Ric. n. 35-2010
Cons. Stato, IV, n. 4124 del 25/06/2010

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 35 del 2010, proposto dal MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, e dalla COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DELLA PUGLIA, in persona del Presidente pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,
contro
il dottor Salvatore PARACAMPO, non costituito,
per l’annullamento, previa sospensione cautelare,
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Seconda, pubblicata in data 18 marzo 2009, nr. 2833, e non notificata.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2010, il Consigliere Raffaele Greco;
Udito l’avv. dello Stato Elefante per le Amministrazioni appellanti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze e la Commissione Tributaria Regionale per la Puglia hanno impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione dell’esecuzione, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio, in accoglimento del ricorso proposto dal dottor Salvatore Paracampo nella propria qualità di Presidente pro tempore della medesima Commissione Tributaria Regionale, ha annullato la circolare del 23 febbraio 2007 del Dipartimento delle Politiche Fiscali – Ufficio Amministrazione delle Risorse, nonché gli atti applicativi della stessa adottati presso la citata Commissione Tributaria.
A sostegno dell’impugnazione, le Amministrazioni appellanti hanno dedotto:
1) la sopravvenuta carenza di interesse in capo al ricorrente in primo grado (collocato in quiescenza nelle more del giudizio);
2) l’erroneità della sentenza impugnata laddove ha ritenuto illegittimamente compresse le prerogative dei Presidenti delle Commissioni Tributarie per effetto del divieto di tenere aperte le Segreterie nella giornata del sabato, salvo i casi di udienza, stante la pretermissione delle disposizioni di cui agli artt. 58, comma 3, del decreto legislativo 30 luglio 1999, nr. 300 (in forza del quale il Ministero ben può disciplinare con propri atti l’organizzazione e il funzionamento delle Segreterie), e 155 c.p.c. come recentemente novellato (secondo cui, laddove i termini processuali scadano di sabato, così come avviene per la domenica, la scadenza si intende prorogata al giorno non festivo immediatamente successivo).
L’appellato dott. Paracampo non si è costituito.
Alla camera di consiglio del 2 febbraio 2010, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensiva, questa è stata differita su richiesta di parte, per essere abbinata alla trattazione del merito.
All’udienza del 4 maggio 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e va conseguentemente respinto.
2. Oggetto del presente contenzioso è la ‘circolare’ adottata in data 23 febbraio 2007 dal Dipartimento delle Politiche Fiscali del Ministero dell’Economia e delle Finanze, con la quale è stata disposta la chiusura delle Segreterie delle Commissioni Tributarie nella giornata del sabato, con la sola deroga prevista per le ipotesi in cui l’apertura sia necessaria per lo svolgimento di udienze o di altre attività giurisdizionali.
3. Va in primo luogo esaminata l’eccezione preliminare formulata dalle Amministrazioni appellanti, le quali assumono la sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione in capo al ricorrente in primo grado, essendo attualmente lo stesso cessato dalla carica di Presidente della Commissione Tributaria della Puglia (nella cui veste aveva proposto il ricorso introduttivo).
L’eccezione è infondata.
L’appellato, col ricorso di primo grado, proprio perché ha agito nella qualità sopra indicata, ha lamentato che il contestato provvedimento ha negativamente inciso sull’ambito delle funzioni a lui spettanti in base alla normativa di settore, il che – in linea di principio e nel caso di accertata illegittimità dell’atto – potrebbe comportare la proposizione di una domanda risarcitoria (ferma restando la necessità dell’esame, non rilevante in questa sede, sulla sussistenza di tutti gli altri presupposti necessari per ravvisare un illecito e sulla effettiva verificazione di un danno)..
4. Passando poi al merito delle questioni evocate col ricorso introduttivo, va premesso che il provvedimento impugnato in primo grado, pur recando il nomen iuris di ‘circolare’, ha inteso dare una specifica regola cui si devono attenere le autorità competenti all’organizzazione delle attività delle Segreterie delle Commissioni Tributarie: il medesimo atto, contenendo in sostanza un ordine, risulta pertanto immediatamente impugnabile in sede giurisdizionale (come ha implicitamente constatato il TAR, che ha esaminato le questioni di legittimità senza porre in dubbio la portata lesiva dell’atto).
Ciò posto, la Sezione reputa infondati anche i motivi di appello con i quali l’Amministrazione lamenta l’erroneità delle determinazioni del primo giudice in ordine alla legittimità della ‘circolare’ de qua.
Tali motivi, in sintesi, si articolano nella riproposizione dei seguenti argomenti con i quali l’Amministrazione già in primo grado ha difeso il provvedimento oggetto di censura:
a) non vi sarebbe alcuna indebita compressione dell’autonomia organizzativa dei Presidenti delle Commissioni Tributarie, essendo agli stessi conservata la facoltà di disporre l’apertura delle Segreterie nella giornata del sabato per lo svolgimento di udienze e di altre attività giurisdizionali;
b) la determinazione de qua sarebbe comunque consentita dalla normativa che rimette alla potestà regolamentare l’organizzazione degli uffici ministeriali (ivi comprese, quindi, anche le Segreterie delle Commissioni Tributarie);
c) in ogni caso, la legittimità della determinazione criticata sarebbe corroborata dal disposto dell’art. 155 c.p.c., come recentemente novellato, che prevede anche per il sabato – come già avviene per la domenica – lo “slittamento” al primo giorno successivo non festivo dell’eventuale scadenza di termini processuali.
Tuttavia, la Sezione condivide i rilievi del primo giudice in ordine all’inconferenza, e comunque alla non decisività, delle argomentazioni testé richiamate.
4.1. In primo luogo, è corretta la ricostruzione normativa del T.A.R. del Lazio il quale, muovendo dalla natura di organi giurisdizionali delle Commissioni Tributarie, rileva la “specialità” della disciplina normativa dell’organizzazione e del funzionamento delle relative Segreterie, quale riveniente dagli artt. 31, 32 e 35 del decreto legislativo 31 dicembre 1992, nr. 545 (“Ordinamento degli organi speciali di giurisdizione tributaria ed organizzazione degli uffici di collaborazione”).
Si tratta di una normativa peculiare, che in materia assegna piena ed esclusiva competenza (con la connessa responsabilità) ai direttori delle ridette Segreterie, sulla base del principio che l’assetto organizzatorio di queste ultime vada modellato sulla base delle specifiche esigenze del processo e dell’attività giurisdizionale, quali si pongono nel singolo ufficio giudiziario interessato.
Tali disposizioni, a ben vedere, si pongono quale espressione di un principio più generale in materia di organizzazione degli uffici di segreteria degli organi giurisdizionali, laddove è rimessa alla piena potestà dei relativi dirigenti apicali – con correlativa limitazione o esclusione di ogni ingerenza dell’Amministrazione centrale competente ad erogare gli emolumenti i dipendenti – l’adozione delle scelte di organizzazione più idonee a soddisfare le esigenze connesse allo svolgimento dell’attività giurisdizionale: ad esempio, con riguardo agli organi di giustizia amministrativa, in tal senso dispongono gli artt. 71 del r.d. 21 aprile 1942, nr. 444 (quanto al Consiglio di Stato), e 27 del d.P.R. 21 aprile 1973, nr. 214 (per i Tribunali Amministrativi Regionali), alla cui stregua deve escludersi la possibilità di ingerenze dirette da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri con propri atti (ma analoghe conclusioni, a fortiori, possono raggiungersi quanto ai poteri del Ministro della Giustizia sulle Cancellerie e Segreterie degli uffici giudiziari ordinari).
Orbene, tale competenza generale non può intendersi circoscritta all’attività di udienza (come vorrebbe parte appellante), essendo intuitivo che tutte le attività svolte dalle Segreterie sono funzionali al corretto ed efficiente svolgimento dell’attività giurisdizionale, ivi comprese le attività svolte dalle parti fuori udienza, come il deposito di documenti e memorie, la richiesta e il ritiro di copie di atti processuali etc.
Ne discende che condivisibilmente il giudice di prime cure ha ravvisato un profilo di illegittimità nel provvedimento de quo, a cagione della violazione delle prerogative suindicate, laddove l’Amministrazione centrale, con proprio atto generale e a monte, ha precluso in via assoluta l’apertura delle Segreterie delle Commissioni Tributarie nella giornata del sabato, consentendola solo nell’ipotesi in cui in tale giornata dovesse svolgersi attività di udienza: in tal modo, i dirigenti dei singoli uffici giudiziari sono stati “espropriati” della potestà normativamente loro attribuita di valutare, in ragione delle specifiche esigenze degli uffici medesimi, la sussistenza di esigenze connesse ai carichi di lavoro tali da rendere necessario od opportuno di sabato il regolare funzionamento delle Segreterie anche in ipotesi diverse.
Né possono valere ex se a legittimare la scelta le esigenze finanziarie invocate dell’Amministrazione, evidentemente connesse a una più generale necessità di ridurre le spese superflue; tali esigenze, invero, potranno essere adeguatamente soddisfatte attraverso un attento e scrupoloso esercizio dei poteri di vigilanze e verifica, che pure competono all’Amministrazione centrale, in ordine alla fondatezza delle ragioni addotte da quei dirigenti i quali, nell’esercizio di una propria attribuzione ma anche sotto la propria responsabilità, riterranno di non tenere conto delle esigenze poste a base del provvedimento e di confermare l’apertura delle Segreterie anche nella giornata del sabato.
4.2. Le considerazioni che precedono consentono anche di comprendere il perché non possa essere invocato, a fondamento degli atti qui contestati, il disposto del comma 3 dell’art. 58 del d.lgs. nr. 300 del 1999, secondo cui: “…L’organizzazione, la disciplina degli uffici e le dotazioni organiche del ministero sono stabilite con regolamento ai sensi dell’articolo 17, comma 4-bis, della legge 23 agosto 1988, n. 400”.
Tale disposizione generica e onnicomprensiva va raccordata, per quanto concerne la specifica organizzazione delle Segreterie delle Commissioni Tributarie, con le norme più sopra richiamate, le quali si è visto essere espressione di un principio generale discendente dall’autonomia spettante agli organi giurisdizionali (ciò che rende superfluo l’esame della questione di legittimità costituzionale della disposizione medesima, sollevata in via subordinata nel ricorso di primo grado).
4.3. Del pari condivisibile è il giudizio espresso dal T.A.R. in ordine all’irrilevanza, ai fini che qui interessano, dell’art. 155 c.p.c. nella versione novellata cui si è accennato.
Infatti, trattasi con ogni evidenza di norma la cui portata è esclusivamente processuale, e che pertanto non interferisce in alcun modo con l’organizzazione e il funzionamento degli uffici amministrativi istituiti presso gli organi giurisdizionali; del resto, è lo stesso art. 155 c.p.c. a precisare che: “…Resta fermo il regolare svolgimento delle udienze e di ogni altra attività giudiziaria, anche svolta da ausiliari, nella giornata del sabato, che ad ogni effetto è considerata lavorativa”.
Pertanto, è la stessa norma del codice di rito, laddove esclude che l’attività giurisdizionale possa considerarsi circoscritta alle sole udienze, a confermare i rilievi sopra volti a sostegno dell’illegittimità della circolare censurata nel presente giudizio.
5. Non essendovi costituzione di controparte, non vi è luogo ad adottare alcuna determinazione in ordine alle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quarta, respinge l’appello n. 35 del 2010 e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:
Luigi Maruotti, Presidente FF
Antonino Anastasi, Consigliere
Bruno Mollica, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere, Estensore
   
   
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
   
   
Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/06/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione

Giudizio 
Presidente AMIRANTE
Redattore GALLO
Camera di Consiglio del 12/05/2010    Decisione  del 09/06/2010
Deposito del 17/06/2010   Pubblicazione in G. U. 23/06/2010
Norme impugnate: Art. 49 del decreto legislativo 31/12/1992, n. 546.
Massime: 34752     
Titoli: 
Atti decisi: ord. 322/2009  

SENTENZA N. 217
ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente:Francesco AMIRANTE; Giudici:Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 49, comma 1, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’articolo 30 della legge 30 dicembre1991, n. 413), promosso dalla Commissione tributaria regionale della Campania, nel procedimento cautelare vertente tra Giovanni Mario Annunziata e l’Agenzia delle entrate, ufficio di Nola, con ordinanza pronunciata il 13 ottobre 2008, iscritta al n. 322 del registro ordinanze 2009 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 3, prima serie speciale, dell’anno 2010.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 12 maggio 2010 il Giudice relatore Franco Gallo.

Ritenuto in fatto

1. – Nel corso di un procedimento instaurato a séguito dell’istanza proposta da un contribuente per ottenere, in via cautelare, la sospensione dell’esecuzione di una sentenza tributaria di secondo grado, la Commissione tributaria regionale della Campania, con ordinanza pronunciata il 13 ottobre 2008, ha sollevato – in riferimento agli artt. 3, 23, 24, 111 e 113 della Costituzione, nonché, quale norma interposta all’art. 10 Cost., in riferimento all’art. 6, comma 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata ed eseguita con legge 4 agosto 1955, n. 848 – questione di legittimità dell’art. 49, comma 1, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’articolo 30 della legge 30 dicembre1991, n. 413), il quale stabilisce che «Alle impugnazioni delle sentenze delle commissioni tributarie si applicano le disposizioni del titolo III, capo I, del libro II del codice di procedura civile, escluso l’art. 337 e fatto salvo quanto disposto nel presente decreto».
2. – La Commissione tributaria rimettente premette, in punto di fatto, che: a) con propria sentenza n. 417/07/2004, emessa in grado di appello e depositata il 27 aprile 2005, aveva rigettato – in riforma della sentenza di primo grado ed in accoglimento del gravame proposto dall’Agenzia delle entrate – il ricorso proposto da un contribuente avverso l’avviso di accertamento, ai fini dell’IRPEF, dei redditi derivanti dalla sua partecipazione ad una società di persone nell’anno 1993; b) il contribuente aveva successivamente presentato ricorso per cassazione («depositato il 20 giugno 2007») avverso la predetta sentenza di appello, deducendo che solo nel 2007 aveva avuto notizia, in occasione della ricezione della notificazione di una cartella di pagamento, dell’esistenza della citata sentenza di appello (e, quindi, del correlativo giudizio) riguardante il sopra menzionato avviso di accertamento; c) il ricorso per cassazione, in particolare, era basato sull’assunto che nel secondo grado di giudizio era stato violato il contraddittorio, perché la notifica dell’atto di appello, avvenuta a mezzo posta con la consegna del plico al portiere dell’appellato, non era stata seguita dall’invio di altra lettera raccomandata per informare il destinatario dell’avvenuta notificazione e l’appellato contribuente, pertanto, non aveva avuto notizia del proposto gravame; d) nelle more del giudizio di cassazione, il medesimo contribuente aveva presentato alla Commissione tributaria regionale un’istanza di sospensione, in via cautelare, dell’esecuzione dell’impugnata sentenza di secondo grado, invocando l’applicazione dell’art. 373 cod. proc. civ. e degli artt. 47, 49 e 61 del d.lgs. n. 546 del 1992 e deducendo che dall’esecuzione della sentenza poteva derivargli grave ed irreparabile danno, a séguito sia della notificazione nei suoi confronti della menzionata cartella di pagamento, basata sull’avviso di accertamento di cui alla sentenza di appello, sia della comunicazione (con nota del 25 luglio 2008) dell’eseguita iscrizione ipotecaria immobiliare effettuata – ai sensi dell’art. 77 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (Disposizioni sulla riscossione delle imposte sul reddito) – a garanzia, ad un tempo, del credito tributario risultante dalla suddetta sentenza di appello (pari ad € 210.988,62), nonché di un ulteriore credito, per altro titolo (pari ad altri € 342.951,48).
3. – Il giudice rimettente premette altresí, in punto di diritto, che: a) il denunciato comma 1 dell’art. 49 del d.lgs. n. 546 del 1992 esclude espressamente l’applicabilità al processo tributario dell’art. 337 cod. proc. civ. e quindi, secondo «la giurisprudenza assolutamente prevalente», esclude l’applicabilità anche delle disposizioni menzionate da tale articolo, tra le quali è compreso l’art. 373 cod. proc. civ., il quale prevede, al secondo periodo del primo comma, che «il giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata può, su istanza di parte e qualora dall’esecuzione possa derivare grave ed irreparabile danno, disporre con ordinanza non impugnabile che l’esecuzione sia sospesa o che sia prestata congrua cauzione»; b) l’interpretazione della disposizione censurata fornita da tale giurisprudenza, secondo cui l’art. 373 cod. proc. civ. non è applicabile al processo tributario, costituisce «fedele applicazione delle regole ermeneutiche»; c) nella specie, «il rischio di danno irreparabile (in presenza di una sentenza annullatoria dell’accertamento in primo grado) nasce per la prima volta dalla sentenza di appello che ha “ribaltata” la prima sentenza, sicché sulla domanda di cautela (che non poteva che essere formulata dopo la sentenza di appello) mai vi è stata la pronuncia di giudice (né mai in precedenza avrebbe potuto esservi)».
4. − Tanto premesso, il giudice a quo afferma che la disposizione denunciata víola: a) il principio di ragionevolezza di cui all’art. 3, primo comma, Cost., perché nel caso in cui – come nella specie – la pronuncia di appello abbia riformato la sentenza di primo grado favorevole al contribuente, irragionevolmente esclude la tutela cautelare «a fronte di atti impositivi esecutivi per la prima volta emessi in esecuzione di una sentenza di secondo grado» e, pertanto, consente il «sacrificio inevitabile ed irreparabile» dei diritti del contribuente, nonostante che il sistema processuale sia stato «creato a garanzia di diritti soggettivi tributari (a versare il giusto tributo)» e che la giurisprudenza della Corte di giustizia CE tenda ad «ampliare la sfera della tutela cautelare e ad affermare l’esigenza della effettiva e sostanziale tutela dei diritti derivanti dalla normativa comunitaria» (sentenze: Factorame del 19 giugno 1990, in causa C-231/89; Zuckerfabrik del 21 febbraio 1991, in cause C-143/88 e C-92/88; Atlanta del 9 novembre 1989, in causa C-465/92; Kofisa Italia dell’11 gennaio 2001, in causa C-1/99); b) gli artt. 23 e 24 Cost., perché consente «l’assoggettamento ad esecuzione forzata […] senza che in base alla legge il debitore possa adire un giudice in sede cautelare», pur essendo la disponibilità di misure cautelari componente essenziale della tutela giurisdizionale garantita dall’art. 24 Cost. (come sottolineato da numerose pronunce della Corte costituzionale); c) l’art. 113 Cost., perché, escludendo «aprioristicamente» un rimedio cautelare avverso l’esecuzione di una sentenza di secondo grado che abbia riformato la sentenza di primo grado favorevole al contribuente, per ciò stesso esclude anche che la tutela giurisdizionale dei diritti ed interessi legittimi sia «sempre» ammessa, come invece richiesto dall’evocato parametro costituzionale; d) gli artt. 111 Cost. e 6, comma 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali adottata a Roma il 4 novembre 1950, «in relazione all’art. 10 Cost.», perché «il ritardo di giustizia non può tradursi, nelle more della sentenza della Corte di cassazione» sulla sentenza di appello impugnata, «in perdita irreversibile del patrimonio del contribuente che, in ipotesi, risulterà avere ragione».
Il rimettente osserva, infine, che alla prospettata dichiarazione di illegittimità costituzionale della disposizione denunciata non ostano i precedenti giurisprudenziali della Corte costituzionale concernenti l’art. 49 del d.lgs. n. 546 del 1992 (sentenza n. 165 del 2000; ordinanze n. 217 del 2000, n. 325 del 2001 e n. 119 del 2007).
In particolare, con la sentenza n. 165 del 2000 la Corte costituzionale ha affermato che la previsione di mezzi di tutela cautelare nelle fasi di giudizio successive alla pronuncia di merito sulla domanda, in favore della parte soccombente nel merito, deve ritenersi rimessa alla discrezionalità del legislatore. Tuttavia – osserva il giudice a quo – tale pronuncia riguarda la «tutela ordinaria» del contribuente in sede cautelare e non quella «eccezionale», la cui esigenza sorga cioè, come nel caso di specie, solo a séguito della sentenza di appello che, riformando la sentenza di primo grado, abbia rigettato il ricorso del contribuente avverso un atto impositivo.
Con le ordinanze n. 217 del 2000 e n. 325 del 2001, la medesima Corte ha rilevato, poi, che gli art. 3 e 24 Cost. non impongono né il doppio grado cautelare né l’uniformità tra i vari tipi di processo, con la conseguenza che la previsione di cui all’art. 373 cod. proc. civ. può ben restare confinata nel processo civile. Tuttavia – osserva ancora il rimettente – nella presente questione non si invocano né «un parallelismo […] di tutela cautelare tra processo tributario e processo civile o anche processo amministrativo», «né il doppio grado cautelare», ma si richiama solo la necessità di garantire nel processo tributario una tutela cautelare, in unico grado, quando per la prima volta, a séguito della pronuncia di appello, «ne sorgano i presupposti e l’esigenza».
Con l’ordinanza n. 119 del 2007, infine, la Corte costituzionale ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione sottopostale in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., sia perché nel giudizio a quo l’istanza di sospensione era stata reiterata dopo il suo rigetto, in limine dell’appello; sia perché «l’oggetto del provvedimento di sospensione non potrebbe mai essere la sentenza che ha respinto l’impugnazione, bensí semmai il provvedimento impositivo la cui impugnazione è stata rigettata in primo grado». Tuttavia – argomenta il medesimo rimettente – la sentenza di primo grado, nel caso in esame, non è stata sfavorevole al contribuente e, pertanto, a differenza dell’ipotesi esaminata dalla citata ordinanza n. 119 del 2007, l’istanza di sospensione non è stata né proposta né rigettata in sede di appello, ma è stata proposta solo dopo la sentenza di secondo grado, con riferimento proprio al «“provvedimento impositivo”, ossia» alla «iscrizione a ruolo effettuata dall’Agenzia (da cui, a sua volta, deriva la iscrizione ipotecaria effettuata dall’agente della riscossione) in quanto è tale iscrizione (e la sua attuazione mediante ipoteca e consequenziale espropriazione forzata) a costituire il sopravvenuto pericolo di danno grave ed irreparabile».
5. − In ordine alla rilevanza della sollevata questione, il rimettente afferma che «sussisterebbero nella specie i presupposti per l’accoglimento dell’istanza di sospensione sia dell’efficacia dell’impugnata sentenza di secondo grado, sia dell’efficacia della iscrizione a ruolo e dell’iscrizione di ipoteca emessi, in via consequenziale e derivata ex art. 68, comma 1, lett. c), d.lgs. nr. 546/1992». Ad avviso del giudice a quo sussisterebbero, infatti, i presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora: a) quanto al primo, perché, in base ad una «delibazione sommaria incidenter tantum e limitatamente ai […] fini cautelari», il ricorso per cassazione proposto dal contribuente è fondato, posto che «il mancato invio della raccomandata di conferma» della notificazione effettuata «tramite agente postale con consegna […] al portiere» appare «in contrasto con le disposizioni di cui agli artt. 139, comma 4, c.p.c. e 16, comma 2, e 61 d.lgs. nr. 546/1992 […], 60, comma 1, D.P.R. nr. 600/1973», soprattutto in considerazione del fatto che «l’art. 37, comma 27, lett.a) d.l. nr. 223/2006, conv. con modifiche in legge nr. 248/2006 ha chiarito che le notifiche a mezzo di messi di atti o avvisi di accertamento, se effettuata a mani di accipiens diverso dal destinatario, deve essere seguita dalla c.d. seconda raccomandata» e che «siffatta esigenza di una seconda raccomandata appare ancora piú pregnante, in caso di notifica a mezzo posta, quando si tratti di notifica di atti di appello»; b) quanto all’altro presupposto, perché è evidente il pericolo del grave ed irreparabile danno «che deriverebbe al contribuente dalla vendita forzata dei 18 immobili ipotecati […] e dalla consequenziale irrecuperabilità di quei beni, una volta coattivamente alienati», a fronte dell’adeguata salvaguardia dell’interesse dell’amministrazione finanziaria tramite la «garanzia reale» operante anche nel periodo di eventuale sospensione dell’efficacia della sentenza di secondo grado e della consequenziale iscrizione ipotecaria, fino alla decisione della Corte di cassazione. In proposito, il rimettente aggiunge che l’autonoma impugnabilità del provvedimento di iscrizione ipotecaria – prevista dal comma 1, lettera e-bis), dell’art. 19 del d.lgs. n. 546 del 1992 – non fa venir meno la rilevanza della questione, perché tale impugnazione può essere proposta solo per i vizi propri dell’iscrizione, senza che il giudice possa sindacare «il presupposto di essa (nella fattispecie, la sentenza di secondo grado […] impugnata con ricorso per cassazione)».
6. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto in giudizio, chiedendo che la questione sia dichiarata infondata.
La difesa dello Stato osserva che la Corte costituzionale si è costantemente pronunciata nel senso della legittimità costituzionale del denunciato art. 49 del d.lgs. n. 546 del 1992 (ordinanze n. 119 e n. 4 del 2007; n. 325 del 2001; n. 310, n. 217 e n. 165 del 2000) e «ritiene che tale orientamento debba essere confermato anche nel presente caso», senza che il giudice possa sindacare «il presupposto di essa (nella fattispecie, la sentenza di secondo grado […] impugnata con ricorso per cassazione)». Deduce, al riguardo, che la suddetta disposizione non si pone in contrasto con alcuno dei parametri costituzionali evocati dal rimettente: a) non con l’art. 3 Cost. – sotto l’aspetto della parità di trattamento rispetto ad altri sistemi processuali e della ragionevolezza –, perché non sussiste alcun principio costituzionalmente rilevante di necessaria uniformità tra i vari tipi di processo (vengono citate le sentenze n. 18 del 2000 e n. 82 del 1996; nonché l’ordinanza n. 325 del 2001) e perché la spiccata specificità del processo tributario, nel quale occorre ricercare il contemperamento tra la preminente esigenza pubblica di assicurare il flusso delle entrate tributarie e le pretese del contribuente, rende non irragionevole l’attribuzione di una minore ampiezza di poteri cautelari all’organo giudicante tributario, rispetto a quella dei giudici civili od amministrativi; b) non con l’art. 23 Cost., perché la pretesa dell’amministrazione tributaria trova il suo fondamento proprio nella legge; c) non con l’art. 24 Cost., perché, come sottolineato dalla giurisprudenza costituzionale, «la garanzia costituzionale della tutela cautelare» deve ritenersi «imposta solo fino al momento in cui non intervenga, nel processo, una pronuncia di merito che accolga – con efficacia esecutiva – la domanda […] ovvero la respinga» (sentenze n. 217 e n. 165 del 2000; ordinanza n. 325 del 2001) e perché a nulla rileva «che, nel caso di specie, non sia stata possibile, per l’andamento del processo, una doppia tutela cautelare avendo avuto il contribuente ragione nel primo grado e torto nel secondo»; d) non «con l’art. 111 Cost.», perché tale parametro è stato erroneamente evocato – in luogo dell’art. 117, primo comma, Cost. – con riferimento all’obbligo internazionale derivante dall’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo (sentenze n. 349 e n. 348 del 2007); e) non con l’art. 113 Cost., «atteso che il diritto azionato dalla parte pubblica, che si vuole paralizzare, è attualmente all’esame della Corte di cassazione». L’Avvocatura generale dello Stato sottolinea infine, sotto il profilo della rilevanza, che l’iscrizione ipotecaria immobiliare effettuata con riferimento alla sentenza di appello impugnata per cassazione costituisce un atto autonomamente impugnabile e, pertanto, può essere sospesa in via cautelare, ove da essa possa derivare un danno grave ed irreparabile.

