il debitore doveva meritare il beneficio; inoltre, la proposta doveva convenire oggettivamente ai creditori: così da legittimare la prevalenza dell’interesse di gruppo (dei creditori concorsuali) sull’interesse generale. Nel contesto attuale, non può dirsi sussistente un interesse di ordine pubblico alla dichiarazione di fallimento, essendo questa condizionata dalla domanda dell’interessato; inoltre, il concordato non è prospettabile come beneficio per l’imprenditore meritevole (non richiedendosi più il possesso di requisiti personali di meritevolezza). Dunque, l’interesse di gruppo non deve confrontarsi con l’interesse generale e può affermarsi in autonomia. Perciò nessuna razionalità esprimerebbe un generalizzato controllo sulla convenienza del concordato. L’esigenza di un controllo generalizzato, infatti, sarebbe a tal punto sostenibile solo sovrapponendo l’interesse dei creditori all’interesse generale, ossia soltanto interpretando l’interesse dei creditori come (se fosse) interesse generale, la cui realizzazione non può pertanto prescindere dal controllo giudiziale. Il che, tuttavia, produrrebbe una inaccettabile distorsione delle regole del mercato (così Salanitro, Riflessioni conclusive, in Aa.Vv., Le soluzioni concordate delle crisi d’impresa, cit., 170). Una conferma di queste conclusioni può trarsi dal sistema dei concordati coattivi in generale e dalla disciplina del concordato nella liquidazione coatta amministrativa in special modo: poiché il tribunale, nell’omologare il concordato, deve valutare la sussistenza di un interesse pubblico (nel caso della liquidazione coatta, alla cessazione della procedura) e la compatibilità di questo con la (relativa) tutela anche dell’interesse di gruppo dei creditori, questi ultimi non esprimono alcun voto – e dunque non sanciscono la corrispondenza del concordato a quell’interesse – ma possono soltanto opporsi alla omologazione (cfr. la ricostruzione di Belviso, Tipologia e normativa della liquidazione coatta amministrativa, Napoli, 1973, 60 ss. e, nella recente giurisprudenza, Cass. 18 marzo 2008, n. 7263, in Fallimento, 2008, 893). In via incidentale, infine, potrebbe anche aggiungersi che, nella prospettiva del diritto privato, il sindacato sulla convenienza sarebbe una assoluta peculiarità del concordato: giacché accordi, contratti e deliberazioni non soffrono mai, in altri ambiti, il controllo giudiziale di convenienza (ma al più, e nei casi previsti, di equilibro tra le prestazioni, o di equità).

[82] Cfr., per es., M. Fabiani, Brevi osservazioni sulla omogeneità degli interessi ed obbligatorietà delle classi nei concordati, in Fallimento, 2009, 443.

[83] Per una critica recente, cfr. Tedoldi, Appunti in tema di omologazione d7el concordato preventivo, in Riv. dir. proc., 2009, 647 ss. Si propongono, conseguentemente, letture ‘costituzionalmente orientate’, anche elegantemente argomentate ma oggettivamente distorsive del pur chiaro dettato normativo. Cfr. Bozza, La facoltatività della formazione delle classi, cit., 431 ss. secondo cui – nonostante la lettera della legge – qualsiasi creditore opponente, anche non appartenente a classe dissenziente, potrebbe contestare la convenienza del concordato; Fabiani, Brevi osservazioni, cit., a parere del quale in caso di disomogeneità dei crediti la formazione delle classi diviene (nonostante la lettera della legge) obbligatoria; Sacchi, Concordato preventivo, cit., 33 s. che ritiene sussistente un potere di controllo del tribunale sulla omessa formazione delle classi pur in presenza di disomogeneità degli interessi dei creditori. Nonostante le diversità di costruzione, queste prospettazioni mirano a favorire il controllo di convenienza a mezzo dell’opposizione del creditore (secondo il primo a., di qualunque creditore; per implicazione della tesi del secondo e del terzo a., del creditore dissenziente appartenente alla classe, pure dissenziente, obbligatoriamente formata).

Nemmeno va trascurato che i dubbi di costituzionalità per lesione del credito sono assunti alquanto apoditticamente, laddove bisognerebbe chiarire preliminarmente effettività e limiti di tale affermata copertura costituzionale (per una introduzione alla complessità del problema, cfr. Roppo, Tutela costituzionale del credito e procedure concorsuali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, I, 1 ss.).

[84] Va ricordato che l’asseto definitivo della materia, dovuta al c.d. decreto correttivo, ha condotto alle conseguenze ultime la regola della maggioranza, modificandola regola sulla verifica di ufficio della convenienza in caso di classe dissenziente (cfr. le formulazioni degli artt. 1772 l.f. nella formulazione precedente al correttivo e 1804 l.f. nella formulazione in vigore).

[85] Cfr. Bonsignori, Concordato preventivo, cit., 138, il quale, commentando l’istituto nella versione del 1942, sulla scia di altre opinioni (cfr. Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, IV, Milano, 1974, 2212 e di Ragusa Maggiore, Diritto fallimentare, II, Napoli, 1974, 996 ss.) afferma che «di fronte all’assorbente controllo di merito deferito al tribunale, con potestà di eliminare e annichilire la volontà delle parti» emerge «l’assoluta trascurabilità degli elementi negoziali».

Diverso il diritto statunitense. Nella disciplina del Chapter 11 ogni creditore dissenziente, anche appartenente a classe consenziente, può impugnare il piano. Ciò tuttavia si giustifica sul rilievo che per l’approvazione del piano non si richiede nessuna effettiva maggioranza (ma esclusivamente la maggioranza in almeno una delle classi di creditori): cosicché il potere dei creditori non si esplica nell’approvazione a maggioranza, ma nella contestazione individuale del piano (cfr. l’efficace sintesi di Sciuto, La classificazione dei creditori, cit., 589 s.).

[86] Cosicché, nessun condizionamento esercita il conseguimento delle maggioranze di somma in generale e nel maggior numero delle classi: questi dati soddisfano la condizione necessaria, ma non anche sufficiente, alla omologazione. Il mancato conseguimento della maggioranza anche in una sola classe impedisce la piena operatività della regola maggioritaria; ma questa regola limitativa è per ciò stesso confermativa proprio del principio maggioritario.f