Considerato in diritto

1. – La Commissione tributaria regionale della Campania dubita – in riferimento agli artt. 3, 23, 24, 111 e 113 della Costituzione, nonché, quale norma interposta all’art. 10 Cost., in riferimento all’art. 6, comma 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata ed eseguita con legge 4 agosto 1955, n. 848 – della legittimità dell’art. 49, comma 1, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’articolo 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413), il quale stabilisce che «Alle impugnazioni delle sentenze delle commissioni tributarie si applicano le disposizioni del titolo III, capo I, del libro II del codice di procedura civile, escluso l’art. 337 e fatto salvo quanto disposto nel presente decreto».
La suddetta Commissione tributaria afferma che la norma denunciata víola gli evocati parametri costituzionali, «nella parte in cui non prevede, in unico grado, la possibilità di sospensione della sentenza di appello tributaria, impugnata con ricorso per cassazione, allorquando ivi sopravvenga, per la prima volta, il pericolo di un “grave ed irreparabile danno”, con carattere di irreversibilità e non altrimenti evitabile». In particolare, secondo la medesima Commissione, la disposizione censurata si pone in contrasto con: a) il principio di ragionevolezza di cui all’art. 3, primo comma, Cost., perché, nel caso in cui la pronuncia di appello abbia riformato la sentenza di primo grado favorevole al contribuente, irragionevolmente esclude la tutela cautelare «a fronte di atti impositivi esecutivi per la prima volta emessi in esecuzione di una sentenza di secondo grado» sfavorevole all’appellato e, pertanto, consente il «sacrificio inevitabile ed irreparabile» dei diritti del contribuente; b) gli artt. 23 e 24 Cost., perché prevede l’assoggettamento ad esecuzione forzata […] senza che in base alla legge il debitore possa adire un giudice in sede cautelare», pur essendo la disponibilità di misure cautelari componente essenziale della tutela giurisdizionale garantita dall’art. 24 Cost.; c) gli artt. 111 Cost. e 6, comma 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (ratificata ed eseguita con legge 4 agosto 1955, n. 848), «in relazione all’art. 10 Cost.», perché «il ritardo di giustizia non può tradursi, nelle more della sentenza della Corte di cassazione» avente ad oggetto la sentenza di appello impugnata, «in perdita irreversibile del patrimonio del contribuente che, in ipotesi, risulterà avere ragione»; d) l’art. 113 Cost., perché «aprioristicamente impedisce un rimedio cautelare avverso l’attuazione di una pretesa tributaria, fondata su una sentenza di secondo grado, che abbia “ribaltato” in appello, una sentenza di primo grado pienamente favorevole al contribuente» e, pertanto, si pone in contrasto con il precetto costituzionale secondo cui la tutela giurisdizionale dei propri diritti ed interessi legittimi è «sempre» ammessa.
2. – La questione è inammissibile per tre distinti motivi.
2.1. – Il primo motivo di inammissibilità discende dal fatto che il rimettente, nonostante la mancanza di un diritto vivente sul punto, non ha esperito alcun tentativo di interpretare la disposizione censurata nel senso che essa consenta l’applicazione al processo tributario della sospensione cautelare prevista dall’art. 373 cod. proc. civ., con conseguente insussistenza del prospettato contrasto con gli evocati parametri costituzionali.
Il giudice a quo muove da due premesse interpretative: una, esplicita, per la quale la denunciata disposizione vieta espressamente l’applicazione, nel processo tributario, della sospensione cautelare di cui al citato art. 373 cod. proc. civ.; l’altra, implicita, per la quale, ove si potesse prescindere dal denunciato comma 1 dell’art. 49 del d.lgs. n. 546 del 1992, la menzionata sospensione cautelare sarebbe pienamente compatibile con la complessiva disciplina del processo tributario.
La prima di tale premesse, tuttavia, non è argomentata in alcun modo dal giudice rimettente, il quale, al riguardo, si limita a richiamare genericamente la «giurisprudenza assolutamente prevalente» e ad affermare, altrettanto genericamente, che tale interpretazione della disposizione censurata deriverebbe, secondo una «fedele applicazione delle regole ermeneutiche», dal divieto di estendere al processo tributario l’art. 337 cod. proc. civ., il quale richiama, appunto, l’art. 373 dello stesso codice. Il rimettente, pertanto, omette di valutare se la disposizione denunciata sia interpretabile diversamente. Non tiene conto, infatti, che: a) non v’è, in proposito, alcuna pronuncia della Corte di cassazione, ma solo contrastanti orientamenti della giurisprudenza di merito, che non assurgono a diritto vivente; b) il contenuto normativo dell’art. 337 cod. proc. civ. (inapplicabile al processo tributario, per l’espresso disposto della norma censurata) è costituito da una regola («L’esecuzione della sentenza non è sospesa per effetto dell’impugnazione di essa») e da una eccezione alla stessa regola («salve le disposizioni degli artt. […] 373 […]»); c) l’art. 373 consta anch’esso, al primo comma, di una regola (primo periodo: «Il ricorso per cassazione non sospende l’esecuzione della sentenza») e di una eccezione (secondo periodo: «Tuttavia il giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata può, su istanza di parte e qualora dall’esecuzione possa derivare grave ed irreparabile danno, disporre con ordinanza non impugnabile che l’esecuzione sia sospesa o che sia prestata congrua cauzione»); d) l’inapplicabilità al processo tributario – in forza della disposizione censurata – della regola, sostanzialmente identica, contenuta nell’art. 337 cod. proc. civ. e nel primo periodo del primo comma dell’art. 373 dello stesso codice, non comporta necessariamente l’inapplicabilità al processo tributario anche delle sopraindicate “eccezioni” alla regola e, quindi, non esclude di per sé la sospendibilità ope iudicis dell’esecuzione della sentenza di appello impugnata per cassazione.
Da tale possibile interpretazione, alternativa a quella immotivatamente adottata dal rimettente, conseguirebbe che il comma 1 dell’art. 49 del d.lgs. n. 546 del 1992 non costituisce ostacolo normativo ad applicare al processo tributario l’inibitoria cautelare di cui all’art. 373 cod. proc. civ. e che, pertanto – nella stessa prospettiva del giudice a quo, il quale ritiene l’art. 373 cod. proc. civ. astrattamente compatibile con il processo tributario –, la sollevata questione sarebbe irrilevante. Il mancato tentativo di una interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione denunciata si risolve, dunque, nella carenza di motivazione sulla rilevanza della questione e nella conseguente inammissibilità della questione medesima.
2.2. – Il secondo motivo di inammissibilità discende dal fatto che, contrariamente a quanto sostenuto dal rimettente, nella specie non sussiste il requisito del fumus boni iuris dell’istanza cautelare.
In proposito, il giudice a quo osserva che il ricorso per cassazione proposto dal contribuente avverso la sentenza tributaria di secondo grado sarebbe fondato (sia pure in base ad una sommaria delibazione), perché il contraddittorio nel giudizio di appello sarebbe stato violato per effetto dell’illegittimità della notificazione dell’atto di appello, effettuata «tramite agente postale con consegna […] al portiere» e non seguita dall’«invio della raccomandata di conferma» della notificazione stessa, previsto dalla legge.
Tuttavia il giudice rimettente non considera che la notificazione di atti a mezzo del servizio postale, ivi compresi gli atti di appello nel processo tributario, è regolata dall’art. 7 della legge 20 novembre 1982, n. 890 (Notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari). In relazione alle diverse formulazioni di tale articolo, derivanti dalle sue modificazioni legislative, occorre distinguere, per il caso di consegna del piego postale al portiere dello stabile del destinatario, tra le notificazioni effettuate anteriormente al 1° marzo 2008 e quelle effettuate a partire da tale data, cioè dalla data di entrata in vigore del comma 2-quater dell’art. 36 del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31 (che ha introdotto il comma 8 del citato art. 7 della legge n. 890 del 1982). Nella prima ipotesi (cioè per il periodo anteriore al 1° marzo 2008), la notificazione si perfeziona con la consegna del piego al portiere; nell’altra ipotesi, invece, la legge prevede, dopo la consegna del piego al portiere, anche l’invio al destinatario, da parte dell’agente postale, di una lettera raccomandata contenente la «notizia […] dell’avvenuta notificazione». In relazione al caso in esame, che concerne – come sopra visto – la consegna al portiere del piego contenente l’atto di appello, la suddetta modificazione dell’art. 7 della legge n. 890 del 1982 non ha effetti retroattivi, come espressamente stabilito dal primo periodo del comma 2-quinquies dell’art. 36 del citato decreto-legge n. 248 del 2007 e come riconosciuto anche dalla giurisprudenza di legittimità (Corte di cassazione civile, sentenza n. 23589 del 2008). Nella specie, l’atto di appello è stato notificato sicuramente prima del 1° marzo 2008, perché la correlativa sentenza di appello risulta pronunciata nel 2004 e depositata nel 2005. Ne deriva che alla notificazione a mezzo posta di tale atto di appello era applicabile ratione temporis la formulazione originaria dell’art. 7 della legge n. 890 del 1982, secondo la quale l’agente postale, dopo la consegna del piego al portiere, non doveva inviare al destinatario alcuna lettera raccomandata. Di qui l’infondatezza dell’istanza cautelare e, per l’effetto, l’inammissibilità, per irrilevanza, della sollevata questione.
2.3 – Il terzo motivo di inammissibilità discende dal fatto che, diversamente da quanto ulteriormente affermato dal rimettente, nella specie non v’è neppure la prova del requisito del periculum in mora.
Al riguardo, il rimettente afferma che tale istanza soddisfa il suddetto requisito, perché: a) è stata notificata al contribuente una cartella di pagamento comprensiva del debito tributario risultante dalla sentenza di appello impugnata per cassazione; b) è stata comunicata allo stesso contribuente l’avvenuta iscrizione ipotecaria effettuata a garanzia del soddisfacimento, ad un tempo, sia del debito tributario risultante dalla medesima sentenza di appello, sia di un ulteriore debito, per altro titolo, di importo di poco superiore; c) la cartella e l’iscrizione ipotecaria possono essere impugnate (ed eventualmente sospese in via cautelare) solo in relazione a vizi propri di tali atti e non in relazione all’invalidità dell’avviso di accertamento da essi presupposto ed oggetto della statuizione contenuta nella sentenza di appello impugnata per cassazione.
Va tuttavia rilevato che tali affermazioni del rimettente non investono la caratteristica propria ed essenziale del periculum in mora di cui all’art. 373 cod. proc. civ., cioè la sussistenza di un «danno grave ed irreparabile» derivante dall’esecuzione della sentenza impugnata per cassazione. Il rimettente, infatti, non fornisce alcuna motivazione in ordine né alla situazione economica del debitore, né alla possibilità per quest’ultimo di evitare, nelle more, l’esecuzione forzata immobiliare, né agli effetti lesivi irreversibili ed inadeguatamente ristorabili di tale esecuzione. Siffatta motivazione sarebbe stata necessaria anche in considerazione del consolidato orientamento giurisprudenziale (tale da costituire “diritto vivente”), secondo il quale, l’«irreparabilità del danno» di cui all’art. 373 cod. proc. civ. va intesa, quantomeno, nel senso di un intollerabile scarto tra il pregiudizio derivante dall’esecuzione della sentenza nelle more del giudizio di cassazione e le concrete possibilità di risarcimento in caso di accoglimento del ricorso per cassazione. Ne consegue l’omessa motivazione circa la sussistenza del periculum in mora e l’ulteriore profilo di inammissibilità della sollevata questione, per difetto di motivazione sulla rilevanza.
3. – La riscontrata inammissibilità della questione impedisce, ovviamente, l’esame del merito e, in particolare, non consente di valutare la richiesta del rimettente di procedere ad un riesame della giurisprudenza di questa Corte relativa all’art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 546 del 1992, in tema di tutela cautelare nel processo tributario.
per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 49, comma 1, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’articolo 30 della legge 30 dicembre1991, n. 413), sollevata dalla Commissione tributaria regionale della Campania con l’ordinanza indicata in epigrafe, in riferimento agli artt. 3, 23, 24, 111 e 113 della Costituzione, nonché, quale norma interposta all’art. 10 Cost., in riferimento all’art. 6, comma 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata ed eseguita con legge 4 agosto 1955, n. 848.
Cosí deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 9 giugno 2010.

F.to:
Francesco AMIRANTE, Presidente
Franco GALLO, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 17 giugno 2010.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: DI PAOLA

Singolarmente il nuovo art. 6 suddivide le ipotesi di opere senza D.I.A. in due categorie (di cinque fattispecie ciascuna) le prime totalmente libere, le seconde assoggettate a previa comunicazione, sanzionate con pena pecuniaria (guardacaso) corrispondente a quelle delle opere eseguite senza autorizzazione, soppressa dal DPR n. 380.
Il Governo invece di semplficare ha dunque complicato.

La conversione e i “contenuti impropri”
Con la conversione in legge 22 maggio 2010, n. 73 dell’art. 5 del decreto legge 25 marzo 2010, n. 40 «cosiddetto decreto incentivi», entra definitivamente in vigore il “nuovo” art. 6 del Testo unico dell’edilizia n. 380 del 2001. Da una prima lettura della disposizione, è dubbio se si tratti di vera e propria innovazione degli interventi edilizi cosiddetti minori in senso più libertario oppure di un ordinario maquillage di una disposizione di larga applicazione a quasi dieci anni dalla sua entrata in vigore o, ancora, di un passo indietro rispetto al regime liberalizzatorio contenuto nell’art. 6 del DPR. n. 380/2001. La legge di conversione ha mantenuto, salvo minimi emendamenti, l’elenco delle liberalizzazioni contenuto nel decreto legge: per taluni di essi, i più significativi ha aggiunto la presentazione di un vero e proprio progetto e l’immediato aggiornamento catastale: il tutto “condito” dall’immancabile sanzione pecuniaria in caso d’inadempimento. Delle aspettative legate alla liberalizzazione, è andata definitivamente delusa l’auspicata innovazione del mutamento di destinazione d’uso senza opere che rimane tuttora assoggettato a DIA e quella dei nuovi spazi nel sottosuolo adiacente agli immobili: ambedue gli interventi continuano a necessitare di pronta “sburocratizzazione” che rimane demandata alle leggi regionali. Inaspettatamente e impropriamente la legge di conversione introduce la DIA per il completamento della rete di banda larga mobile e la riduzione della profondità minima dello scavo per gli interventi di installazione di reti e impianti di comunicazione elettronica in fibra ottica salva la comunicazione di “specifici motivi ostativi” da parte dell’ente gestore dell’infrastruttura civile. Sulla legge n. 73/2010 notevoli perplessità sono state avanzate per la “marcata eterogeneità” dei suoi contenuti e per taluni sospetti d’incostituzionalità, nella lettera di sabato 22 maggio, inviata al presidente del Consiglio e ai presidenti delle Camere, dal Capo dello Stato dopo aver promulgato la conversione. Ne sono stati evidenziati i “contenuti impropri” di cui è carica la legge di conversione e sottolineati i rilievi critici cui si presta lo stresso articolo 5 sull'attività edilizia libera, per le rilevanti modifiche apportate dalla legge di conversione. Del comma 6, in particolare, è stata paventata la possibile illegittimità costituzionale: la norma prevede che le Regioni a statuto ordinario possano, tra l'altro, estendere la previsione di attività edilizie "libere" rispetto alle fattispecie individuate dalla legge statale. La disposizione - si legge nella lettera del Capo dello Stato - solleva rilevanti perplessità nella parte in cui consente alla legislazione regionale di spiegare effetti anche sul piano penale perché ricade nella legislazione concorrente ai sensi dell'articolo 117 della Costituzione: come affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 196 del 2004, resa proprio in materia edilizia, non vi è dubbio sul fatto che solo il legislatore statale può incidere sulla sanzionabilità penale.
Anche se nella legge di conversione le fattispecie di edilizia libera sono rimaste complessivamente invariate, l’architettura della disposizione è stata completamente stravolta. Tutto ciò non è stato percepito, quantomeno a livello parlamentare. Nelle relazioni di maggioranza sono, anzi, enfatizzati gli aspetti positivi della liberalizzazione. Minore risalto è dato alle restrizioni contenute negli strumenti urbanistici comunali e alla comunicazione dell’intervento anche per via telematica al comune, con allegate le autorizzazioni eventualmente richieste dalla normativa di settore e dei dati identificativi dell'impresa che eseguirà i lavori, nel caso di interventi di manutenzione straordinaria. L’ “effetto annuncio” è addirittura amplificato nelle relazioni al disegno di legge che sottolineano come la versione originaria dell'articolo non sia dissimile da quella attuale e che, per gli aspetti di natura tributaria, la modifica proposta non comporta effetti sul gettito. In realtà le discrepanze fra il testo del decreto legge e quello approvato in sede di conversione ci sono e si fanno sentire. Sotto il profilo della neutralità finanziaria delle nuove norme, è vero che la liberalizzazione comporta la perdita dei diritti di segreteria percepiti a fronte della dichiarazione di inizio attività, ma è altrettanto vero che la perdita è compensata dalla sanzione percepita per l’irregolarità o l’omissione della comunicazione che la norma impone: euro più, euro meno tutto sommato siamo lì. Inoltre, alla DIA non è mai stato riconosciuta alcuna incidenza in positivo o in negativo sulla finanza locale.

Il doppio regime degli interventi liberalizzati
Ma non sono questi gli emendamenti più rilevanti del testo definitivo rispetto al decreto legge: l’originaria architettura dell’art. 6, dove l’insieme degli interventi erano raggruppati in un solo comma, è stata modificata dividendo gli interventi in due commi, nel primo dei quali sono raggruppati cinque categorie, le meno significative che restano compresi nella categoria dell’edilizia totalmente libera, senza alcuna comunicazione o avviso all’ente locale. Nel secondo, invece, sono contenuti gli interventi più significativi, sono assoggetti a comunicazione d’inizio lavori ed a relazione tecnica a firma di un professionista abilitato ed ai dati dell’impresa che eseguirà le opere per gli interventi di manutenzione straordinaria. In pratica un “doppio regime” del tutto libero per alcuni più gravoso per altri lavori.
Nell’ipotesi regolamentata dal secondo comma dell’art. 6, la legittima intrapresa delle opere è subordinata a distinti adempimenti, amministrativamente sanzionati: a) per tutte le opere previste dalla norma, all’invio della “previa comunicazione” dell’inizio dei lavori al comune da parte dell’interessato con allegate le autorizzazioni eventualmente obbligatorie; b) per le sole ipotesi degli interventi di manutenzione straordinaria, all’invio al comune, unitamente alla comunicazione di inizio dei lavori e ai dati identificativi dell’impresa: - della relazione a firma di un tecnico abilitato.
Che il legislatore abbia inteso distinguere due tipi di intervento soggetti a due regimi diversi apre una serie di problemi interpretativi, per ora soltanto ipotizzabili, il più importante dei quali rimane la diversa accezione del primo del primo e secondo comma dell’art. 6. Gli interventi del primo comma “sono eseguiti senza alcun titolo abilitativo” gli altri, del secondo, “possono essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo”. La differenza non è solo di parole.
L’inciso: “possono essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo” era anche contenuto nell’originario art. 6 del DPR n. 381/2001 ma non indicava alcuna manifestazione di discrezionalità da parte dell’amministrazione. Stava a significare, più che altro, l’abbandono, da parte del legislatore, dell’interesse a controllare gli interventi, data la loro irrilevanza in ambito edilizio dalla quale discendeva l’esonero da parte dell’esecutore di fornire informazioni al Comune. Analogamente all’assenza di comunicazione, vuoi preventiva introdotta dal decreto legge n. 40/2010 (vuoi successiva propria di alcuni dei precedenti decreti legge mai pubblicati) la realizzazione delle opere libere era destinata a non produrre alcun effetto amministrativamente rilevante, salvo che non venisse meno la garanzia dell’interesse generale al rispetto delle condizioni di sicurezza, cui è subordinato qualsiasi intervento sul tessuto urbanistico esistente, anche libero.
Per quanto attiene all’edilizia libera, la ratio dell’irrilevanza amministrativa che era congeniale all’art. 6 del DPR n. 380/2001 viene memo con l’art. 5 della legge n. 73/2010, dove la disposizione è divisa in due parti fisicamente distinte:
nella prima parte (contenuta nel comma primo), gli interventi sono eseguiti senza alcun titolo abilitativo (e non più possono essere eseguiti, com’era per tutti quelli dell’art. 6 del DPR n. 380/2001) e rimane immutato il concetto di edilizia libera e cioè amministrativamente irrilevante: aldilà della diversa formulazione, il significato è identico e implica il completo abbandono da parte del legislatore di ogni interesse, salvo quello alla sicurezza dell’immobile. In questo caso però più che del comune, le misure repressive cono di competenza delle autorità preposte alla prevenzione della sicurezza di soggetti e cose, quali i Vigili dei fuoco.
nella seconda parte (contenuta nel comma secondo), gli interventi possono essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo ma restano in varia guisa assoggettati alla preventiva comunicazione d’inizio dei lavori, all’indicazione dell’impresa cui è affidata la realizzazione dei lavori, nonché alla presentazione della relazione tecnica e, ove necessario, alla variazione catastale: al di là dell’apparente, formale coincidenza delle parole dell’art. 6 comma 2 della legge n. 73 con quelle dell’art. 6 del DPR n. 380 (possono essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo), il significato dell’inciso è ben diverso perché connesso alla previa comunicazione e sta ad indicare un qualche profilo di discrezionalità e di potere dell’amministrazione ad intervenire sulle opere con effetti probabilmente inibitori.
Prova ne è la sanzione introdotta dal comma settimo dell’art. 6 della legge n. 73/2010: che si tratti di vera e propria sanzione amministrativa non c’è dubbio come dimostra la riduzione di due terzi in caso di ravvedimento operoso, consistenza nell’invio spontaneo della comunicazione durante l’esecuzione dell’intervento. L’importo della sanzione, pari a duecentocinquantotto euro, ricorda tanto quella minima prevista in lire cinquecentomila per l'esecuzione di opere in assenza dell'autorizzazione prevista dalla normativa vigente o in difformità da essa prevista dall’art. 10 della legge 28 febbraio 1985, n. 47.

L’aggiornamento catastale: i suoi precedenti e i mutamenti in atto.
Innovando totalmente rispetto al decreto legge, il comma quinto della legge di conversione prevede che “riguardo agli interventi di cui al presente articolo, l'interessato provvede, nei casi previsti dalle vigenti disposizioni, alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale nel termine di cui all'articolo 34-quinquies, comma 2, lettera b), del decreto-legge 10 gennaio 2006, n. 4, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 marzo 2006, n. 80”. La disposizione che introduce l’obbligo di dichiarare agli uffici provinciali dell'Agenzia del territorio le mutazioni delle unità immobiliari censite nei trenta giorni dal momento in cui esse si sono verificate, si inserisce nella revisione delle modalità tecniche e operative per la presentazione in via telematica ai comuni di denunce di inizio attività, di domande per il rilascio di permessi di costruire e di ogni altro atto di assenso comunque denominato in materia di attività edilizia tramite un modello unico digitale per l'edilizia. Il modello unico comprende anche le informazioni necessarie per le dichiarazioni di variazione catastale e di nuova costruzione che pervengano all'Agenzia del territorio ai fini delle attività di censimento catastale. Fino a quando non sarà operativo il modello unico per l'edilizia, l'Agenzia del territorio invia ai comuni per via telematica le dichiarazioni di variazione e di nuova costruzione presentate a far data dal 1° gennaio 2006 e i comuni verificano la coerenza delle caratteristiche dichiarate dell'unità immobiliare rispetto alle informazioni disponibili, sulla base degli atti in loro possesso. Eventuali incoerenze riscontrate dai comuni sono segnalate all'Agenzia del territorio che provvede agli adempimenti di competenza. Il controllo incrociato fra Comuni ed Agenzia del territorio sull’effettiva consistenza delle unità immobiliari, avviato con la legge 30 dicembre 2004, n. 311 (legge finanziaria per l’anno 2005), era stato attuato relativamente alla TARSU con la Determinazione del direttore dell'Agenzia del territorio in data 9 agosto 2005 (G.U. n. 195 del 23 agosto 2005) sulle modalità d'interscambio, incrocio e allineamento dati. Anche se ai soli fini dell’applicazione della TARSU era consentito ai comuni di modificare d’ufficio i dati sulla superficie degli immobili urbani, se risultino diversi con quelli contenuti nel catasto edilizio urbano.
Di più: con l’art. 19 del recente decreto legge 31 maggio 2010, n. 78 (di accertamento degli immobili-fantasma e di istituzione anagrafe immobiliare integrata), è stato previsto a carico dei titolari di diritti reali sugli immobili non dichiarati in catasto, l’obbligo di procedere entro il 31 dicembre 2010, alla presentazione, ai fini fiscali, della relativa dichiarazione di aggiornamento catastale. Successivamente alla registrazione degli atti di aggiornamento, l'Agenzia del Territorio rende disponibili ai Comuni le dichiarazioni di accatastamento per i controlli di conformità urbanistico - edilizia. Ad analogo obbligo di dichiarazione di aggiornamento catastale sono soggetti, entro il medesimo termine, i titolari di diritti reali sugli immobili oggetto di interventi edilizi che abbiano determinato una variazione di consistenza ovvero di destinazione non dichiarata in Catasto. In caso d’inadempienza, l'Agenzia del Territorio procede agli accertamenti anche con la collaborazione dei Comuni e provvedere all'attribuzione della rendita presunta. Nel testo della norma riveste particolare ed oscuro significato il comma decimo “restano fermi i poteri di controllo dei Comuni in materia urbanistico-edilizia e l'applicabilità delle relative sanzioni”.
4. la previa comunicazione .
Secondo il nuovo art. 6 sono oggetto di attività edilizia libera «gli interventi di manutenzione straordinaria di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), ivi compresa l’apertura di porte interne o lo spostamento di pareti interne, sempre che non riguardino le parti strutturali dell’edificio, non comportino aumento del numero delle unità immobiliari e non implichino incremento dei parametri urbanistici».
La norma va anzitutto coordinata con l’art. 3 comma 1 lett. b) del DPR n. 380/2001 che definisce gli interventi di manutenzione straordinaria come “le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni di uso”. La norma poi pone una serie di problemi di coordinamento con gli interventi di “restauro e risanamento conservativo”, di “ristrutturazione edilizia” e di “nuova costruzione”, disciplinati alle lettere c), d) ed e) dello stesso art. 3.
Problemi di coordinamento già sorgevano con il decreto legge n. 40: sorgono a maggior ragione con le modifiche introdotte in sede di conversione nella legge n. 73. La ragione d’incertezza sta nella marginalità delle distinzioni fra le singole ipotesi di intervento previste nell’art. 3: è facile distinguere gli interventi di nuova costruzione e gli interventi di ristrutturazione urbanistica da quelli di manutenzione straordinaria di restauro e risanamento conservativo e di ristrutturazione edilizia ma è meno semplice distinguerli nel loro interno e incasellarvi i singoli casi concreti. Del testo unico la vera encomiabile semplificazione è stato avere ridotto i titoli edilizi a due. Meno apprezzabile è la categorizzazione dell’art. 3 che ripete la difficoltà precedentemente presente nel sistema, di distinguere gli interventi nel loro interno ed inquadrare il caso concreto nell’una o nell’altra categoria d’intervento. La stessa difficoltà si riscontra anche per quanto riguarda la DIA. L’architettura nel suo complesso semplice e piana della formulazione originaria dell’art. 22 del Testo Unico si è complicata con le modifiche introdotte dal decreto legislativo n. 301/2002 con l’introduzione degli interventi alternativi al permesso di costruire, a soddisfacimento di interessi non certo di puro diritto. Anche nel caso degli emendamenti introdotti dall’art. 5 della legge n. 73/2010 non sarà facile distinguere gli interventi soggetti a titolo edilizio da quelli oggetto di edilizia libera previa comunicazione d’inizio lavori. Ma di questo più oltre.
In sè presa, la definizione di manutenzione straordinaria non da luogo a difficoltà: sono tali il “rinnovo e la sostituzione” di parti strutturali (ad es. le scale, le rampe, i parapetti) degli edifici e la “realizzazione e integrazione” dei servizi igienico-sanitari e tecnologici dei fabbricati  (bagni, impianti elettrici, impianti di riscaldamento): niente più. Il qualcosa in più, corrispondente all’ “ alterazione dei volumi e delle superfici” ed alle “modifiche delle destinazioni di uso” diviene altro tipo d’intervento nella gradazione ascendente degli interventi contenuta nell’art. 3 del testo unico. La norma è infatti strutturata secondo una filosofia ascendente che muove dalle sole “finiture” inessenziali degli edifici e dagli impianti tecnologici (e igienici, non inclusi nella lett. a forse perché compresi in quelli tecnologici) che possono essere, rispettivamente riparate rinnovate o sostituite e/o mantenuti in efficienza ma niente di più. Quel che accomuna le ipotesi a) e b) dell’art. 3, è in concetto di “manutenzione”: quel che di differenzia sono i concetti di “marginalità” e di “esistenza”: la manutenzione marginale di parti anche strutturali ed esistenti dell’edificio o dell’impianto è manutenzione ordinaria, la rinnovazione sostituzione di parti non marginali o l’aggiunta di impianti o servizi è manutenzione straordinaria. Dalla manutenzione è perciò esclusa l’alterazione che è qualcosaltro da incasellare nelle successive fattispecie che la norma contiene.
Questo sistema di logica ascendente, basato su concetti caratterizzanti ciascuna fattispecie nei quali sistemare i singoli interventi, si intersecava nella formulazione originaria del testo unico con i due soli titoli edilizi previsti: DIA e permesso di costruire. Sfuggiva al titolo edilizio la sola manutenzione “marginale” di parti “esistenti”: tutto il resto era soggetto a titolo: l’uno o altro non ha importanza (almeno per ora). Il sistema era in assetto, perfettamente o quasi, perché le categorie concettuali che discriminavano le singole ipotesi ascendenti erano chiare e permettevano di separare ciascuna ipotesi dall’altra con precisione sufficientemente rigorosa. Il rigore, era, in altre parole la chiave di volta del sistema.
Nelle ipotesi successive dell’art. 3 diverse dalla manutenzione, i concetti fondanti erano la “conservazione” per il restauro e il risanamento conservativo, la “trasformazione” per la ristrutturazione strettamente attinenti all’organismo edilizio, cioè al fabbricato nel suo insieme. Tutto ciò che esulava dal fabbricato e incideva il territorio debordava in “nuova costruzione” perché modificava l’ “assetto urbanistico ed edilizio” nel suo insieme. Logicamente (e correttamente) l’art. 3 lett. e) del t.u. contiene una categoria generale di interventi di nuova costrizione ed una sottocategoria di interventi assimilati. Esemplificando, forse un po’ troppo: tutto ciò che non trasforma il territorio ma l’edificio esistente è manutenzione, restauro/risanamento, o ristrutturazione, ciò che trasforma il territorio è nuova edificazione o assimilata.
La stessa concettualizzazione era riportata nei titoli edilizi: la trasformazione reale o assimilata del territorio era soggetta a permesso di costruire, la manutenzione marginale (o assimilata per motivi sociali o publbici – eliminazione di barriere architettoniche o trivellazioni) era libera e tutto il resto era soggetto a DIA.
Della precedente stesura del decreto legge, era evidente la somiglianza della comunicazione all’amministrazione comunale con la relazione (i.e. asseverazione di conformità) prevista dall’art. 26 della L. n. 47 del 1985. Per le opere interne nei centri storici e per quelle non contrastanti con gli strumenti urbanistici né modificative della sagoma, della costruzione, dei prospetti, delle superfici utili, del numero delle unità immobiliari e della destinazione d’uso, la norma stabiliva a carico del proprietario dell’unità immobiliare «contestualmente all’inizio dei lavori […] la presentazione al sindaco di [...] una relazione, a firma di un professionista abilitato alla progettazione, che asseveri le opere da compiersi e il rispetto delle norme di sicurezza e delle norme igienico-sanitarie vigenti». Nei confronti dell’attestazione del rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie già previste dall’art. 26 della L. n. 47 del 1985, l’onere dell’esecutore delle opere di evidenziarne la legittima sussistenza ad ogni ulteriore effetto era poco più di un travestimento verbale. In mancanza di provvedimento abilitativo all’effettuazione delle opere era, poi, quantomeno problematico determinarne l’ultimazione da cui far discendere il dies a quo per il decorso del termine di invio della comunicazione. Altro nodo da sciogliere era il significato della legittima sussistenza sotto ogni effetto delle opere stesse e l’eventuale sanzione da applicare nel caso di difformità delle opere. Nelle successive stesure, la comunicazione è sostituita con l’informazione preventiva all’amministrazione comunale, anche per via telematica, con allegate le autorizzazioni eventualmente obbligatorie ai sensi delle normative di settore.

La semi-DIA
In sé considerati, gli oneri imposti all’esecutore delle opere non sono disagevoli, almeno ad una prima lettura. A carico del Comune, deve essere posto, quantomeno in applicazione dei principi generali della L. n. 241 del 1990, l’obbligo di indicare l’ufficio (sportello unico per l’edilizia) cui inviare l’informativa e le modalità di attestazione della ricezione, qualora l’invio avvenga in via telematica.
Sotto il profilo formale, non è richiesto che l’informativa sia redatta o asseverata da un professionista abilitato, diversamente da quanto avviene per la DIA, né è previsto il termine dilatorio dei trenta giorni prima dell’inizio delle opere proprio di quest’ultima. Il comma terzo dell’art. 1 impone infatti l’obbligo dell’invio della dichiarazione direttamente a carico dell’interessato e prima dell’inizio delle opere (e non contestualmente al loro inizio come si legge nell’art. 26 della L. n. 47 del 1985).
È però innegabile che la natura degli adempimenti richiesti consistenti nell’allegazione delle autorizzazioni eventualmente obbligatorie ai sensi delle normative di settore comporterà sicuramente l’onere a carico dell’esecutore di avvalersi del professionista, né più né meno di quanto avviene per la DIA.
Ed è anche innegabile, nonostante non sia stato ripetuto nella nuova formulazione della norma, che il contenuto dell’informativa non potrà prescindere all’evidenziazione della legittimità delle opere, considerato che le autorizzazioni obbligatorie da allegare possono variare a seconda della natura delle stesse.
Delle autorizzazioni non è specificato né il numero né il carattere, salvo il rinvio alla normativa di settore. È perciò possibile che la loro difformità da quanto ritenuto dai competenti uffici comunali possa comportare un dialogo fra privato e comune o anche implicare l’adozione dei consueti provvedimenti repressivi quali la sospensione dei lavori o l’ordine di rimessione in pristino.
Analogamente, a provvedimenti repressivi potrà portare l’eventuale difformità delle opere realizzate rispetto alla tipologia prevista dal nuovo art. 6 comma 1, lett. b).
A ben vedere, la tipologia degli interventi per i quali è introdotto l’obbligo di informazione preventiva [lett. b), f), h), i) ed l) dell’art. 5 comma 1] copre pressoché tutta la gamma di attività oggetto di edilizia libera, dalle quali rimangono esonerate solamente quelle marginali (interventi di manutenzione ordinaria, eliminazione di barriere architettoniche, attività di ricerca, movimenti di terra, serre mobili).
Certo, la similitudine fra la dichiarazione d’inizio attività e l’informativa preventiva appare abbastanza evidente. E lo è altrettanto il venire meno dello stesso spirito del Testo unico, sottolineato dall’adunanza generale del Consiglio di Stato nel parere del 29 marzo 2001, l’art. 6 del D.P.R. 380, di separare nettamente gli interventi rilevanti sotto il profilo urbanistico ed edilizio, per i quali è necessario un controllo preventivo da parte dell’Amministrazione comunale, dagli interventi edilizi minori per i quali un tale controllo preventivo non risulta necessario.

N. 01891/2010 REG.SEN.
N. 01235/2007 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 1235 del 2007, proposto da:
ISTITUTO POLICLINICO SAN DONATO S.p.A. – Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico (Cod. Fisc. 05853360153), con sede legale in San Donato Milanese (MI), Via Morandi n. 30, in persona del suo presidente Prof. Avv. Giuseppe Rotelli, ISTITUTO ORTOPEDICO GALEAZZI S.p.A. - Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico (Cod. Fisc. 05849220156), con sede legale in Milano, Via Riccardo Galeazzi n. 4, in persona del suo presidente Prof. Avv. Giuseppe Rotelli, ISTITUTO CLINICO SAN SIRO S.p.A. (Cod. Fisc. 01977210150), con sede legale in Milano, Via Monreale n. 18, in persona del suo presidente Prof. Avv. Giuseppe Rotelli, ISTITUTO CLINICO SANT’AMBROGIO S.p.A. (Cod. Fisc. 00858290158), con sede legale in Milano, Via Faravelli n. 16, in persona del suo presidente Prof. Avv. Giuseppe Rotelli, ISTITUTO CLINICO BEATO MATTEO S.p.A. (Cod. Fisc. 08086250159), con sede legale in Vigevano (PV), C.so Pavia n. 84, in persona del suo presidente Prof. Avv. 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Fisc. 05946720587), con sede legale in Osio Sotto - Località Zingonia (BG), Corso Europa n. 7, in persona del suo presidente Prof. Avv. Giuseppe Rotelli, POLICLINICO SAN PIETRO S.p.A. (Cod. Fisc. 00468460167), con sede legale in Ponte San Pietro (BG), Via Forlanini n. 15, in persona del suo presidente Prof. Avv. Giuseppe Rotelli, ISTITUTO CLINICO S. ANNA S.p.A. (Cod. Fisc. 00298670175), con sede legale in Brescia, Via del Franzone n. 31, in persona del suo presidente Prof. Avv. Giuseppe Rotelli, CASA DI CURA AMBROSIANA S.P.A. (Cod. Fisc. 03463750152), con sede legale in Cesano Boscone (MI), Piazza Mons. Moneta n. 1, in persona del suo legale rappresentante avv. Grazia Maria Dente, CLINICA CASTELLI (Cod. Fisc. 00455110183), con sede legale in Bergamo, Via Mazzini n. 11, in persona del suo legale rappresentante Ing. Andrea Moltrasio, CLINICHE GAVAZZENI S.P.A. (Cod. Fisc. 00468520168), con sede legale in Bergamo, Via M. Gaavazzeni n. 21, in persona del suo legale rappresentante dott. Giorgio Ferrari, COF Lanzo Hospital S.P.A. (Cod. Fisc. 00192700136), con sede legale in Lanzo Intelvi (CO), Località Monte Caslè, in persona del suo legale rappresentante rag. Sergio Meschina, HABILITA S.P.A. (Cod. Fisc. 00765430160), con sede legale in Zingonia (BG), Via Bologna n. 1, in persona del suo legale rappresentante dott. Roberto Rusconi, IGEA S.P.A. (Cod. Fisc. 02031760156), con sede legale in Milano, Via Marcona n. 69, in persona del suo legale rappresentante dott. Renzo Erba, CASA DI CURA PRIVATA LE TERRAZZE S.R.L. (Cod. Fisc. 01994660122), con sede legale in Cunardo (VA), Via U. Foscolo 6/b, in persona del suo legale rappresentante sig. Donato Rita, CASA DI CURA QUARENGHI S.R.L. (Cod. Fisc. 00404280166), con sede legale in S. Pellegrino Terme (BG), Via S. Carlo n. 70, in persona del suo legale rappresentante dott.ssa Michèle Quarenghi, EUKOS S.P.A. (Cod. Fisc. 13222010152), con sede legale in Milano, Via Pier Lombardo n. 22, in persona del suo legale rappresentante dott. Generoso Galluccio, CASA DI CURA SANTA RITA S.P.A. (Cod. Fisc. 09444340153), con sede legale in Milano, Via Catalani n. 20, in persona del suo legale rappresentante dott. Francesco Pipitone, CASA DI CURA VILLA ESPERIA S.P.A. (Cod. Fisc. 04774260584), con sede legale in Salice Terme (PV), Viale dei Salici n. 35, in persona del suo legale rappresentante dott. Giuseppe Croce Bermondi, CASA DI CURA VILLA GEMMA S.P.A. (Cod. Fisc. 00303450175), con sede legale in Gardone Riviera (BS), Via Zanardelli n. 101, in persona del suo legale rappresentante rag. Luigi Bersi, CASA DI CURA LA CITTADELLA SOCIALE S.R.L. (Cod. Fisc. 00420630188), con sede legale in Pieve del Cairo (PV), Via Avanza n. 8, in persona del suo legale rappresentante ing. Giuseppe Arduino, ISTITUTO CLINICO MATER DOMINI S.P.A. (Cod. Fisc. 00340810126), con sede legale in Castellana (VA), Via Gerenzano n. 2, in persona del suo legale rappresentante dott. Luciano Angelici, POLICLINICO DI MONZA Casa di Cura Privata S.P.A. (Cod. Fisc. 11514130159), con sede legale in Monza (MI), Via Amati n. 111, in persona del suo legale rappresentante dott. Giampaolo Vergani, CAM Centro Analisi Monza S.P.A. (Cod. Fisc. 0967150152), con sede legale in Monza (MI), Via Missori n. 9, in persona del suo legale rappresentante dott.ssa Maria Cristina Bozzola, HUMANITAS MIRASOLE S.P.A. (Cod. Fisc. 10125410158), con sede legale in Rozzano (MI), Via Manzoni n. 56, in persona del suo legale rappresentante dott. Ivan Michele Colombo, DELTA MEDICA S.R.L. (Cod. Fisc. 01579220177), con sede legale in Rozzano (MI), Viale Toscana n. 35/37, in persona del suo legale rappresentante dott.ssa Grazia Russo, FLEMING RESEARCH S.R.L. (Cod. Fisc. 04962000156), con sede legale in Milano, Via Bianca Maria n. 35, in persona del suo legale rappresentante dott. Carlo Roccio, ISTITUTO LOMBARDO PER LA MEDICINA IPERBARICA S.R.L. (Cod. Fisc. 07458920159), con sede legale in Milano, V.le Premuda n. 34, in persona del suo legale rappresentante dott. Paolo Binda Zane, MULTIMEDICA HOLDING S.P.A. (Cod. Fisc. 01979600150), con sede legale in Milano, Via Fantoli n. 16/15, in persona del suo legale rappresentante dott. Daniele Schwarz, CLINICA SAN CARLO CASA DI CURA POLISPECIALISTICA (Cod. Fisc. 07410110154), con sede legale in Paderno Dugnano (MI), Via Ospedale n. 21, in persona del suo legale rappresentante dott.ssa Patrizia Bernardelli, ISTITUTO EUROPEO DI ONCOLOGIA S.R.L. (Cod. Fisc. 08691440153), con sede legale in Milano, Via Filodrammatici n. 10 e CENTRO CARDIOLOGICO MONZINO S.P.A. (Cod. Fisc. 13055640158), con sede legale in Milano, Via Filodrammatici n. 10 in persona del loro legale rappresentante dott. Carlo Ciani, FONDAZIONE CENTRO SAN RAFFAELE DEL MONTE TABOR (Cod. Fisc. 03064280153), con sede legale in Milano, Via Olgettina n. 60, in persona del suo legale rappresentante dott. Renato Botti, tutti rappresentati e difesi dall'avv. Vincenzo Avolio, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Milano, viale Gian Galeazzo n. 16;
contro
REGIONE LOMBARDIA, rappresentata e difesa dagli avv. Valentina Mameli, Raffaela Schiena, domiciliata presso gli uffici della avvocatura regionale in Milano, via Fabio Filzi n. 22
A.S.L. PROVINCIA DI BERGAMO, non costituita in giudizio;
I.C.P. - ISTITUTI CLINICI DI PERFEZIONAMENTO, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
- della Deliberazione della Giunta Regionale n. VIII/4239 del 28 febbraio 2007, recante “Attuazione del comma 796, dell’art. 1 della L. 27 dicembre 2006, n. 296 (Legge finanziaria 2007) e prime integrazioni alla D.G.R. n. VIII/3776/2006 “Determinazioni in ordine alla gestione del servizio socio-sanitario regionale per l’esercizio 2007”, pubblicata nel B.U.R.L. del 12 marzo 2007 nelle seguenti parti:
A) punto 3, il quale dispone “di dare attuazione alla lettera o) del comma 796 dell’art. 1 della l. 27.12.2006 n. 296 che prevede che “dalla data di entrata in vigore della presente legge le strutture private accreditate, ai fini della remunerazione delle prestazioni rese per conto del Servizio sanitario nazionale, praticano uno sconto pari al 2 per cento degli importi indicati per le prestazioni specialistiche dal decreto del Ministro della Sanità 22 luglio 1996, pubblicato nel supplemento ordinario n. 150 alla Gazzetta Ufficiale n. 216 del 14 settembre 1996, e pari al 20 per cento degli importi indicati per le prestazioni di diagnostica di laboratorio dal medesimo decreto”, relativamente all’intero esercizio 2007, come segue:
- lasciando a disposizione delle ASL il 2% di sconto dovuto dalle strutture private accreditate per le prestazioni di specialistica ambulatoriale per definire con gli erogatori in sede di negoziazione 2007 degli specifici progetti finalizzati a risolvere squilibri domanda offerta e criticità di durata dei tempi d’attesa;
- dando mandato alle ASL, in sede contrattuale, di ridurre del 9% la quota di risorse contrattabili per le prestazioni di laboratorio analisi e di prevedere uno sconto del 9% che gli erogatori dovranno applicare alle fatturazioni delle prestazioni di diagnostica di laboratorio; la percentuale così applicata in termini di riduzioni contrattuali e di sconto alle valorizzazioni calcolate sulla base del tariffario oggi in vigore in Regione Lombardia è del 18% e non del 20% in quanto mediamente il tariffario regionale, per quanto riguarda la branca di laboratorio analisi, è superiore del 10% rispetto al DM 1996;
- le risorse derivanti dallo sconto sulle prestazioni di laboratorio sono acquisite al governo del sistema”;
B) Allegato 1 nella parte relativa a “Farmaci a somministrazione diretta ospedaliera (File F)”, secondo cui “nei limiti della complessiva compatibilità di sistema si conferma che la spesa per tali farmaci possa crescere a livello regionale fino ad un massimo del 3 % rispetto alla spesa sostenuta nel 2006. Ai fini del mantenimento dell’equilibrio di sistema si definiscono, al fine del rimborso ai soggetti erogatori, le seguenti soglie di regressione tariffaria:
- fino ad un valore di produzione di File F pari al 98% rispetto al valore 2006, non si applica la regressione;
- se il valore di produzione è compreso tra il 98% e il 103% rispetto al valore 2006, si applica la regressione massima al 30%;
- se il valore di produzione è compreso tra il 104% e il 110% rispetto al valore 2006, si applica la regressione massima del 45%”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Lombardia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 aprile 2010 il dott. Dario Simeoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La legge n. 296 del 2006 ha stabilito quanto segue: A) all’art. 1, comma 796, lett. o), ha disposto che “fatto salvo quanto previsto in materia di aggiornamento dei tariffari delle prestazioni sanitarie dall'articolo 1, comma 170, quarto periodo, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, come modificato dalla presente lettera, a partire dalla data di entrata in vigore della presente legge le strutture private accreditate, ai fini della remunerazione delle prestazioni rese per conto del Servizio sanitario nazionale, praticano uno sconto pari al 2 per cento degli importi indicati per le prestazioni specialistiche dal decreto del Ministro della sanità 22 luglio 1996, pubblicato nel supplemento ordinario n. 150 alla Gazzetta Ufficiale n. 216 del 14 settembre 1996, e pari al 20 per cento degli importi indicati per le prestazioni di diagnostica di laboratorio dal medesimo decreto”; B) all’art. 1, comma 796, lett. l), punto 2, ha richiesto alle Regioni la presentazione di un Piano di contenimento della spesa farmaceutica ospedaliera, che contenga interventi diretti al controllo dei farmaci innovativi, al monitoraggio dell’uso appropriato degli stessi e degli appalti per l’acquisto dei farmaci.
2. Con il ricorso in esame le società istanti hanno impugnato la deliberazione della Giunta Regionale della Lombardia n. 8/4239 del 28 febbraio 2007, che ha dato attuazione alla norma di cui alla legge statale 27 dicembre 2006, n. 296 in materia di tariffe sanitarie. In particolare, costituiscono oggetto di impugnazione due specifiche previsioni della citata deliberazione e cioè il “punto 3” del deliberato e parte dell’Allegato 1. Con il “punto 3.” della deliberazione n. 8/4239 la Giunta Regionale della Lombardia ha dato attuazione all’art. 1, comma 796, lett. o) della legge statale n. 296/06, il quale prevede che le strutture private accreditate, ai fini della remunerazione delle prestazioni rese per conto del Servizio Sanitario Nazionale, “praticano uno sconto pari al 2 per cento degli importi indicati per le prestazioni specialistiche dal d.m.s. 22 luglio 1996, pubblicato sul Supplemento Ordinario n. 150 della G.U. n. 216 del 14 settembre 1996, e pari al 20 per cento degli importi indicati per le prestazioni di diagnostica di laboratorio dal medesimo decreto”. Il “punto 3.” indica quindi gli effetti operativi dell’attuato sconto. L’Allegato 1 alla citata deliberazione regionale viene invece impugnato limitatamente alla sua parte inerente i “Farmaci a somministrazione diretta ospedaliera (File F)”, ove si stabilisce che il rimborso ai soggetti erogatori avverrà senza alcuna regressione fino ad un ammontare pari al 98% rispetto al valore di farmaci erogati nel 2006, mentre si applicherà una regressione tariffaria massima del 30% per il valore compreso tra il 98 e il 103% rispetto al valore 2006 e la regressione massima del 45% per il valore di produzione compreso tra il 104 e il 110%. Le doglianze mosse avverso il “punto 3” della deliberazione gravata hanno ad oggetto da un lato, la prima censura, un’ipotesi di violazione di legge, mentre le altre quattro mirano a porre in luce la illegittimità costituzionale della norma di legge statale cui la delibera regionale ha dato attuazione, ricavandone la illegittimità derivata del provvedimento medesimo.
3. Le censure sollevate dalle parti sono state già esposte nella sentenza non definitiva n. 313/2008, con la quale la Sezione ha respinto il primo motivo di ricorso e accolto il sesto motivo, per l’effetto annullando in parte qua la impugnata deliberazione della Giunta Regionale della Lombardia n. 8/4239 del 28 febbraio 2007, limitatamente alla parte dell’Allegato 1 inerente i “Farmaci a somministrazione diretta ospedaliera (File F)”.
Per la restante parte, quella inerente ai motivi 2-5 di ricorso, la Sezione ha ritenuto che l’art. 1, comma 796, lett. o) legge 296/06 presentasse, sotto distinti profili, dubbi non manifestamente infondati di illegittimità costituzionale. Assumendo la relativa questione di costituzionalità rilevanza ai fini della decisione del presente giudizio, poiché con la delibera impugnata la Giunta Regionale della Lombardia ha dato specifica attuazione a detta disposizione normativa, il Collegio con separata ordinanza (n. 30/2008) ha sollevato questione di legittimità costituzionale della citata norma, con remissione degli atti alla Corte costituzionale.
4. Con sentenza n. 94/2009, la Consulta ha respinto la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 796, lettera o), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, sollevata in riferimento agli articoli 3, 24, 32, 41, 97, 103, 113, 117, terzo comma, e 119 della Costituzione.
5. Riassunto il presente giudizio, la controversia è stata nuovamente discussa all’odierna udienza del 15 aprile 2010.
6. Orbene, la sopra riferita pronuncia della Consulta comporta, con tutta evidenza, il rigetto dei restanti motivi di ricorso non ancora scrutinati (secondo, terzo, quarto e quinto), con i quali le ricorrenti evidenziavano specifici profili di contrasto tra la normativa di legge citata e le norme costituzionali, mirando a far discendere dalla incostituzionalità della norma di legge la illegittimità derivata dell’atto amministrativo che ad essa aveva dato applicazione.
Sennonché l’esito dell’incidente di costituzionalità non consente ancora la definizione del presente giudizio.
7. Difatti, nella memoria depositata il 1° aprile 2010, le società ricorrenti hanno chiesto al Collegio di formulare domanda di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee affinché quest’ultima possa valutare la conformità della menzionata normativa italiana (che impone uno sconto percentuale fisso sulla remunerazione delle prestazioni specialistiche e diagnostica di laboratorio nei confronti delle sole strutture sanitarie private accreditate determinando una discriminazione in danno delle stesse) rispetto alle norme del Trattato, relativamente alla libera prestazione dei servizi (art. 49 e 50), alla concorrenza (art. 81), agli aiuti di stato (art. 87).
Si deduce a questi fini: - che il sistema sanitario nazionale è un sistema composto da una pluralità di soggetti pubblici e privati che, in condizione di parità tra loro, concorrono alla erogazione di un servizio di interesse generale, con l’obiettivo di elevare al massimo il livello di qualità ed efficienza dello stesso; - che, in ambito comunitario, si è affermato il carattere economico anche dei servizi di interesse generale, tra cui vanno ricondotti i servizi sociali e sanitari, a prescindere dalle funzioni di solidarietà eventualmente perseguite; - che costituisce attività economica qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su di un determinato mercato; - che è esclusa l’applicazione delle norme sulla concorrenza previste dal Trattato per le sole attività svolte da soggetti pubblici che si ricollegano all’esercizio delle prerogative dei pubblici poteri; - che la natura economica delle prestazioni sanitarie è costruita su di una nozione estensiva della remunerazione intesa in senso rigorosamente obiettivo, non occorrendo che il servizio sia pagato da coloro che ne usufruiscono; - che la normativa in commento configura un aiuto di stato in quanto non giustificato dalla necessità di compensare ulteriori costi aggiuntivi che quelle imprese erano chiamate a sostenere.
Il Collegio ritiene che la questione di “pregiudizialità comunitaria” sia destituita di fondamento per le ragioni che seguono.
8. Il Trattato CE riconosce agli Stati membri alcune aree di competenza riservata, per le quali il diritto comunitario non può dispiegare i suoi effetti. Tra queste rientra l’organizzazione dei propri servizi sanitari e di assistenza sociale. Difatti, ai sensi dell’art. 168 TFUE, paragrafo 7, “l’azione dell'Unione rispetta le responsabilità degli Stati membri per la definizione della loro politica sanitaria e per l'organizzazione e la fornitura di servizi sanitari e di assistenza medica. Le responsabilità degli Stati membri includono la gestione dei servizi sanitari e dell'assistenza medica e l'assegnazione delle risorse loro destinate” (l’ex art. 152, paragrafo 5, TCE similmente prevedeva: “l'azione comunitaria nel settore della sanità pubblica rispetta appieno le competenze degli Stati membri in materia di organizzazione e fornitura di servizi sanitari e assistenza medica”). L’ordinamento comunitario, in sostanza, riconosce il diritto alla salute ma “riserva” agli Stati membri l’organizzazione dei relativi servizi che potranno, pertanto, essere conformati secondo le risorse disponibili ed il livello delle prestazioni che ciascuno di essi riterrà di garantire.
Il rapporto tra sistemi nazionali d’assistenza sanitaria e concorrenza è, nel quadro europeo, diversificato. La diversità dei modelli organizzativi dei servizi sanitari nazionali non viene, del resto, messa in discussione dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia la cui giurisprudenza, al contrario, afferma che gli Stati possono opzionare come meglio credono il proprio modello organizzativo di assistenza e sicurezza sociale. Ecco allora che, in alcuni Stati, la sanità pubblica è finanziata esclusivamente dalle imposte (senza una correlazione diretta tra ciò che il cittadino paga e l'effettiva percezione di prestazioni sanitarie); altrove, sono in vigore sistemi misti finanziati in buona parte attraverso la costituzione di rapporti di tipo assicurativo, supportati sussidiariamente dal ricorso al gettito fiscale (con contributo commisurato allo specifico rischio coperto).
8.1. Il nostro Servizio sanitario nazionale, sino al 1998, era finanziato dallo Stato con le entrate derivanti dalla fiscalità generale. A partire dal d.lgs. 56/2000, il livello di governo competente (le Regioni) è anche il principale responsabile del finanziamento dei servizi sanitari. Le Regioni, difatti, cui spetta garantire i mezzi per l’erogazione dell’assistenza sanitaria, utilizzano tre canali di finanziamento: entrate proprie (aventi natura tributaria o extratributaria), quote di compartecipazione al gettito di tributi erariali (compartecipazione IVA, addizionale IRPEF) e (eventualmente) contributi perequativi ai sensi dell’art. 119, comma II e III, Cost.
L’art. 1 d.lgs. n. 502 del 1992, collega l’individuazione dei livelli essenziali ed uniformi d’assistenza, assicurati dal S.s.n. alla contestuale individuazione delle risorse destinate al S.s.n., in modo da contemperare la tutela della salute pubblica postulata dall’art. 32 cost. con l’ammontare delle risorse finanziarie disponibili, attraverso un bilanciamento dell’interesse tutelato da quel diritto con gli altri interessi costituzionali protetti, che si pongono come limiti di utilità solidale alla libertà d’iniziativa economica fissati dallo stesso art. 41 Cost.
Il sistema della legge n. 833/78 si fondava sulla esclusività dell’erogazione di prestazioni sanitarie da parte delle strutture pubbliche, per cui la struttura privata convenzionata poteva intervenire solo laddove l’erogazione della prestazione all’esterno fosse stata previamente e motivatamente autorizzata dall’Amministrazione. All’epoca, il rapporto tra USL e Centri esterni era riconducibile ad una concessione di pubblico servizio; vigeva un sostanziale regime di monopolio pubblico nel quale i rapporti tra concedente e concessionario, regolati da rigide convenzioni, erano nel senso di assoluta preminenza del primo sul secondo.
La riforma del S.s.n. del 1992 ha sostituito il sistema della concessione-convenzione con quello di accreditamento, portando all’introduzione di un regime di concorrenza amministrata tra strutture pubbliche e private (alcuni autori preferiscono, difatti, parlare di “quasi” mercato dal momento che il non soddisfacente funzionamento di alcune strutture pubbliche e la carenza di risorse ha minato di fatto il disegno di una effettiva concorrenza). Il sistema sanitario, dunque, ispirandosi ai principi e modelli tipici dei Paesi di Common Law, richiede per i soggetti erogatori di prestazioni a carico del S.s.n. due distinti ma collegati presupposti: l’autorizzazione (provvedimento autoritativo con effetti abilitativi che riguarda qualsiasi struttura sanitaria che intenda operare a livello territoriale, il cui rilascio richiede come unico presupposto l’accertamento di requisiti di carattere igienico-sanitario della struttura); l’accreditamento (costitutivo di un rapporto privatistico conformato da esigenze di carattere programmatorio, sia sotto il profilo del contenuto economico del contratto, ai sensi dell’art. 8 quinques, sia riguardo ad esigenze di distribuzione delle prestazioni sanitarie su base regionale e distrettuale).
Nel perseguire l’obiettivo di fondo di migliorare l’efficienza e l’economicità del servizio reso alla collettività introducendo, sia pure gradualmente, nel sistema elementi di concorrenzialità, il modello delineato si basa, dal lato dell’offerta, su una sostanziale parità tra istituzioni pubbliche e private nella erogazione competitiva delle prestazioni agli assistiti, e, dal lato della domanda, sulla libertà di scelta riservata all’utente di rivolgersi alla struttura di fiducia per la fruizione dell’assistenza.
L’equilibrio di tale nuovo sistema è affidato a vari strumenti.
Da una parte è previsto un controllo tendenziale sul volume complessivo della domanda. Per quanto riguarda le quantità delle prestazioni, è devoluta alla programmazione sanitaria, sulla base dei dati epidemiologici, la fissazione tra l’altro dei livelli uniformi di assistenza sanitaria (fatta salva la potestà delle regioni di prevedere livelli superiori con il proprio autofinanziamento); è inoltre prevista la elaborazione di protocolli diagnostici e terapeutici, ai quali i medici di base sono tenuti ad attenersi, nella prescrizione delle prestazioni. Per quanto riguarda il costo delle medesime, vengono predeterminate le tariffe in base alle quali sono pagate, in un regime di sostanziale monopolio, le prestazioni a carico del servizio sanitario.
Dall’altra parte, sono contemplati i controlli dell’offerta, per quanto riguarda la fissazione e la verifica degli “standards” qualitativi minimi, il regime di accreditamento, la liquidazione delle spese basata (anche per le istituzioni pubbliche) sulla remunerazione delle prestazioni effettivamente erogate.
Il raggiungimento degli obiettivi è, dunque, fondamentalmente affidato al funzionamento, sia pure con i notevoli correttivi, di meccanismi di mercato, imperniati sulla responsabilizzazione, da una parte, delle istituzioni sanitarie pubbliche, indirizzate verso un modello aziendale attento alle esigenze della produttività e della economicità, e dall’altra parte sull’apertura della competizione con (e tra) le istituzioni sanitarie private, svincolate da un ruolo sussidiario rispetto alle strutture pubbliche e nello stesso tempo dalla protezione insita nel regime concessorio delle convenzioni.
Il sistema attraverso il quale vengono remunerate le prestazioni rese dalle strutture, che erogano assistenza ospedaliera e ambulatoriale, è individuato nell’art. 8 sexies della vigente versione del d.lgs. n. 502 del 1992. Il corrispettivo pagato a fronte dell’erogazione delle suddette attività salutari si traduce in una forma di retribuzione specifica, ovvero in un prezzo finale che risulta essere pari ad un ammontare predeterminato nei contratti di cui all’art. 8 quinquies. Esso si compone di due tipologie retributive, entrambe da definirsi in sede di conclusione di detti accordi contrattuali: la prima, quella destinata alle strutture che assicurano la spedalità, determinata sulla base di tariffe predefinite per prestazioni: la seconda, quella che assicura l’erogazione del corrispettivo per le funzioni assistenziali rese dalle strutture ambulatoriali, calcolata in rapporto al costo standard di produzione del relativo programma assistenziale.
8.2. In Italia, dunque, al fine di far fronte al problema della crescente spesa pubblica sanitaria, la riforma ha sì introdotto elementi di concorrenzialità nella gestione dei relativi servizi, superando il regime rigido monopolio pubblico, ma senza con questo addivenire ad un regime puro di mercato. Il sistema misto pubblico-privato costituisce, piuttosto, uno strumento correttivo correlato alla introduzione di meccanismi di gestione orientati all'efficienza ed alla programmazione delle procedure di erogazione delle prestazioni. Persistono, infatti, stringenti ragioni di tipo economico a giustificare la sottrazione dei servizi sanitari alle forze del libero mercato, venendo in questione tipologie di “beni” che per le loro particolari caratteristiche non consentono un’allocazione efficiente delle risorse disponibili nell'ambito di un contesto economico di tipo concorrenziale, ma generano, piuttosto, rilevanti casi di “fallimento del mercato”.
Passiamo ora allo scrutinio degli asseriti profili di contrasto con il diritto comunitario.
9. Secondo la consolidata giurisprudenza comunitaria, gli articoli 49 TFUE (ex art. 43 TCE) e 56 (ex art. 49 TCE) impongono l’abolizione delle restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi e devono essere considerate come tali tutte le misure che vietano, ostacolano o rendono meno attraente l’esercizio di tale libertà (Cfr. CGCE sentenza 15 gennaio 2002, causa C-439/99, Commissione/Italia, Racc. pag. I-305, punto 22). La libera prestazione dei servizi impone non solo l’eliminazione di qualsiasi discriminazione nei confronti del prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro a causa della sua nazionalità, ma anche la soppressione di qualsiasi restrizione, anche qualora essa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli degli altri Stati membri, quando essa è tale da proibire, ostacolare o rendere meno interessanti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro, dove offre legalmente servizi analoghi (CGCE, sentenze 20 febbraio 2001, causa C-205/99, Analir e a., Racc. pag. I-1271, punto 21; 5 dicembre 2006, cause riunite C-202/04 e C-94/04, Cipolla e a., Racc. pag. I-11421, punto 56, nonché 11 gennaio 2007, causa C-208/05, ITC, Racc. pag. I-181, punto 55). Inoltre, secondo una costante giurisprudenza, l'art. 49 CE osta all’applicazione di qualsiasi normativa nazionale che abbia l’effetto di rendere la prestazione di servizi tra Stati membri più difficile della prestazione di servizi puramente interna ad uno Stato membro (CGCE sentenze Kohll, punto 33, nonché Smits e Peerbooms, punto 61).
9.1. Una restrizione delle riferite libertà, tuttavia, può essere giustificata qualora risponda a ragioni imperative di interesse pubblico, purché sia idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non vada oltre quanto necessario per il suo raggiungimento (CGCE, sentenze 5 giugno 1997, causa C-398/95, SETTG, Racc. pag. I-3091, punto 21; Cipolla e a., cit., punto 61, nonché 13 dicembre 2007, causa C-250/06, United Pan-Europe Communications Belgium e a., Racc. pag. I-11135, punto 39).
Nel caso di specie, l’inconferenza del richiamo operato dalle società ricorrenti al divieto di restrizioni risulta dallo svolgersi la prestazione dei servizi sanitari nel quadro (sopra tratteggiato) di un assetto organizzativo pubblicistico finanziato dalla imposizione fiscale e caratterizzato dalla programmazione del numero e dell'attività dei soggetti erogatori, in modo da evitare il rischio di una sottoutilizzazione delle strutture pubbliche; dalla ripartizione preventiva della domanda tra un numero chiuso di soggetti erogatori e dalla facoltà di scelta dell'assistito solo all'interno del novero delle strutture accreditate; dalla remunerazione in base al sistema a tariffa, allo scopo di ottenere un maggiore controllo della spesa, programmata e suddivisa tra i diversi soggetti erogatori, grazie alla fissazione di volumi massimi delle prestazioni erogabili; assetto organizzativo in cui le strutture private di spedalità, una volta accreditate dall’Amministrazione sanitaria, in base ad una loro libera scelta, sono da ritenersi imprese che svolgono la loro attività all’interno del sistema pubblico di programmazione della spesa sanitaria da parte dello Stato (ispirato alla salvaguardia dei vincoli di spesa pubblica).
Con la norma statale in commento, in definitiva, il legislatore ordinario ha inteso conseguire la finalità, espressamente dichiarata, di garantire il rispetto degli obblighi comunitari e la realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica per il triennio 2007-2009. La misura introdotta, dunque, può ritenersi giustificata da una ragione imperativa di interesse pubblico, vale a dire l’esigenza di garantire l’equilibrio finanziario del settore sanitario con un intervento che appare proporzionato ed adeguato a garantire la realizzazione di tale obiettivo (giunge a tale conclusione anche il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia con la sentenza N. 94/2010).
10. Con riferimento alle ulteriori argomentazioni sviluppate dalle società istanti (secondo cui la norma statale che impone uno sconto percentuale fisso sulla remunerazione delle prestazioni specialistiche e diagnostica di laboratorio nei confronti delle sole strutture sanitarie private configurerebbe un aiuto di stato per le strutture pubbliche), la qualificazione di “aiuto di Stato” richiede che sussistano tutti i presupposti previsti dalla disposizione del Trattato. Innanzi tutto, secondo la giurisprudenza comunitaria, deve trattarsi di un intervento dello Stato o effettuato mediante risorse statali; in secondo luogo, tale intervento deve poter incidere sugli scambi tra Stati membri; in terzo luogo, deve concedere un vantaggio al suo beneficiario; in quarto luogo, deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza. Vengono considerati aiuti gli interventi che, sotto qualsiasi forma, sono atti a favorire direttamente o indirettamente determinate imprese o che devono ritenersi un vantaggio economico che l’impresa beneficiaria non avrebbe ottenuto in condizioni normali di mercato.
Per contro, nei limiti in cui un intervento statale deve essere considerato come una compensazione diretta a rappresentare la contropartita delle prestazioni effettuate dalle imprese beneficiarie per assolvere obblighi di servizio pubblico, cosicché tali imprese non traggono, in realtà, un vantaggio finanziario e il suddetto intervento non ha quindi l’effetto di collocarle in una posizione concorrenziale più favorevole rispetto a quelle che fanno loro concorrenza, tale intervento non ricade nell’ambito di applicazione dell'art. 107 TFUE (ex art. 87 TCE). Tuttavia, affinché, in un caso concreto, una siffatta compensazione possa sottrarsi alla qualificazione di aiuto di Stato, devono ricorrere taluni presupposti. In primo luogo, l'impresa beneficiaria di una siffatta compensazione deve essere effettivamente incaricata dell'adempimento di obblighi di servizio pubblico e tali obblighi devono essere definiti in modo chiaro. In secondo luogo, i parametri sulla base dei quali viene calcolata la compensazione devono essere previamente definiti in modo obiettivo e trasparente, al fine di evitare che essa comporti un vantaggio economico atto a favorire l'impresa beneficiaria rispetto a imprese concorrenti. In terzo luogo, la compensazione non può eccedere quanto necessario per coprire interamente o in parte i costi originati dall'adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole per il suddetto adempimento. In quarto luogo, la compensazione dovrebbe essere determinata sulla base di un'analisi dei costi che un'impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata di mezzi necessari al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole per l'adempimento dei detti obblighi (cfr. CGCE 21 marzo 1990, causa C-142/87, Belgio/Commissione, detta <Tubemeuse>, Racc. pag. I-959, punto 25; 14 settembre 1994, cause riunite da C-278/92 a C-280/92, Spagna/Commissione, Racc. pag. I-4103, punto 20; 16 maggio 2002, causa C-482/99, Francia/Commissione, Racc. pag. I-4397, punto 68, nonché 24 luglio 2003, causa C-280/00, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, Racc. pag. I-7747, punto 74).
10.1. Orbene, osserva il Collegio che, sia con riguardo alla nozione di aiuto di stato, sia relativamente all’interpretazione dell’art. 106 TFUE (ex art. 86 TCE), è preliminare considerare che l’applicabilità di tali disposizioni dipende dalla presenza di un’impresa.
Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, la nozione d’impresa, nell’ambito del diritto comunitario della concorrenza, abbraccia qualsiasi entità che eserciti un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico della detta entità e dalle sue modalità di finanziamento (11 dicembre 1997, causa C-55/96, Job Centre, Racc. pag. I-7119, punto 21; sentenza del Tribunale 2 luglio 1992, causa T-61/89, Dansk Pelsdyravlerforening/Commissione, Racc. pag. II-1931, punto 50, e 30 marzo 2000, causa T-513/93, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Commissione, Racc. pag. II-1807, punto 36). Ciò che caratterizza la nozione di attività economica è l’offerta di beni o servizi su un determinato mercato (in tal senso, sentenza della Corte 18 giugno 1998, causa C-35/96, Commissione/Italia, Racc. pag. I-3851, punto 36).
10.2. Nel settore dell'organizzazione dei servizi sanitari, le norme statali subiscono l'influenza del diritto comunitario della concorrenza solo quando si accerti la qualificazione “economica” (ovvero imprenditoriale) dell'attività svolta da organismi e istituti predisposti o integrati all'uopo dallo Stato. Giova sul punto ricordare che, per “servizi di interesse generale” si intendono le prestazioni di servizi destinabili o meno alla vendita, considerati dalle autorità pubbliche degli Stati membri come aventi un interesse generale e sottoposti per tale ragione ad obblighi specifici di servizio pubblico. Tale ampia espressione concerne sia i servizi di mercato che quelli non di mercato; una definizione di essi, è stato notato, non è presente nel Trattato ma è “ricavata” per generalizzazione da quella di “servizi di interesse economico generale” (che è invece espressamente richiamata: articoli 14 (ex art. 16 TCE) e 106 TFUE (ex art. 86 TCE). La distinzione fra servizi di natura economica e servizi di natura non economica è assai rilevante in quanto non tutti sono soggetti alle stesse norme del Trattato. I principi di non discriminazione e di libera circolazione delle persone valgono per l'accesso a tutti i tipi di servizi; le norme sugli appalti pubblici si applicano alle forniture, servizi e lavori acquisite da enti pubblici nella prospettiva di fornire servizi sia di natura economica che non economica. Per contro, la libertà di fornire servizi, il diritto di stabilimento, le norme sulla concorrenza e sugli aiuti di stato si applicano soltanto alle attività economiche (la stessa Commissione europea ha, in passato, escluso dall'ambito di applicazione dell'art. 86.2 TCE, oltre alle prerogative intrinseche degli Stati, le attività non industriali o commerciali esercitate da enti con funzioni prevalentemente sociali: cfr. comunicazione 20 settembre 2000).
10.3. Relativamente alla definizione della rilevanza economica del servizio di interesse generale (come trasporti, servizi postali, energia, gas, comunicazioni elettroniche, approvvigionamento idrico, gestione dei rifiuti, radiodiffusione), è pacifico assumere tale carattere quando esso possa essere gestito in forma imprenditoriale, ovvero quando sussistano i requisiti della professionalità, dell'organizzazione e della svolgimento con metodo economico di una attività diretta alla produzione o allo scambio di beni e servizi (art. 2082 c.c.). Secondo alcuni autori, rilevanza economica va riconosciuta non solo a quei servizi in cui sia configurabile una gestione imprenditoriale, in cui la tariffa richiesta all'utente finale assolva la funzione di coprire integralmente i costi dell'attività, ma anche a quei servizi a carattere erogativo rispetto all’utenza finale che, in considerazione delle forme di esternalizzazione di cui l’ente pubblico si avvale per la gestione, presuppone la creazione di un mercato “a monte”, sul presupposto che vi siano nel mercato operatori potenziali disposti a gestirlo a fronte di una copertura integrale o parziale dei costi da parte della fiscalità generale. A questa stregua, quindi, deve distinguersi sul piano della rilevanza economica tra: - servizi pubblici che possono essere svolti in maniera remunerativa rispetto all’utenza finale di cui è palese la natura economica (imprenditoriale); - servizi pubblici, che pur riconducibili alla categoria dei servizi privi di rilevanza economica, potrebbero acquisire una rilevanza economica ove l’amministrazione li affidasse alla gestione di soggetti privati; - servizi in cui l'assenza di operatori, anche potenziali, determina la necessità di una gestione esclusivamente pubblica.
In definitiva, per i servizi privi di rilevanza economica l’assenza di un mercato concorrenziale non dipende solo dal carattere obiettivo del servizio, ma deriva anche dalla gestione prescelta (soggetto, forma di gestione, destinatari). In tal senso, è stato condivisibilmente notato come anche l’identificazione tra servizi sociali (ovvero quelli aventi ad oggetto ad oggetto la soddisfazione di bisogni primari della persona costituzionalmente tutelati, tali da giustificare una disciplina speciale rispetto a quella generale ispirata alla promozione della concorrenza) e servizi privi di rilevanza economica è impropria sia per eccesso che per difetto. “Per eccesso, poiché non è affatto scontato che i servizi sociali non possano avere carattere economico, o meglio non possano essere gestiti in forma d'impresa; per difetto, laddove, nell'ambito dei servizi privi di rilevanza economica possono essere considerati, ad esempio anche i servizi culturali, educativi e ricreativi”.
10.4. Siamo ora in grado di tirare conclusivamente le fila del discorso. La qualificazione, in termini economici o meno, dell’attività esercitata dalle strutture pubbliche erogatrici di servizi sanitari passa attraverso la valutazione di precisi elementi di riferimento alla cui stregua ricostruire le caratteristiche organizzative dei servizi.
Nel caso che ci occupa, sussistono decisivi parametri strutturali e funzionali che depongono nel senso del carattere non imprenditoriale dell’attività in questione. Le strutture pubbliche del SSN non costituiscono imprese o associazioni di imprese (anche nella nozione presa in considerazione delle regole comunitarie in materia di concorrenza) dal momento che: - svolgono una funzione di carattere esclusivamente sociale, basata sul principio della solidarietà, sprovvista di ogni scopo di lucro, dove le prestazioni sono previste dalla legge ed erogate gratuitamente indipendentemente dalla loro remuneratività, assicurando la copertura universale dei cittadini il cui benessere è in linea con gli obiettivi posti dagli articoli 2 e 3 Cost.; - il finanziamento proveniente dalla fiscalità generale consente la redistribuzione del reddito da soggetti economicamente più abbienti ad altri che, in mancanza di questo meccanismo ed in ragione dei loro mezzi e condizioni di salute, sarebbero privati della necessaria tutela; - la disciplina legale regolamenta gli aspetti qualitativi e quantitativi delle prestazioni da erogare; - l’attività dei gestori è, pertanto, sottoposta ad un pieno e pervasivo controllo statale senza che essi abbiano alcuna possibilità di influire sull’impiego dei fondi pubblici e sulla determinazione dell’entità delle prestazioni; - la funzione esclusivamente sociale svolta è assolutamente prevalente rispetto alle ragioni che militerebbero a favore di una gestione economica dell'attività in questione e ciò fa sì che le strutture pubbliche non sono in effettiva concorrenza né tra loro né con gli istituti privati per quanto riguarda l'erogazione delle prestazioni legali ed obbligatorie di tipo medico; - gli elementi pro-concorrenziali introdotti dal legislatore vanno collocati all’interno delle politiche di contenimento della spesa e di implementazione dell'efficienza e non sono in grado di trasfigurare un regime ancora fortemente permeato da elementi solidaristici e re-distributivi.
Soltanto ove il legislatore nazionale mutasse in maniera sostanziale le caratteristiche strutturali di tale sistema, conformando in termini economici l'attività delle strutture sanitarie pubbliche, diverrebbe ineludibile l'applicazione delle regole del Trattato applicabili alle imprese. La distinzione tra attività economiche e non economiche, in tal senso, ha carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non è possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura non economica (cfr. il Libro Verde sui servizi di interesse generale: COM-2003-270).
11. Sussistono giusti motivi per compensare interamente le spese di lite tra le parti, attesa la oggettiva difficoltà delle questioni giuridiche controverse.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:
Rigetta il ricorso e compensa interamente le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Dario Simeoli, Referendario, Estensore
Raffaello Gisondi, Referendario
   
   
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
  
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/06/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

2. La nullità degli atti dà vita, nelle intenzioni del legislatore, ad un sistema legale chiuso (al medesimo criterio si riconducono anche inutilizzabilità, inammissibilità, decadenza e improcedibilità) fondato sul principio di tassatività (legalità) di cui all’art. 177.
Come vedremo, peraltro, la categoria delle nullità di ordine generale di cui all’art. 178 è congegnata in modo tale da prestarsi tanto a letture estensive (l’analogia delle previsioni sanzionatorie è, naturalmente, vietata dal principio anzidetto) che ad approcci restrittivi; va rilevata, poi, una crescente tendenza a richiedere, perché sia dichiarata la nullità, la concreta lesione dell’interesse tutelato, segnatamente del diritto di difesa (altro vulnus al principio di tassatività); esistono, infine, e proliferano non sempre in modo coerente (anche se ora sembra esservi stata, nella giurisprudenza delle sezioni Unite della Corte di cassazione, un’inversione di tendenza: mi riferisco, in particolare, a Cass. S.U. 26 marzo 2009, p.m. in proc. Toni, RV 243590) gli atti ritenuti abnormi, come tali suscettibili di ricorso per cassazione e la cui sorte è l’annullamento senza rinvio.

3. L’inosservanza delle disposizioni stabilite per gli atti del procedimento – così si legge nell’art. 177 - è causa di nullità soltanto nei casi previsti dalla legge.
E i “casi previsti dalla legge” sono appunto quelli di cui al citato art. 178 ed alle varie disposizioni, disseminate nel codice ed in alcune leggi speciali.
Da qui la prima statica classificazione che caratterizza il sistema, quella tra nullità a previsione (o di ordine) generale e nullità a previsione speciale; ad una previsione per categorie si contrappone, dunque, una tipizzazione per ipotesi specifiche.
La previsione delle nullità di ordine generale, tali cioè anche se non assistite da specifica comminatoria, è contenuta – come si è detto – nell’art. 178, che stabilisce che é sempre prescritta a pena di nullità l’osservanza delle disposizioni concernenti:
a) le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario;
b) l’iniziativa del pubblico ministero nell’esercizio dell’azione penale e la sua partecipazione al procedimento;
c) l’intervento, l’assistenza e la rappresentanza dell’imputato e delle altre parti private (vale a dire la parte civile, il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria) nonché la citazione in giudizio della persona offesa dal reato e del querelante.
Accanto a dette nullità si collocano – come si diceva - quelle previste da specifiche disposizioni [si  vedano, nel codice di procedura penale, gli artt. 83.5, 103.3, 109.3, 125.3, 127.5 (e quelli che richiamano l’art. 127, vale a dire gli artt. 32.1, 41.3, 48.1, 130.2, 263.5, 269.2, 309.8, 310.2, 311.5, 315.3, 324.6 - e gli articoli che richiamano l’art. 324, vale a dire 257.2 e 355.3 - 401.1, 406.5, 409.2, 410.3, 428.2, 435.3, 4443.4, 469, 547, 599.1, 611, 624.3, 646.1, 666.3 – e gli articoli che richiamano l’art. 666 come, ad esempio, l’art. 678.1 - 704.2, 714.2, 734.1, 741, 743.2), 142, 144.1, 171, 199.2, 213.3, 214.3, 215, 216, 222.1, 224-bis.2 e 7, 274.1a), 292.2 e 2-ter, 359-bis.3, 364.6, 369-bis, 426.3, 416.1, 419.7, 420-quater.4, 429.2, 471.1, 497.3, 522.1, 523.5, 546.3, 552.2, 601.6, 655.5, 704.1].

4.  Il sistema è imperniato, poi, su una seconda classificazione fondata sul regime normativo previsto per le anzidette categorie di nullità.
Le nullità di ordine generale possono, sotto tale profilo, essere assolute o a regimo intermedio.

a) Sono assolute, quindi insanabili e da rilevarsi e dichiararsi di ufficio in ogni stato e grado del procedimento; non, dunque, dopo l’intervento del giudicato (cfr. Cass. I 19 giugno 1997, Lucherini, RV 208430) e neppure, come si legge nell’art. 627.4, nel giudizio di rinvio qualora si siano verificate nei precedenti giudizi o nel corso delle indagini preliminari (v. Cass. V 3 ottobre 2006, Caruso, RV 235015, in motivazione); si ricordi, inoltre, che, in presenza di una causa estintiva del reato (come, ad esempio, la prescrizione) e, contestualmente, di una nullità processuale assoluta ed insanabile, il giudice di legittimità deve dare - di norma - prevalenza alla prima, il cui avverarsi ne impone l’immediata declaratoria ex art. 129, a meno che l’operatività della medesima causa estintiva non presupponga specifici accertamenti e valutazioni riservati al giudice di merito, nel qual caso assume rilievo pregiudiziale la nullità, in quanto funzionale alla necessaria rinnovazione del relativo giudizio» (Cass. S.U. 27 febbraio 2002, Conti, RV 221403; Cass. VI 26 marzo 2008, Pedrazzini, RV 240066).
Sono rappresentate dalle nullità previste dal menzionato art. 178.1 a); con riguardo alla lett. b) dello stesso articolo, da quelle concernenti l’iniziativa del pubblico ministero nell’esercizio dell’azione penale (la giurisprudenza qualifica, peraltro, come nullità assolute anche le violazioni concernenti il principio della domanda cautelare); in relazione alla lett. c), da quelle derivanti dalla omessa citazione dell’imputato o dall’assenza del suo difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza.

b) Le altre nullità di ordine generale sono a regime cd. intermedio (qualificazione che vorrebbe esprimere il senso di un’intensità che le colloca idealmente fra le assolute e le relative).
Il regime è bene delineato dall’art. 180: le nullità non sono insanabili; sono inoltre da rilevarsi e dichiararsi anche di ufficio, ma non possono essere più rilevate né dedotte dopo la deliberazione della sentenza di primo grado ovvero, se si sono verificate nel giudizio, dopo la deliberazione della sentenza del grado successivo, fermi restando gli ulteriori limiti cronologici di cui all’art. 182.

5. Non è possibile, dunque, alla luce del combinato disposto degli artt. 179.1 e 180, che le nullità di ordine generale possano essere relative, sottoposte cioè al diverso regime di cui all’art. 181.
Soltanto le nullità a previsione speciale possono essere relative, ma non è detto, naturalmente, che lo siano, non potendo escludersi che la disposizione sia riconducibile ad una delle tre classi normative generali di cui all’art. 178, soggiacenti ai diversi regimi di cui sopra si è detto ed essendo inoltre, dall’art. 179.2, espressamente prevista la possibilità di “nullità definite assolute da specifiche disposizioni di legge” (si veda, ad esempio, l’art. 525.2 a norma del quale «alla deliberazione concorrono, a pena di nullità assoluta gli stessi giudici che hanno partecipato al dibattimento»).
In altre parole, sono relative le nullità a previsione speciale che non siano riconducibili alle nullità d'ordine generale e non siano definite assolute da specifiche disposizioni di legge.
Ciò si desume dalla lettera del menzionato art. 181.1, che descrive il regime delle nullità relative: le nullità “diverse da quelle previste dagli articoli 178 e 179, comma 2” (incipit non felice: volendosi sottolineare il diverso regime, si sarebbe forse dovuto fare riferimento agli artt. 179 e 180) possono essere dichiarate soltanto se vi sia eccezione di parte.
E nel rispetto dei limiti cronologici di cui al medesimo art. 181: in particolare le nullità concernenti gli atti delle indagini preliminari e quelli compiuti nell’incidente probatorio e le nullità concernenti gli atti dell’udienza preliminare devono essere eccepite prima che sia pronunciato il provvedimento previsto dall’art. 424 e, qualora manchi l’udienza preliminare, entro il termine previsto dall’art. 491.1, cioè subito dopo compiuto per la prima volta l’accertamento della costituzione delle parti (comma 2); le nullità concernenti il decreto che dispone il giudizio ovvero gli atti preliminari al dibattimento devono essere eccepite entro il termine anzidetto (comma 3); entro lo stesso termine, ovvero con l’impugnazione della sentenza di non luogo a procedere, devono essere riproposte le nullità eccepite a norma del primo periodo del comma 2, che non siano state dichiarate dal giudice; le nullità verificatesi nel giudizio devono essere eccepite con l’impugnazione della relativa sentenza (comma 4).

6. Il sistema si fonda poi, come già si è accennato, su preclusioni e sanatorie.

a) L’art. 182 – come spiega la rubrica – disciplina la deducibilità; non contempla, dunque, cause di sanatoria ma indica i requisiti affinché una parte sia legittimata a dedurre una nullità intermedia o ad eccepire una nullità relativa, a pena di inefficacia della deduzione o della eccezione.
In particolare, le nullità a regime intermedio e quelle relative non possono essere eccepite da chi vi abbia dato o concorso a dare causa ovvero da chi non abbia interesse all’osservanza della disposizione violata (comma 1); inoltre, quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita, a pena di decadenza, prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo, mentre negli altri casi la nullità deve essere eccepita entro i termini previsti dai menzionati artt. 180 (quelle a regime intermedio) e 181, commi 2, 3 e 4 (quelle relative) (comma 2).

b) Le sanatorie trovano collocazione negli artt. 183 e 184.
Sanatorie generali delle nullità intermedie o relative sono ex art. 183 l’acquiescenza, espressa o tacita (“se la parte interessata ha rinunciato espressamente  ad eccepirle ovvero ha accettato gli effetti dell’atto”) ed una versione “limitata” del cd. raggiungimento dello scopo (“se la parte si è avvalsa della facoltà al cui esercizio l’atto omesso o nullo è preordinato”).
L’art. 184 disciplina, invece, la sanatoria delle nullità (non assolute: cfr. Cass. S.U. 27 febbraio 2002, Conti, cit., in motivazione) delle citazioni, degli avvisi e delle notificazioni, affermando:
- che la nullità è sanata se la parte interessata è comparsa  o ha rinunciato a comparire;
- che la parte la quale dichiari che la comparizione è determinata dal solo intento di far rilevare l’irregolarità ha diritto a un termine per la difesa non inferiore a cinque giorni (a venti, quando la nullità riguarda la citazione a comparire al dibattimento).

7.  L’esame della giurisprudenza formatasi in relazione alle disposizioni fin qui citate consente di affermare che l’approccio dei giudici alla materia è tendenzialmente corretto.
Esistono, peraltro, aspetti del sistema che schiudono rischi interpretativi.
Si pensi in primo luogo alle nullità a previsione speciale, che costringono l’interprete ad una opera (talora) ardua di individuazione del regime normativo da applicarsi.
La verifica delle pronunce in argomento conduce, peraltro, a risultati abbastanza tranquillizzanti nel senso che, salvo pochi casi (errori naturalmente da evitare), l’approccio metodologico, quindi il processo di individuazione, è corretto.

8.  Tra le nullità a previsione speciale si sono, ad esempio, ritenute a regime intermedio quelle derivanti:
- dall’omesso avviso ex art. 103.3, da parte dell’autorità giudiziaria,  al consiglio dell’ordine forense del luogo (affinché il presidente o un consigliere da questo delegato possa assistere) allorquando si tratti di eseguire una ispezione, una perquisizione o un sequestro nell’ufficio di un difensore (cfr. Cass. III 4 ottobre 1994, Bellantoni, RV 200719, in motivazione)
- dall’inosservanza delle disposizioni di cui all’art. 109 sulla lingua degli atti del procedimento penale (v. Cass. VI 15 febbraio 2006, Primoz, RV 233490; la giurisprudenza ha individuato, peraltro, un’ipotesi di nullità relativa in un caso di mancata traduzione, nella lingua del cittadino appartenente alla minoranza linguistica slovena, che ne abbia fatto richiesta, della sentenza conclusiva del giudizio di appello (Cass. VI 6 ottobre 1998, Pahor, RV 213326);
- dall’indecifrabilità grafica della sentenza, quando non sia limitata ad alcune parole e non dia luogo a una difficoltà di lettura agevolmente superabile “perché non solo si risolve nella sostanziale mancanza della motivazione ma in più determina una violazione del diritto al contraddittorio delle parti, pregiudicando la possibilità di ragionata determinazione in vista dell’impugnazione e di un’efficace difesa” (Cass. S.U. 28 novembre 2006, Giuffrida, RV 234916; Cass. S.U. 27 novembre 2008, R., RV 244118 ha, tuttavia, affermato che la mancanza assoluta di motivazione della sentenza non rientra tra i casi, tassativamente previsti dall'art. 604 c.p.p., per i quali il giudice di appello deve dichiarare la nullità della sentenza appellata e trasmettere gli atti al giudice di primo grado, ben potendo lo stesso provvedere, in forza dei poteri di piena cognizione e valutazione del fatto, a redigere, anche integralmente, la motivazione mancante; tuttora, peraltro, ci si imbatte in decisioni che considerano la mancanza di motivazione della sentenza ex artt. 125.3 e 546.3 fonte di nullità assoluta della medesima: v. da ultimo Cass. I 24 settembre 2008, p.m. in proc. Cascarano, RV 241132);
- dall’omessa motivazione (si ricordi che i decreti – come detto nell’art. 125.3 - sono motivati, a pena di nullità, nei casi in cui la motivazione è espressamente prescritta dalla legge: cfr. artt. 104.3, 127.8, 132, 244.1, 247.2, 253.1, 267.1, 321.3, 359-bis.2, 409.1, 414.1) in ordine alle specifiche esigenze di cautela che ne hanno determinato l’adozione del decreto ex art. 104 di differimento del colloquio con il difensore in vista della celebrazione dell’interrogatorio di garanzia (cfr., ex plurimis, Cass. VI 8 gennaio 2009, Motta, RV 242912);
- dall’inosservanza della disposizione del comma 1 dell’art. 127 (art. 127.5) che disciplina gli atti introduttivi dell’udienza camerale ed il termine a comparire prevedendo che “quando si deve procedere in camera di consiglio, della data dell’udienza fissata va dato avviso alle parti, alle altre persone interessate e ai difensori almeno dieci giorni prima” (v. Cass. I 6 aprile 2000, De Nardi, RV 216198); lo stesso principio vale, nel procedimento di riesame, per l'inosservanza del termine di tre giorni liberi ex art. 309.8 che deve intercorrere tra la data di comunicazione o notificazione dell'avviso di udienza e quella dell'udienza stessa (v. Cass. S.U. 17 aprile 1996, Pagnozzi, RV 205254);
- dall’omessa notificazione, in tema di procedimento per la riparazione per l’ingiusta detenzione (v. art. 315.3 in relazione agli artt. 646.1 e 127), della domanda al Ministero dell’economia e delle finanze presso la competente sede distrettuale dell’Avvocatura dello Stato (Cass. S.U. 9 luglio 2003, Min. Economia in proc. Azgejui, RV 225471); 
- dall’inosservanza della disposizione del comma 3, primo periodo, dell’art. 127 (art. 127.5) che prevede, nel procedimento instauratosi a seguito di opposizione alla richiesta di archiviazione (artt. 409.2 e 410.3) che il pubblico ministero, gli altri destinatari dell’avviso e i difensori siano sentiti se compaiono (v., ex plurimis, Cass. V 25 gennaio 2008, p.o. in proc. Molinari, RV 239039);
- dall’inosservanza della disposizione del comma 4 dell’art. 127 (art. 127.5) che prevede che l’udienza sia rinviata se sussiste un legittimo impedimento dell’imputato o del condannato che ha chiesto di essere sentito personalmente e che non sia detenuto o internato in luogo diverso da quello in cui ha sede il giudice (con riguardo ad un giudizio d’appello di camerale v. Cass. VI 14 ottobre 1996, Surace, RV 206890);
- dalla violazione delle disposizioni circa la persona a cui deve essere consegnata la copia della citazione [art. 171.1 d)], sempre che non appaia in astratto o risulti in concreto inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell’atto da parte del destinatario (nel qual caso integra invece la nullità assoluta ed insanabile di cui all’art. 179.1: Cass. S.U. 27 ottobre 2004, Palumbo, RV 229540; Cass. S.U. 27 marzo 2008, Micciullo, RV 239396);
- dall’inosservanza delle modalità prescritte dal giudice nel decreto previsto dall’art. 150 [art. 171.1 h)] (Cass. III 4 dicembre 2007, Rossi, RV 239467);
- dal difetto di tempestiva notifica ex art. 369-bis.1 alla persona sottoposta alle indagini della comunicazione della nomina del difensore d’ufficio (v., tra le altre, Cass. II 26 gennaio 2006, Squarcia, RV 233803);
- dall’inosservanza delle prescrizioni concernenti l’avviso di conclusione delle indagini preliminari - come fissate all’art. 415-bis – in relazione all’art. 416.1 (v., ad esempio, Cass. I 2 dicembre 2008, p.m. in proc. Barcellona, RV 242075) ed all’art. 552 (cfr. Cass. V 16 giugno 2006, Giugliano, RV 235149) (non sono condivisibili le, in verità poche, decisioni che qualificano detta nullità come relativa: v. da ultimo Cass. III 17 aprile 2008, Giglio, RV 240255);
- dal mancato rispetto del termine di dieci giorni (art. 419.2 e 7) entro il quale deve essere notificato all’imputato ed alla persona offesa dal reato l’avviso di fissazione dell’udienza preliminare (Cass. I 5 dicembre 2001, Zuccaro, RV 220440);
- dalla dichiarazione di contumacia pronunciata in presenza della prova che l’assenza dell’imputato sia dovuta ad assoluta impossibilità di comparire per legittimo impedimento (art. 420-quater.4) (v. Cass. III 20 dicembre 2006, Hodaj, RV 236176);
- dall’insufficiente indicazione nel decreto che dispone il giudizio (art. 429.2) degli elementi atti ad identificare l’imputato (Cass. VI 7 maggio 1999, Lucini, RV 214540) ;
- dal difetto di correlazione, in sentenza, tra imputazione e fatto accertato dal giudice (cfr., fra molte, Cass. II 29 gennaio 2008, De Stefano, RV 239545; Cass. V 8 gennaio 2009, Parente, RV 243161); più in generale dall’’inosservanza, ex art. 522.1, delle disposizioni previste negli artt. 516 ss. in tema di modificazioni dell’imputazione e di diritto di difesa dell’imputato;
- dalla mancanza o erroneità nel decreto di citazione diretta a giudizio dell’avviso di cui all’art. 552.1 f) (Cass. VI 25 marzo 2004, Cipriano, RV 228228).
L’elencazione – sia chiaro – non pretende di essere esaustiva.
In taluni casi, tra l’altro, il regime della nullità speciale è così evidente da non avere mai richiesto pronunce degne di massimazione: si pensi, ad esempio, alla nullità ex art. 83.5 della citazione del responsabile civile o della sua notificazione, che, attenendo all’intervento di detta parte, è certamente a regime intermedio; e lo stesso è a dirsi della nullità per l’inosservanza dei termini di notificazione per l’udienza preliminare ex art. 419.2 e 7 della citazione del responsabile civile e della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria, nonché, riguardando l’assistenza dell’indagato, della nullità di cui all’art. 364.6 derivante dall’omessa specifica indicazione da parte del pubblico ministero dei motivi della deroga e delle modalità dell’avviso relative all’anticipazione di interrogatorio, ispezione o confronto nei casi di assoluta urgenza.
Spesso, inoltre, la previsione è di conio recente e quindi di essa la giurisprudenza di legittimità non è ancora stata chiamata ad occuparsi: si pensi all’art. 224-bis.7 che prevede la nullità dell'atto di esecuzione coattiva del prelievo di capelli, di peli o di mucosa del cavo orale su persone viventi ai fini della determinazione del profilo del DNA o accertamenti medici se la persona sottoposta al prelievo o agli accertamenti non è assistita dal difensore nominato, altra indiscutibile nullità di ordine generale ex art. 178.1 c), a regime intermedio.
Talora, infine, la previsione contiene indicazioni inequivocabili come nel caso dell’art. 274.1a) (che impone che le “specifiche ed inderogabili esigenze attinenti alle indagini relative ai fatti per i quali si procede, in relazione a situazioni di concreto ed attuale pericolo per l’acquisizione o la genuinità della prova” siano fondate su circostanze di fatto che devono essere “espressamente indicate nel provvedimento a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio”, rilevabilità d’ufficio che rappresenta, non trattandosi di nullità assoluta perché non rientrante nella previsione dell’art. 179, sicuro indicatore del regime intermedio della nullità) ed analoghe considerazioni valgono per la disposizione di cui all’art. 292.2 (che detta, a pena di nullità “rilevabile anche d’ufficio” il contenuto che deve avere l’ordinanza che dispone la misura cautelare; si veda, in ogni caso, Cass. I 3 febbraio 2005, Abbruzzese, RV 231082).

9.  Tra le nullità a previsione speciale sono state ritenute relative quelle derivanti:
- dalla mancata sottoscrizione del verbale da parte del pubblico ufficiale che lo ha redatto (v. Cass. IV 9 dicembre 1997, Di Pinto, RV 210637); non vi è totale chiarezza, invece, in ordine all’inosservanza dell’altra disposizione di cui all’art. 142, quella che prevede “salve particolari disposizioni di legge” che il verbale è nullo se vi è incertezza assoluta sulle persone intervenute (Cass. IV 11 novembre 2004, Mastronardi, RV 231846, ad esempio, sembra non considerarla relativa; in senso affermativo, invece, si pronuncia la sopra citata Cass. IV 9 dicembre 1997, Di Pinto, oltre che Cass. I 18 giugno 1993, Turiano, RV 194620);
- da situazioni di incapacità e incompatibilità dell’interprete ex art. 144 (cfr. Cass. I 16 aprile 2008, Bari, RV 239630) e del perito ex art. 222.1 (v., tra le altre, Cass. I 27 ottobre 2009, Blefari Melazzi, RV 245938);
- dall’omissione dell’avvertimento riguardante la facoltà di astensione dal deporre (art. 199.2; o rendere sommarie informazioni al p.m. ex art. 362 o alla polizia giudiziaria, ex art. 351.1) per i prossimi congiunti dell’imputato e dell’indagato (v., ex multis, Cass. I 19 marzo 2009, P.G. in proc. Patitucci, RV 243574);
- dall’omessa citazione (art. 324.6 in relazione all’art. 127.3 e 5) del terzo proprietario del bene sequestrato per l’udienza di riesame del provvedimento impositivo della misura impugnato dall’indagato (Cass. S.U. 30 giugno 1999, Lotto, RV 213935);
- dall’omessa notificazione (art. 419.1 e 7) alla persona offesa dal reato dell’avviso di fissazione dell’udienza preliminare (v. Cass. IV 7 febbraio 2008, p.o. in proc. Pancin, RV 238938);
- dall’inosservanza della disposizione (art. 471.1) che prevede che l’udienza dibattimentale sia pubblica (Cass. S.U. 21 aprile 1995, Zoccoli, RV 201378);
- dal mancato invito in dibattimento al testimone a rendere la dichiarazione sacramentale di cui all’art. 497.2 (v., ex plurimis, Cass. VI 27 novembre 2008, Verderame, RV 241661) o a fornire le proprie generalità (cfr. Cass. IV 23 marzo 1994, Cerqua, RV 199211);
- dalla mancata o incompleta sottoscrizione della sentenza (art. 546.3; si veda altresì l’art. 426.3) da parte del giudice che l’ha emessa (cfr., tra le tante, Cass. III 14 ottobre 2008, Ruà, RV 241432; Cass. IV 13 luglio 2007, G.I.P. Trib., RV 237243).
Sono state, invece, a mio avviso erroneamente ritenute relative le nullità a previsione speciale derivanti dalla mancata o insufficiente enunciazione del fatto oggetto dell’imputazione nel decreto che dispone il giudizio [art. 429.2 in relazione all’art. 429.1c)]: non può condividersi, invero, l’affermazione secondo cui la predetta omissione non atterrebbe né all’intervento dell’imputato né alla sua assistenza o rappresentanza [v., tra le altre, Cass. II 27 marzo 2008, Muro, RV 239757; Cass. IV 15 gennaio 2002, Ferraro, RV 222837; analoghe affermazioni si riscontrano con riguardo al decreto di citazione diretta a giudizio di cui all’art. 552.2 in relazione all’art. 552.1 f): v. Cass. I 3 marzo 2000, Tancredi, RV 217123; Cass. I 30 marzo 2000, p.m. in proc. Hamidovic, RV 217123; Cass. I 11 novembre 1998, p.m. in proc. Cuciniello, RV 212357], né può sostenersi – come si legge in Cass. S.U. 20 dicembre 2007, p.m. in proc. Battistella – che l’art. 181.3 qualifichi “espressamente” come relative tutte le nullità concernenti il decreto che dispone il giudizio.
L’art. 181 non attribuisce il regime delle nullità relative alle classi di nullità che prende in considerazione, ma si limita a “dividere” le nullità relative concernenti gli atti delle indagini preliminari, gli atti compiuti nell’incidente probatorio e gli atti dell’udienza preliminare (comma 2) da quelle concernenti il decreto che dispone il giudizio e gli atti preliminari al dibattimento (comma 3) al solo fine di diversificare il termine entro il quale devono essere eccepite.
L’interprete, dunque, in presenza di una speciale previsione di nullità, concernente gli atti delle indagini preliminari, gli atti compiuti nell’incidente probatorio, gli atti dell’udienza preliminare, il decreto che dispone il giudizio e gli atti preliminari al dibattimento, deve sempre verificare, per individuarne l’eventuale regime intermedio o assoluto se essa sia riconducibile a quelle di ordine generale (ed a conferma si vedano in proposito anche le decisioni concernenti l’art. 429 di cui si tratta nel successivo paragrafo).

10.  Tra le nullità a previsione speciale sono state ritenute assolute quelle derivanti:
- dall’omessa notificazione (art. 419.1 e 7) all’imputato dell’avviso di fissazione dell’udienza preliminare (Cass. S.U. 9 luglio 2003, Ferrara, RV 225361);
- dall’inesatta indicazione, nel provvedimento con cui l’interessato viene citato a giudizio [art. 429.2 in relazione all’art. 429.1 f), ma si tratta di considerazioni che valgono per ogni decreto contenente citazione a giudizio: artt. 552, 601, ecc.], della data di udienza nel decreto che dispone il giudizio, in relazione ad esempio all’anno (determinando un’incertezza sulla data in cui l’imputato avrebbe dovuto presentarsi equivale ad omessa citazione: v. Cass. VI 13 novembre 2003, Luise, RV 226935; Cass. VI 20 giugno 1996, Rotondale, RV 205907), del luogo di celebrazione dell’udienza (valgono le stesse considerazioni di cui sopra: Cass. I 22 febbraio 2001, Tavernaro, RV 218921; cfr. altresì Cass. VI 7 luglio 1998, Gabrini, RV 213051 secondo la quale qualora nell’atto che dispone il giudizio sia indicata un’aula specifica per la trattazione del processo, mentre questo è poi celebrato in aula diversa, si determina una situazione obiettivamente idonea a pregiudicare la possibilità di partecipazione dell’imputato al giudizio), della  sezione davanti alla quale le parti devono comparire (naturalmente quando la Corte d’assise o il Tribunale, e per l’effetto del rinvio operato dall’art. 598 d anche la Corte d’appello e la Corte d’assise d’appello, sono divisi in sezioni): Cass. V 19 settembre 1995, Branchi, RV 203005; Cass. III 24 febbraio 2000, Evola, RV 215830, che precisa che nullità assoluta si ha solo allorquando la mancata indicazione della sezione giudicante è tale, in rapporto alla situazione concreta, da provocare un’incertezza assoluta sul luogo di comparizione e da pregiudicare, in termini effettivi, il diritto di intervento dell’imputato); in senso contrario (nel senso cioè dell’insussistenza di qualsivoglia nullità) vanno altre più recenti decisioni (Cass. V 23 novembre 1999, La Porta, RV 215195; Cass. VI 16 luglio 2009, Piccinini e altro, RV 244776 con riguardo all’art. 601.6); assai discutibilmente si è, poi, ritenuto che la mancata indicazione, nel decreto di citazione a giudizio, dell’ora di convocazione integri nullità relativa (Cass. I 1 dicembre 1999, Tropea, RV 215025).

11.  Tornando ora alle nullità di ordine generale, deve convenirsi che esse pongono all’interprete un compito meno arduo (nella maggior parte dei casi), trattandosi soltanto di distinguere tra nullità assolute, nullità a regime intermedio ed inosservanze non rientranti nelle classi indicate dall’art. 178 o nelle ipotesi specificate dall’art. 179.1.
L’attività intesa a stabilire se l’inosservanza sia riconducibile ad una delle categorie anzidette va compiuta con grande attenzione, ma anche la verifica delle sterminate pronunce sul punto (che ho ritenuto opportuno raccogliere nell’allegata rassegna) è piuttosto rassicurante (quantomeno, non può dirsi, con riguardo a detta specifica area, che i giudici tendano a restringere l’ambito di applicazione delle sanzioni processuali per favorire una semplificazione del processo).
Di regola l’opera di qualificazione è correttamente compiuta.

a) Ogni tanto, in verità, ci si imbatte in qualche errore; ad esempio nell’errore di ritenere “relativa” una nullità non prevista specificamente dalla legge.
Relative sono state ritenute, ad esempio, le nullità derivanti:
- dalla circostanza che la dilazione dei colloqui ex art. 104 fra l’indagato detenuto e il suo difensore sia stata disposta nel corso delle indagini preliminari dal p.m., anziché dal G.I.P. (Cass. I 2 giugno 1994, Caponnetto, RV 198902);
- dalla mancata traduzione, nella lingua dell’imputato, dell’avviso di fissazione dell’udienza preliminare (Cass. I 2 novembre 1995, Marino, RV 203492), dell’ordinanza con la quale il G.I.P. dispone, all’esito dell’udienza di convalida dell’arresto in flagranza, la custodia cautelare in carcere (Cass. III 6 aprile 2005, Lin Ge, RV 231387); dal rifiuto del giudice di nominare un interprete qualora il difensore dell'imputato ne chieda la nomina ai sensi dell'art. 143, comma 2, per la traduzione di scritti compilati in lingua straniera (Cass. V 11 dicembre 1997, Tassinari, RV 209810);
- dal rilascio di delega da parte del perito ad un terzo dell'incarico affidatogli dal giudice per le indagini preliminari di accertare la eventuale identità di reperti ematici, qualora tale delega non sia stata autorizzata ai sensi dell'art. 228, comma 2 (Cass. I 29 dicembre 1993, Cimei, RV 197471);
- dall’omesso avviso di deposito, previsto dall’art. 366 c.p.p., del verbale contenente i risultati dell’alcooltest (Cass. IV 16 settembre 2003, p.m. in c. Della Luna, RV 227294; Cass. V 22 febbraio 1996, p.m. in proc. Maccari, RV 205122;
- dal mancato rispetto, in tema di incidente probatorio, del termine previsto dall’art. 398.2c) per lo svolgimento dell’udienza (Cass. V 22 novembre 2005, Bratti, RV 233389);
- dalla “irrituale compressione” ad opera del giudice dei tempi di svolgimento dell’esame e del controesame di una prova testimoniale assunta in incidente probatorio (Cass. III 9 gennaio 2009, Osaigbovo, RV 243094);
- dall’omessa preliminare audizione, da parte del giudice, delle parti sulla regolare costituzione del rapporto processuale, prevista dall’art. 420-quater.1, che deve precedere la dichiarazione di contumacia (Cass. V 27 gennaio 2005, Grazia, RV 231489; correttamente la considerano a regime intermedio Cass. III 7 maggio 1998, Di Leo, RV 211530; Cass. III 18 gennaio 2008, Quarrella, RV 238943);
- dall’inosservanza, nel giudizio abbreviato, della disciplina della perizia, disposta dal giudice nell’esercizio dei suoi poteri officiosi (art. 441.5), prevista per il dibattimento, segnatamente dall’omessa effettuazione, dopo il deposito della relazione scritta, dell’esame del perito (Cass. IV 29 novembre 2004, Castelli, RV 230784);
- dall’instaurazione del giudizio direttissimo fuori dei casi previsti dalla legge (Cass. V 4 novembre 2008, Bigini, RV 241943);
 - dall'inosservanza da parte del giudice dell'obbligo di sentire le parti prima di adottare la decisione di procedere "a porte chiuse" ex art. 472 (Cass. III 5 marzo 2009, Sampech, RV 243407);
- dall’omessa acquisizione, nel procedimento di esecuzione, del parere del p.m. nel caso di dichiarazione di inammissibilità della richiesta ex art. 666.2 [Cass. III 22 marzo 2007, Adornato, RV 236603; a regime intermedio ex art. 178.1b) l’aveva giustamente ritenuta Cass. I 3 aprile 2000, Pischedda, RV 216032, erroneamente catalogata nel massimario come “conforme” alla precedente];
- dalla violazione della norma di cui all’art. 512 (lettura di atti per sopravvenuta impossibilità di ripetizione) sotto il profilo della inesatta, illegittima o illogica valutazione delle situazioni in essa disciplinate (Cass. I 11 novembre 1992, Betancor, RV 193436);
- dalla mancata indicazione, in tema di procedimento di sorveglianza, del provvedimento oggetto di reclamo nel decreto di fissazione della udienza destinata alla trattazione del reclamo medesimo, ai sensi degli artt. 69.6 e 14-ter ord. penit. (Cass. I 9 dicembre 1994, Dallera, RV 200347).

b) Destano, inoltre, perplessità alcune affermazioni che negano la sussistenza di nullità.
Si pensi:
- all’inosservanza della normativa di cui all’art. 134.3 in materia di riproduzione fonografica degli atti la cui verbalizzazione sia stata effettuata (v. Cass. II 1° luglio 1992, Gargiulo, RV 192510) e, più specificamente. dell’obbligo di documentazione fonografica o audiovisiva dell’esame protetto di minori di anni sedici nelle forme dell’incidente probatorio (Cass. III 9 luglio 2008, Valentino, RV 240746);
- alla violazione del dovere di tempestiva iscrizione ex art. 335 nel registro delle notizie di reato, pur integrante eventuali responsabilità disciplinari o addirittura penali a carico del pubblico ministero negligente (recentemente ribadito da Cass. S.U. 24 settembre 2009, Lattanzi);
- alla ritenuta insussistenza di nullità della richiesta di rinvio a giudizio con imputazione mancante o insufficiente (cfr. la già citata Cass. S.U. 20 dicembre 2007, p.m. in proc. Battistella);
- all’inosservanza delle regole, per l’esame dei testimoni, che prescrivono che le domande siano rivolte direttamente dalle parti processuali e non dal giudice (art. 498.1), che impongono domande su fatti specifici (art. 499.1), che vietano domande nocive (art. 499.2) o suggestive (art. 499.3) (cfr. Cass. V 17 luglio 2008, Cutone, RV 242025;
Cass. III 25 giugno 2008, Ouertatani, RV 241090; Cass. I 6 maggio 2008, Sapone, RV 241227; Cass. II 5 febbraio 2008, Chiara, RV 239547; Cass. I 14 luglio 2005, Grancini, RV 232941; Cass. II 8 luglio 2002, Natalotto, RV 227360; Cass. III 14 maggio 1999, Lorenzoni, RV 214282; Cass. I 11 maggio 1992, Cannarozzo, RV 190574);
- alla ritenuta insussistenza, nei procedimenti di esecuzione e di sorveglianza e, in genere, nei procedimenti camerali, dell’obbligo di rinviare l’udienza in caso di non comparizione del difensore per documentato impedimento legittimo ritualmente manifestato (Cass. S.U. 27
giugno 2006, Passamani, RV 234146).

c) Possono, poi, esistere situazioni non facilmente decifrabili.
Provo a fare un esempio: il decreto di citazione diretta a giudizio che risulti privo della sottoscrizione del pubblico ministero.
L’art. 552.1h) prevede che il decreto debba contenere la sottoscrizione del pubblico ministero e dell’ausiliario che lo assiste. Per la mancanza di detto requisito, tuttavia, non è specificamente prevista alcuna nullità.
Coesistono nella giurisprudenza di legittimità, affermazioni di segno opposto: da una parte, la Corte ha ipotizzato l'inesistenza giuridica del decreto, ritenendo la sottoscrizione del pubblico ministero elemento essenziale ai fini del perfezionamento del decreto in funzione dell'esercizio dell'azione penale (Cass. III 10 novembre 1999, p.m. in proc. Sguazzo, RV 214902; Cass. V 7 febbraio 2000, p.m. in proc. Pollio, in motivazione); l’inesistenza é stata, invece, implicitamente esclusa in altra pronuncia (Cass. VI 4 gennaio 2000, p.m. in proc. Rizzo. RV 215844) in cui si è, in termini generali, affermato la non configurabilità, in relazione a detto decreto, della categoria dell'inesistenza, spiegando che i vizi del medesimo “sono espressamente specificati nel codice di modo che ritenere un tale atto inesistente significherebbe anche interferire arbitrariamente nella volontà del legislatore, ponendosi in contrasto con la stessa, con conseguente violazione del principio di legalità”.
Io sarei propenso a ritenere condivisibile quest’ultima affermazione: il decreto di citazione a giudizio privo della sottoscrizione del pubblico ministero non è, in altre parole, atto giuridicamente inesistente.
La giurisprudenza ha, invero, avuto modo di chiarire che “l'inesistenza è configurabile in tutti quei casi in cui l'atto, per difetto di alcuni elementi strutturali essenziali che devono contraddistinguerlo, si pone totalmente al di fuori del sistema, non è comunque ad esso riferibile e non è riconoscibile all'esterno, nel senso che è assolutamente inidoneo a produrre un qualunque effetto sia nell'ambito che al di fuori del processo” (cfr. Cass. VI 4 gennaio 2000, p.m. in proc. Rizzo, cit., in motivazione); che “l'inesistenza viene dalla più autorevole dottrina fatta discendere dalla mancanza dei presupposti identificativi dell'atto o dalla non riferibilità di esso ad alcuno dei poteri dello Stato abilitati ad emanarlo” e che “essa deve quindi ritenersi caratterizzata dalla mancanza assoluta degli elementi formali e sostanziali correlati alla natura stessa dell'atto, sicché ne rimanga impossibile la sua identificazione come atto giuridicamente rilevante in base ai principi fondamentali dell'ordinamento” (così Cass. III 11 aprile 2000, P.G. in proc. Rio, in motivazione).
Mi sembra che dette osservazioni (che in sostanza parlano di una difformità tra atto e modello tale da imporre il disconoscimento di qualsiasi rilevanza, anche precaria, dell’atto) consentano di escludere che il decreto di citazione a giudizio non sottoscritto dal pubblico ministero sia atto inesistente e di affermare, per contro, che si tratti di atto esistente seppur incompleto: esso non è, invero, mancante “degli elementi formali e sostanziali correlati alla natura stessa dell'atto”; basti rilevare in proposito la presenza di tutti gli elementi del contenuto imposto a pena di nullità dall’art. 552; né può sostenersi che la mancata sottoscrizione impedisca la riferibilità di esso al pubblico ministero, id est, nel linguaggio delle citate decisioni, al “potere dello Stato abilitato ad emanarlo”.
La sottoscrizione dell’ausiliario attesta, invero, il deposito dell’atto dal parte del pubblico ministero redigente nella segreteria del medesimo;
si aggiunga che il contenuto imputativo del decreto si pone in necessaria correlazione con altro atto promanante dal medesimo organo, cioè con l’avviso di conclusione delle indagini preliminari di cui all’art. 415-bis, che deve, a pena di nullità, precederlo.
Siffatta incompletezza del decreto non è – come si è detto - prevista dall’art. 552 (né da altra specifica disposizione) a pena di nullità.
Le conseguenze di essa restano, pertanto, affidate ad un’alternativa: o dà luogo a mera irregolarità dell’atto (vale a dire ad una difformità dal modello insuscettibile di condizionare l’andamento del processo) oppure integra una “nullità di ordine generale” ex art. 178 che soggiace al regime “intermedio” di cui all’art. 180 (non potrebbe trattarsi, invero, di nullità - art. 179 - perché, una volta riconosciuta l’esistenza dell’atto e, di riflesso, l’idoneità del medesimo a produrre i propri effetti, non possono dirsi violate disposizioni concernenti l’iniziativa del pubblico ministero nell’esercizio dell’azione penale).
E sciogliere l’alternativa è arduo.
Mi limito a ricordare, per concludere sul punto, che, con riferimento alla sottoscrizione dell’ausiliario, è costante l’affermazione (cfr., ex plurimis, Cass. III 20 aprile 2006, Harrada, RV 234332) che la sua mancanza rientri tra le mere irregolarità improduttive di effetti invalidanti, atteso che essa non adempie ad alcuna funzione di verifica del contenuto dell'atto, ma ne attesta soltanto il deposito.

d) Attenzione infine alle massime che contengono imprecisioni.
Ad esempio:
- la mancata assunzione dell’esame dell’imputato, che ne ha fatto richiesta, determina una nullità assoluta ma non insanabile e, pertanto, non è più deducibile nel giudizio d’impugnazione se la parte interessata non la eccepisce subito dopo l’assunzione dei testi di accusa, nel momento in cui l’esame deve essere eseguito (Cass. VI 8 giugno 2004, Alessandro, RV 230324);
- la celebrazione del giudizio di primo grado con il rito abbreviato, malgrado la carenza del consenso dell’imputato, non comparso, ed in assenza della procura speciale di cui all’art. 438, comma 3, configura una causa di nullità del procedimento, che se pur assoluta, per la riduzione delle garanzie della difesa derivanti dalla scelta del rito speciale, è di ordine generale, non rientrando nelle ipotesi di cui all’art. 179. Ne consegue che la relativa eccezione deve essere formulata ai sensi dell’art. 180 nei motivi di appello o comunque essere rilevata, anche di ufficio, nel corso del giudizio di secondo grado, verificandosi altrimenti la preclusione prevista dalla disposizione citata (Cass. 5 maggio 2004, Mignano, RV 229456);
- in tema di dichiarazione di contumacia (art. 420-quater), qualora la prova dell’assenza dell’im¬putato, costituita da certificato medico attestante l’impossibilità a comparire in udienza, pervenga dopo la pronuncia dell’ordinanza di contumacia e la chiusura dell’istruttoria dibattimentale ma prima della chiusura della discussione o della deliberazione, ed il tribunale ometta di valutarla, l’ordinanza di contumacia è viziata da nullità assoluta ex art. 178, lett. c), per violazione del diritto di intervento dell’imputato (Cass. V 13 aprile 2004, p.m. in c. Nicolini, RV 229198);
- è viziata da nullità assoluta per violazione del diritto di intervento dell’imputato (art. 178, lett. c) l’ordinanza dichiarativa della contumacia se la documentazione attestante l’impossibilità a comparire dell’imputato in udienza, pervenuta in cancelleria prima della pronuncia dell’ordinanza contumaciale, non sia stata valutata dal giudice (Cass. V 13 aprile 2004, Restivo, RV 229323).

12.  Possiamo ora spostare la nostra attenzione su un altro tema al quale si era accennato all’inizio.
Si diceva: il sistema è retto dal principio di tassatività; ciò che rileva, in altre parole, è la statuizione legale e la natura del vizio entra in gioco allorquando si tratti di individuare il regime della nullità.
Per il verificarsi di una nullità dovrebbe, dunque, essere irrilevante che ricorra un concreto pregiudizio all’interesse protetto dalla disposizione non osservata.
Il che è come dire che, se si diagnostica l’inosservanza di una norma prevista a pena di nullità, se l’atto è inficiato a causa della difformità rispetto al suo modello legale, l’interprete deve trarne la conseguenze che la legge gli indica.
Non può cioè evitare di dichiarare la nullità sul presupposto che l’inosservanza  non abbia in concreto leso l’interesse protetto (nella maggior parte dei casi, il diritto di difesa).
Il sistema non sembra offrire questa possibilità.
I temperamenti messi a disposizione sono altri e appartengono al mondo delle indeducibilità (preclusioni) e delle sanatorie.
Un ruolo significativo riveste, ad esempio, la causa di sanatoria nota come raggiungimento dello scopo [art. 183.1 b)]: essa dipende, peraltro, dal realizzarsi di un atto di esercizio della facoltà successivo ed ulteriore rispetto all’atto omesso o nullo; non opera, in altre parole, nel momento stesso in cui si verifica la nullità o l’omissione.
Ciò nondimeno, è piuttosto frequente imbattersi in decisioni che ricorrono, per escludere la sussistenza di nullità, al criterio della effettività della lesione dell’interesse sotteso alla norma violata.
Al criterio logico - formale che sembra emergere dalla normativa la giurisprudenza tende, dunque, talora a sostituirne uno di tipo valutativo, che passa attraverso l’individuazione dell’interesse anzidetto e la verifica della sussistenza di un concreto pregiudizio del medesimo, che utilizza, in altre parole, un metodo diagnostico legato a “valutazioni” empiriche.

a) Un esempio lo troviamo in relazione ad alcune disposizioni che si sono già menzionate.
L’art. 522.1 stabilisce che l’inosservanza delle disposizioni previste negli artt. 516 ss. in tema di modificazioni dell’imputazione e di diritto di difesa dell’imputato è prevista a pena di nullità e si tratta - come si è detto – di nullità a regime intermedio.
La disciplina dei mutamenti del fatto enunciato e dei poteri del giudice di definizione giuridica del medesimo impone – inutile ricordarlo - un approccio rigoroso, dato il coinvolgimento di valori costituzionali (potere – dovere del pubblico ministero di esercizio dell’azione penale e diritto di difesa).
Il giudice può soltanto dare al fatto una diversa definizione (nei limiti di cui all’art. 521.1).
La diversa definizione giuridica del fatto presuppone che esso resti identico o che sia “ridotto” (ad esempio, data la contestazione di un reato complesso, si riconosca la sussistenza di un reato semplice che di quello sia elemento costitutivo o circostanza aggravante; ovvero, data la contestazione di un reato consumato, si ritenga sussistere il mero tentativo; o ancora, data la contestazione di un reato circostanziato non si riconosca sussistente la circostanza aggravante e si decida sul reato semplice); in questa ipotesi, invero, al fatto contestato non si sostituisce e non si aggiunge nulla.
Soltanto in tali casi (fatto immutato o ristretto), dunque, il giudice può dare al fatto una definizione giuridica diversa da quella data dal pubblico ministero o da altro giudice.
Fuori da questi casi si dovrebbe entrare nel mondo della modificazione (mutamento) del fatto, nell’area del fatto diverso, interdetta al giudice.
Questi è tenuto, invero, a rispettare il principio dell’immutabilità della contestazione, in assenza di modificazioni ritualmente effettuate dal pubblico ministero.
Il giudice non può modificare il fatto oggetto dell'imputazione, ossia pronunciarsi, senza che vi sia stata rituale modificazione, su un fatto “diverso” da quello addebitato (oltre che, naturalmente, su un fatto nuovo o su una nuova circostanza aggravante mai contestata).
E si ha un fatto “diverso” quando, dato un addebito determinato, risulta che il fatto, pur nella persistente identità dei suoi profili essenziali e, quindi, della regiudicanda, consiste in un un’ipotesi storica incompatibile con la precedente (in tal senso, vi è, ad esempio, diversità del fatto quando, contestata una fattispecie colposa, emerge che l’ipotesi è dolosa; quando, contestato un fatto come corruzione, emerge trattarsi di concussione e via dicendo).
L’inosservanza delle disposizioni dettate in tema di modificazioni dell’imputazione determina – come si è detto – la nullità della sentenza.
Qui si innesta, però, l’orientamento giurisprudenziale di cui si diceva, imperniato sul  criterio della effettività della lesione dell’interesse sotteso alla norma violata.
Alla nozione strutturale di fatto si tende a sovrapporre un pragmatico concetto funzionale, fondato sull’esigenza di reprimere soltanto le effettive lesioni del diritto di difesa.
In altre parole, i concetti di identità e diversità (oltre che di alterità) del fatto rivelerebbero il loro contenuto in funzione del principio di necessaria correlazione tra accusa (oggetto di potere del pubblico ministero) e decisione (oggetto del potere del giudice), posto essenzialmente a tutela del diritto di difesa.
In tal senso la giurisprudenza è solita affermare che per aversi “mutamento del fatto” occorre sì una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume l’ipotesi astratta prevista dalla legge, ma essa deve essere tale da condurre ad un'incertezza sull'oggetto dell'imputazione dalla quale scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa.
Si afferma comunemente, per fare un esempio,  che, nei procedimenti per reati colposi, la sostituzione o l'aggiunta di un particolare profilo di colpa, sia pure specifica, al profilo di colpa originariamente contestato, non vale a realizzare diversità o immutazione del fatto ai fini dell'obbligo di contestazione suppletiva e dell'eventuale ravvisabilità, in carenza di valida contestazione, del difetto di correlazione tra imputazione e sentenza.
Non si prospetta – in casi siffatti - una diversa definizione giuridica del fatto o una sua riduzione (è facile piuttosto che la questione nasconda problemi di genericità della contestazione e l’intreccio meriterebbe forse una trattazione a sé stante); pur tuttavia il giudice può legittimamente pronunciare la propria decisione su un profilo di colpa sostituito o aggiunto.
Si restringe in tal modo l’ambito della “diversità”, che esige l’attivazione da parte del pubblico ministero dei propri poteri “contestativi”, e l’osservanza di disposizioni previste a pena di nullità, in favore della ”identità” che autorizza l’intervento del giudice.

b) Altro esempio si è avuto fino a poco tempo fa in materia di patrocinio dei non abbienti a spese dello Stato.
Con le modifiche apportate dalla legge 29 marzo 2001, n. 134 al testo originario dell’art. 6 della legge 30 luglio 1990, n. 217, l’inosservanza del termine di dieci giorni per la decisione sull’istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato era stata sanzionata, ai sensi dell’art. 179 comma 2 , con la nullità assoluta degli atti compresi tra la scadenza del termine e la data di effettiva adozione del provvedimento sull’istanza.
La legge 24 luglio 2008, n. 125 ha ora modificato l’art. 96 del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, nel quale era stata trasfusa la disposizione del menzionato art. 6.
E’ stato, in particolare, soppresso l’obbligo di provvedere “immediatamente” se l’istanza è presentata in udienza; inoltre, l’obbligo di provvedere nei termini non è più previsto a pena di nullità assoluta.
La menzionata modifica normativa ha in sostanza offerto un sostegno “postumo” all’indirizzo esegetico, sviluppatosi nella vigore della precedente disposizione, che aveva introdotto il criterio di offensività concreta del vizio quale condizione per la sua rilevanza, escludendo in altre parole che la nullità sussistesse indipendentemente dal concreto pregiudizio dell’interesse tutelato dalla norma violata (cfr., ex plurimis, Cass. VI 10 maggio 2006, Cavaliera, RV 234725).
In altre parole, la nullità non era correlata alla mera intempestività, ma era integrata soltanto qualora dal ritardo fosse derivata un’effettiva lesione del diritto di difesa.
E le prerogative della difesa non erano, di regola, mai lese nei contesti, come quelli dibattimentali, in cui é prevista la partecipazione necessaria del difensore, nominato di fiducia o designato d’ufficio.

c) Anche talune recenti decisioni in materia di notificazioni all’imputato possono essere collocate nel filone in esame.
Si è affermato, ad esempio, che é nulla la notificazione eseguita a norma dell'art. 157.8-bis presso il difensore di fiducia, qualora l'imputato abbia dichiarato o eletto domicilio per le notificazioni (Cass. S.U. 27 marzo 2008, Micciullo, cit.).
Si tratta – si è aggiunto - di nullità di ordine generale a regime intermedio che deve ritenersi sanata quando risulti provato che non ha impedito all'imputato di conoscere l'esistenza dell'atto e di esercitare il diritto di difesa e che é, comunque, priva di effetti se non dedotta tempestivamente, essendo soggetta alla sanatoria speciale di cui all'art. 184.1, alle sanatorie generali di cui all'art. 183, alle regole di deducibilità di cui all'art. 182, oltre che ai termini di rilevabilità di cui all'art. 180,
In altre parole il vizio di notificazione, difforme dal modello legale, che non abbia provocato lesioni del diritto di conoscenza e di intervento è “sanato” [il riferimento è all’art. 183.1b) ed all’art. 184.1].
Alla stregua di dette disposizioni, peraltro, soltanto l’esercizio della facoltà a cui l’atto nullo era preordinato [art. 183.1b)] e la comparizione della parte (art. 184.1), pur in presenza di nullità della citazione o dell’avviso ovvero delle relative comunicazioni e notificazioni, possono sanare il vizio (nella specie, il vizio riguardava la citazione per il giudizio di appello, l’imputata non era comparsa ed era stata dichiarata contumace e l’estratto contumaciale della sentenza era stato notificato ancora al suo difensore di fiducia ai sensi dell’art. 157.8-bis).
In un sistema governato, come detto, dal principio di cui all’art. 177, che esclude interpretazioni estensive o analogiche, il raggiungimento dello scopo dell’atto può servire, al più, come criterio di comprensione di scelte normative tassativamente regolamentate ma non come elaborazione di un principio generale cui ricorrere per motivare sanatorie non previste dalla legge.

d) Ci si imbatte, poi, in qualche isolata affermazione che non sembra, peraltro, frutto di particolare meditazione.
Si è detto, ad esempio, che la nomina di altro difensore di ufficio immediatamente reperibile (art. 97.4), ma non iscritto nell’elenco predisposto dal Consiglio dell’ordine forense, per il caso di assenza del difensore di ufficio originariamente designato, non è causa di nullità di ordine generale ai sensi dell’art. 178,1c) e può configurare una nullità generale solo se la parte che la deduce dimostri che tale inosservanza abbia cagionato in concreto una lesione o menomazione del diritto di difesa (Cass. III 2 dicembre 2008, Vergati, RV 242475).
 
13.  Per concludere, alcune parole sui più volte citati artt. 182, 183 e 184, applicabili soltanto alle nullità a regime intermedio e a quelle relative.

a) Va notato, anzi tutto, che il campo di applicazione di dette disposizioni è stato di fatto ampliato dalle pronunce che hanno delimitato la nozione di “omessa citazione dell’imputato”, così riducendo l’area della correlata nullità assoluta ex art. 179.1.
Si è in proposito affermato – come già si è avuto modo di dire - che detta nullità assoluta ricorre soltanto nel caso in cui la notificazione della citazione sia stata omessa o quando, essendo stata eseguita in forme diverse da quelle prescritte, sia risultata inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell'atto da parte dell'imputato (Cass. S.U. 27 ottobre 2004, Palumbo, cit.).
La medesima nullità – si è aggiunto - non ricorre invece nei casi in cui vi sia stata esclusivamente la violazione delle regole sulle modalità di esecuzione, alla quale consegue la applicabilità della sanatoria delle citazioni, degli avvisi e delle notificazioni di cui all'art. 184 (si reputa, dunque, implicitamente che la sanatoria di cui all’art. 184 non riguardi – come già sopra si è detto - le nullità assolute).
Nella specie, si è chiarito che la notificazione del decreto che dispone il giudizio all'imputato effettuata presso il domicilio reale a mani di persona convivente, anziché presso il domicilio eletto, non integra necessariamente una ipotesi di "omissione" della notificazione ex art. 179, ma dà luogo, di regola, ad una nullità di ordine generale a norma dell'art. 178.1c), soggetta alla sanatoria speciale di cui all'art. 184.1, alle sanatorie generali di cui all'art. 183 e alle regole di deducibilità di cui all'art. 182, oltre che ai termini di rilevabilità di cui all'art. 180, sempre che non appaia in astratto o risulti in concreto inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell'atto da parte del destinatario, nel qual caso integra invece la nullità assoluta ed insanabile di cui all'art. 179.1, rilevabile dal giudice di ufficio in ogni stato e grado del processo (detta notificazione, che era stata seguita da una richiesta di rinvio della udienza per motivi di salute avanzata dal difensore dell'imputato contumace, non era stata equiparata ad una notificazione "omessa" ma era stata reputata idonea, in concreto, a determinare la conoscenza dell'atto da parte dell'imputato).
Va osservato che anche in tal caso il criterio di valutazione delle invalidità elaborato dalla Corte sembra ispirarsi al principio della conservazione degli effetti dell’atto nullo per conseguimento dello scopo.
Allo stesso filone appartiene anche altra recente decisione (Cass. S.U. 18 dicembre 2006, Clemenzi, RV 234905) che, prendendo spunto dalla pronuncia sopra citata, dopo aver affermato che la notifica delle citazioni effettuata all’imputato presso lo studio del difensore domiciliatario era invalida (avendo l’imputato dichiarato un diverso domicilio all’atto della scarcerazione), ha ritenuto che quella notifica non era inidonea a determinare la conoscenza effettiva degli atti da parte dell’imputato “considerato il rapporto fiduciario che lo legava al difensore” cui gli atti erano stati consegnati, il quale aveva “mantenuto il mandato fiduciario per tutti i gradi di giudizio di merito” e non aveva addotto “in ricorso, alcun elemento, se non una asserita assenza del patrocinato dal territorio nazionale” per avvalorare l’ipotesi che l’imputato, pur contumace, non avesse avuto “effettiva conoscenza del procedimento per il tramite appunto del difensore domiciliatario”.

b) Con specifico riguardo all’art. 182.2, primo periodo (“quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo”) merita, poi, di essere ricordata la pronuncia che ha definitivamente ribadito che la nullità a regime intermedio, derivante dall'omesso avviso dell'udienza a uno dei due difensori dell'imputato, è sanata dalla mancata proposizione della relativa eccezione a opera dell'altro difensore comparso, pur quando l'imputato non sia presente (Cass. S.U. 16 luglio 2009, Aprea, RV 244187).
In motivazione la Corte ha precisato che è onere del difensore presente, anche se nominato d'ufficio in sostituzione di quello di fiducia regolarmente avvisato e non comparso, verificare se sia stato avvisato anche l'altro difensore di fiducia ed il motivo della sua mancata comparizione, eventualmente interpellando il giudice.
La nullità – si è aggiunto - deve essere eccepita a opera dell'altro difensore al più tardi immediatamente dopo gli atti preliminari, prima delle conclusioni qualora il procedimento non importi altri atti, in quanto il suo svolgersi (in udienza preliminare, riesame cautelare o giudizio) presume la rinuncia all'eccezione (Cass. S.U. 16 luglio 2009, Aprea, RV 244188).
Della sopra citata disposizione si fa ampio utilizzo soprattutto con riguardo alle nullità a regime intermedio.
Bastino questi esempi:
- la nullità derivante dall’omessa motivazione, in ordine alle specifiche esigenze di cautela che ne hanno determinato l’adozione, del decreto ex art. 104 di differimento del colloquio con il difensore in vista della celebrazione dell’interrogatorio di garanzia deve, per essere trasmessa a detto successivo interrogatorio, essere eccepita nei termini di cui all’art. 182 e cioè prima dell’espletamento delle formalità di apertura dell’atto (Cass. IV 12 luglio 2007, Recchia, RV 237845);
- la nullità dell’interrogatorio del collaboratore di giustizia tenutosi in assenza del suo difensore, non avvisato del suo compimento, può essere eccepita esclusivamente dall’interessato e non anche dal soggetto raggiunto dalle dichiarazioni accusatorie rese nel corso dell’atto. (Cass. IV 14 gennaio 2008, Di Domenico, RV 238754);
- nel procedimento di esecuzione, la mancata audizione dell’interessato presente, tradotto a seguito di espressa sua richiesta (art. 666, comma 4), determina nullità della deliberazione, inquadrabile tra quelle a regime intermedio, soggette alle preclusioni temporali stabilite dagli artt. 180 e 182. Detta nullità va, perciò, considerata sanata per inattività della parte, se questa ha omesso di eccepirla tempestivamente, cioè prima della deliberazione (Cass. VI 23 maggio 1995, Esposito, RV 202827).

c) Anche la sanatoria generale di cui all’art. 183.1 a) (accettazione degli effetti dell’atto ad opera della parte interessata) ha importanti applicazioni.
Si ricordi, ad esempio, che la richiesta di giudizio abbreviato ha efficacia sanante delle nullità a regime intermedio o relative inficianti gli atti a contenuto probatorio (in tal senso sono state, ad esempio, ritenute utilizzabili le dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari da un prossimo congiunto dell’imputato benché viziate da nullità relativa per l’omissione dell’avviso della facoltà di astensione previsto dall’art. 199, comma 2: Cass. I 8 gennaio 2002, Marchegiani, RV 220622) o propulsivo (si veda, per tutte, Cass. S.U. 26 settembre 2006, Cieslinsky, RV 234835, secondo cui “l'omessa traduzione dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari in una lingua nota all'indagato, che non comprenda la lingua italiana, determina una nullità di ordine generale a regime intermedio che non può essere dedotta a seguito della scelta del giudizio abbreviato, in quanto la richiesta del rito speciale opera un effetto sanante della nullità ai sensi dell'art. 183”).
Affermazioni analoghe si rinvengono in materia di competenza per territorio.
La competenza per territorio presenta un regime modellato su quello delle nullità cd. intermedie.
La relativa eccezione è, pertanto, rinunciabile e, una volta richiesto ed ammesso il rito abbreviato, diventa inammissibile, anche se in precedenza proposta e già decisa in senso negativo (cfr. Cass. VI 4 maggio 2006, Acampora, RV 234392; Cass. VI 17 ottobre 2006, Cimino, RV 235600; Cass. I 17 settembre 2008, Confl. comp. in proc. Leuzzi, RV 241141).

1.Cenni introduttivi
Nell’ambito dell’organizzazione amministrativa regionale, la dirigenza merita particolare attenzione, anche perché essa rappresenta il momento di collegamento tra politica e amministrazione, costituisce una componente qualificata dell’organizzazione amministrativa.
Il principio di distinzione tra politica e amministrazione può essere annoverato tra i “principi generali di organizzazione pubblica”.
Esso comprende la separazione tra i compiti di direzione politica e quelli di direzione amministrativa, con l’affidamento ai dirigenti di autonomi poteri di direzione, di vigilanza e di controllo, in particolare la gestione di risorse finanziarie attraverso l’adozione di idonee tecniche di bilancio, la gestione delle risorse umane e la gestione di risorse strumentali.
All’interno del processo di riforma avviato dal d.lg. n. 29 del 1993 che ha quale unico punto fermo-rimasto certo ed invariato nonostante le ripetute modifiche, non sempre coerenti apportate al modello- quello della separatezza tra politica ed amministrazione, tra attività di indirizzo e concreta gestione della attività amministrativa, i meccanismi di provvista del personale dirigenziale e le modalità per il conferimento degli incarichi più importanti divengono necessariamente lo strumento attraverso il quale garantire omogeneità tra il ceto politico e quello amministrativo, accentuare il momento fiduciario della nomina e recuperare in tal modo il controllo sull’amministrazione.
E’ all’indomani della privatizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A., che si è affermata la separazione tra funzioni di governo e funzioni di gestione, ed è stato introdotto nel nostro Ordinamento il meccanismo (noto per l’appunto come Spoil System) del conferimento politico di incarichi ai dirigenti della P.A. su base eminentemente fiduciaria e per la durata in carica degli stessi organi politici, con la conseguenza dell’ automatico decadere di dette nomine a ogni rinnovo di legislatura. E’ un fenomeno che determina, quindi, uno stretto legame tra politici e dirigenti, consentendo ai primi di collocare ai vertici delle amministrazioni gli affiliati ritenuti, per ciò stesso, maggiormente fidati: il che ingenera istintivamente, ad un primo ‘ascolto’, sospetti di illegittimità se non altro rispetto a principi dell’Ordinamento oramai consolidati, quali l’accesso al pubblico impiego per meritocrazia vagliata attraverso la garanzia del pubblico concorso.
In verità tale meccanismo non è proprio della nostra cultura. Di matrice anglosassone (per l’esattezza statunitense: è infatti negli Stati Uniti che, in mancanza di una burocrazia professionalizzata, i Presidenti neo eletti erano soliti collocare nei ranghi più alti delle amministrazioni propri ‘uomini di fiducia’, come forma di ricompensa per i favori e l’appoggio concessi dai propri sostenitori nel corso della campagna elettorale), esso è totalmente estraneo alla tradizione pubblicistica italiana dove mai, prima, l’incarico dirigenziale era stato collegato alla compagine politica di turno. Ma se nei paesi anglosassoni l’espressione ‘spoil system’ non ha affatto valenza negativa, identificando una prassi che si è visto essere del tutto normale e lecita, al contrario da noi si è soliti parlare di spoil system ‘all’italiana’ come sinonimo di clientelismo e, dunque, di asservimento della dirigenza pubblica alla politica di turno.
Ad ogni modo, al di là del valore semantico dell’espressione, il ricorso ad un meccanismo di tale tipo nel nostro sistema è stato reso possibile, paradossalmente, grazie all’affermazione del principio di separazione tra atti di indirizzo ed atti di gestione che comporta, nella sostanza, l’imputazione agli organi di governo delle funzioni d’indirizzo politico, di definizione degli obiettivi e di controllo sui risultati complessivi della gestione e, per contro, l’ attribuzione ai dirigenti dell’esclusiva competenza ad emanare gli atti di concreta gestione e, correlativamente, gli atti contrattuali e di spesa nonché i provvedimenti amministrativi, peraltro sulla base degli indirizzi ed obiettivi fissati dagli organi politici.
L’accentuazione della necessità di una separazione tra politica ed amministrazione –finalizzata ad arginare pericolose ingerenze del potere politico nelle decisioni di specifica competenza dei dirigenti amministrativi- ha portato tuttavia, quale naturale contrappeso, ad una valorizzazione dell’elemento fiduciario: diversamente, l’organo di governo rischierebbe di rispondere politicamente di un programma senza poter scegliere preventivamente le ‘misure’ e gli ‘strumenti’ più idonei a realizzarlo. Quindi, nella nuova configurazione del rapporto tra Politica e Amministrazione, per gli organi politici ‘fiducia’ significa poter disporre di personale dirigenziale ‘in sintonia’ con le politiche da attuare. Pertanto si è determinato, per un verso, il superamento del rigido rapporto di gerarchia che legava la classe politica alla dirigenza (che è venuta così a godere di autonomia funzionale nell’ambito delle linee programmatiche fissate dai politici), ma per altro verso si è assistito al trapianto, nel nostro ordinamento, dello spoil system che attribuisce alle forze politiche di maggioranza il potere di scegliere i propri affiliati, legandone l’incarico dirigenziale alla loro permanenza sulla scena politica.

2. Il quadro normativo di riferimento:
La dirigenza pubblica dal D.Lgs. 29/1993 al Dlg.150/2009

Su un piano normativo l’alba dello Spoil System italiano è rappresentata dal Decreto Legislativo n° 29 del 3/2/1993 (recante norme per la razionalizzazione dell’organizzazione delle PP.AA. e la revisione della disciplina sul pubblico impiego) che ha provveduto alla c.d. ‘prima privatizzazione’ del pubblico impiego riconducendo, ad eccezione di alcuni settori, la regolamentazione del lavoro alle dipendenze di amministrazioni pubbliche, prima soggetta al tradizionale regime pubblicistico, alla disciplina del diritto privato ritenuta più consona alle nuove esigenze di flessibilità nella gestione del personale, sottese alla riforma.
Questo processo riformista ha investito anche la materia della dirigenza rivisitandola per intero, benché la riforma del ’93 prevedesse una disciplina differenziata della dirigenza escludendo espressamente (art. 2 co.4 cit. decreto), nella sua versione originaria, i ‘dirigenti generali’ dalla contrattualizzazione del rapporto di impiego.
In particolare, l’art. 21 del decreto richiedeva, ai fini del conferimento dell’incarico di dirigente generale, il possesso dei requisiti prescritti dal medesimo articolo, stabilendo inoltre che la nomina dirigenziale avvenisse «con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente»; per i dirigenti generali in servizio presso l’amministrazione interessata era poi previsto il conferimento –  con decreto del Ministro competente, sentito il Presidente del Consiglio dei ministri- di incarichi di direzione degli uffici di ciascuna amministrazione dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, di livello dirigenziale generale (art. 19, co.2).
Quanto invece ai dirigenti non generali, il decreto autorizzava il conferimento -con decreto del Ministro, su proposta del dirigente generale competente– di «incarichi di direzione degli uffici di ciascuna amministrazione dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, di livello dirigenziale» con possibilità di attribuzione di incarichi per l’esercizio della funzione ispettiva e di consulenza, studio e ricerca di livello dirigenziale (art.19 co.3)
Per quanto invece attiene più strettamente ai rapporti tra politica e amministrazione, l’art. 3, comma 2 del d.lgs. n. 29 del 1993 attribuiva, come anticipato, ai dirigenti «la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa, compresa l’adozione di tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane e strumentali e di controllo», configurando una responsabilità in loro capo per gli atti gestionali posti in essere e per i relativi risultati.
Con le successive innovazioni legislative introdotte negli anni 1997–1998 si è poi, da un lato, portato a compimento il processo di contrattualizzazione del rapporto di impiego dei dirigenti, modificando, sul versante strutturale, rilevanti aspetti della disciplina previgente anche in relazione alla regolazione del rapporto di servizio dei dirigenti, nonché alle modalità di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali; d’altro canto si è avuta, su un piano funzionale, un’accentuazione della distinzione di funzioni e competenze fra il livello politico e quello burocratico.
Ed infatti con i decreti lgs. n.80/1998 e n.387/1998 il regime della contrattualizzazione del rapporto di lavoro è stato esteso anche ai dirigenti generali (art. 2 co.4 nuova formula), i quali sono pertanto stati definitivamente sottratti dal novero (ormai ristretto) di personale amministrativo rimasto sottoposto al regime pubblicistico, in deroga alle nuove regole giuslavoristiche del rapporto di impiego pubblico.
All’epoca della sua nascita, risalente al D.P.R. 30 giugno 1972 n. 748, la classe dirigente si articolava, infatti, in tre distinte qualifiche funzionali, gerarchicamente ordinate in senso decrescente (sulla base della maggiore coesione con l’organo politico): quella di dirigente generale, di dirigente superiore e infine di primo dirigente.
Per quanto muniti di ampi poteri, i dirigenti pubblici non godevano quindi di autonomia funzionale rispetto agli organi politici: in particolare, l’operato del dirigente generale si svolgeva in un rapporto di stretta e di continua collaborazione con il Ministro, al quale era riservato il potere di annullare gli atti dirigenziali per motivi di legittimità, di emanare provvedimenti di revoca e di riforma oltre che il potere di avocazione. La riconosciuta responsabilità dei dirigenti per i risultati conseguiti rimaneva quindi, di fatto, vanificata dalla garanzia di stabilità di cui sostanzialmente essi godevano e, ancora, dall’assenza di una loro autonomia rispetto al potere politico.
Come si diceva, questo impianto è venuto meno con il D.Lgs 29/1993 che ha sancito la netta distinzione tra politica ed amministrazione, riservando agli organi di Governo il ruolo di indirizzo ed ai dirigenti la concreta gestione (art. 3).
La sostituzione del rapporto gerarchico con un vincolo meno intenso, caratterizzato dall’autonomia del dirigente all’interno delle linee guida promosse dall’autorità politica, ha comportato –fra l’altro- un’effettiva responsabilizzazione del dirigente per i risultati conseguiti; principio rafforzato anche dal venir meno della garanzia di stabilità a fronte dell’introduzione del principio di temporaneità degli incarichi dirigenziali, aventi «durata non inferiore a due anni e non superiore a sette anni con facoltà di rinnovo» (art. 19, co 2, D. n.29/93 novellato); una durata da definirsi –secondo le indicazioni fornite dalla stessa norma- contrattualmente, insieme all’oggetto e agli obiettivi da conseguire.
 Autorevoli voci si erano, per la verità, levate contro la stessa possibilità di attribuire incarichi a tempo determinato, in quanto si riteneva che la temporaneità dello stesso, da un lato, e la rinnovabilità con decisione rimessa agli organi politici, dall’altro, rappresentassero una illegittima forma di pressione sul dirigente. A ben vedere, la temporaneità delle funzioni dirigenziali non è, tuttavia, ex se, contraria alla Costituzione ed appare una logica conseguenza della contrattualizzazione della dirigenza e della previsione di una responsabilità dirigenziale in ordine al raggiungimento dei risultati attesi e prefissati. Se vi è predeterminazione degli obiettivi, se vi è valutazione del grado di loro raggiungimento e dell’apporto personale del dirigente al risultato, l’incarico non può che essere configurato come a tempo determinato: pertanto, al termine del periodo stabilito, una valutazione negativa sul raggiungimento dei risultati può condurre al mancato rinnovo dell’incarico.
Ad ogni modo, alla scadenza dell’incarico si è previsto che l’interessato dovesse, in mancanza di riconferma, essere “collocato in disponibilità” presso il ruolo unico ferma la possibilità dell’affidamento, su richiesta degli organi di vertice delle amministrazioni che ne abbiano interesse, di funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi specifici previsti dall’ordinamento  (art. 19, co.10).
Altra importante novità si è registrata in riferimento alla introduzione, ad opera delle modifiche in esame, dell’ ipotesi di cessazione dell’incarico come misura conseguente all’accertamento di una responsabilità dirigenziale. L’art. 21 nuovo testo del D. 29/’93 stabiliva -prima delle ulteriori modifiche che la legge n. 145 del 2002 avrebbe apportato- che «i risultati negativi dell’attività amministrativa e della gestione o il mancato raggiungimento degli obiettivi» avrebbero potuto comportare «la revoca dell’incarico […] e la destinazione ad altro incarico». Il comma 2 dello stesso art. 21 prevedeva inoltre che «nel caso di grave inosservanza delle direttive impartite dall’organo competente o di ripetuta valutazione negativa (…), il dirigente, previa contestazione e contraddittorio, può essere escluso dal conferimento di ulteriori incarichi, di livello dirigenziale corrispondente a quello revocato, per un periodo non inferiore a due anni». Infine, quale terza tipologia di misura, si è disposto che «nei casi di maggiore gravità», riferiti alle fattispecie da ultimo menzionate, l’amministrazione avrebbe potuto recedere dallo stesso rapporto di lavoro, secondo le disposizioni del codice civile e dei contratti collettivi.
Le disposizioni normative richiamate, come originariamente sancite e successivamente novellate, finivano poi per confluire integralmente nel D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 e s.m.i. contenente “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche” (c.d. Testo unico sul pubblico impiego) che hanno sostituito ed abrogato il D.Lgs 29/1993.
A seguito del nuovo regime introdotto dalla novella del 2001 si verifica –per quel che attiene alla materia di stretto interesse- una rideterminazione del rapporto tra dirigente apicale e P.A., che viene ad essere disciplinato in due distinti rapporti, ancorché l’uno complementare all’altro: l’art. 19 co.2 del d.lgs n. 165/01 stabilisce, infatti, che l’incarico dirigenziale viene conferito con un provvedimento amministrativo (detto anche ‘di alta amministrazione’) ove sono determinati l’oggetto dell’incarico e gli obiettivi da conseguire. Questa opzione adottata dal legislatore del t.u., nel senso di attribuire l’incarico dirigenziale mediante provvedimento amministrativo, trova la sua ragion d’essere in due motivazioni: la prima, rappresentata dal fatto che l’amministrazione conferisce (con corrispondente facoltà di revocare) incarichi dirigenziali nell’esercizio di un proprio potere autoritativo, fondando la scelta su un rapporto di esclusiva natura fiduciaria con i soggetti che siano in possesso dei requisiti prescritti dalla legge per l’accesso alla carriera dirigenziale; la seconda -in linea con la ratio originaria dello spoil system nord-americano- si giustifica con l’attribuzione in capo all’organo di Governo del potere di dotarsi di un apparato dirigenziale fiduciario e, soprattutto, strumentale all’azione politica, al fine del suo migliore ed efficace esercizio.
Ciò posto, all’interno delle linee programmatiche fissate dal Governo il dirigente gode, comunque, di autonomia funzionale con annessa responsabilità per il mancato raggiungimento degli obiettivi ai sensi dell’art. 21 D.Lgs n. 165/2001.
Attualmente, gli incarichi dirigenziali possono essere affidati a personale inserito nel cd. ruolo dei dirigenti, istituito presso ciascuna amministrazione statale ed articolato in due fasce (art. 23 D.Lgs n. 165/2001), ovvero a personale non appartenente al ruolo di cui al medesimo art. 23 -nei limiti del 10 percento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di cui all’art. 23 e del 5 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia- purchè dipendente da amministrazioni diverse da quelle nel cui ambito è collocato il posto da conferire (art. 19 comma 5 bis citato D.Lgs). Infine, l’incarico può essere conferito a persone estranee alle amministrazioni statali, di particolare e comprovata qualificazione professionale (art. 19 comma 6).
Lo statuto giuridico della dirigenza pubblica è, peraltro, stato modificato dalla Legge 15 luglio 2002, n. 145 (nota come ‘Legge Frattini’ – recante disposizioni per il riordino della dirigenza statale) il cui art 3 ha rivisitato la disciplina delle nomine dirigenziali prevedendo –fra l’altro- che al conferimento degli incarichi accede un contratto individuale per la definizione del trattamento economico del dirigente.
Le modifiche introdotte dalla l.n. 145 rispondono, d’altra parte, ad una logica di incremento del grado di fiduciarietà del rapporto fra organo politico e organo burocratico: abolizione del ruolo unico (istituito presso la Presidenza del Consiglio e articolato in due fasce), con ripristino del ruolo presso ciascuna amministrazione, ove il dirigente pertanto si iscrive; depotenziamento del criterio di rotazione degli incarichi; riduzione della durata (perfino con soppressione, in un primo tempo, di quella minima); incremento del rilievo del provvedimento (che definisce anche la durata, oltre all’oggetto e agli obiettivi); inasprimento dei presupposti e delle correlate misure della responsabilità  dirigenziale.
Sono di evidente rilevanza le nuove disposizioni  dettate dal D.Lgs. n. 150/2009 (di attuazione della  riforma Brunetta) sugli incarichi dirigenziali, che  hanno modificato ed integrato la disciplina dettata  dal D.Lgs. n. 165/2001 fino ad oggi vigente, introducendo  elementi di maggiore garanzia e trasparenza  nella regolazione dei sistemi di affidamento e di  cessazione degli incarichi sia ai dirigenti a tempo  indeterminato (art. 19, D.Lgs. n. 165/2001) che ai  dirigenti a tempo determinato (cd. incarichi a contratto,  di cui all’art. 19, c. 6, D.Lgs. n. 165/2001).
E’ interessante analizzare come l’art. 19, D.Lgs. n.165/2001 sia stato modificato dall’art. 40, D.Lgs.  n. 150/2009.
In vista della costruzione di un modello volto a garantire imparzialita`, oggettivita` e qualita` delle decisioni vengono ridefiniti, innanzitutto, i criteri per l’attribuzione degli incarichi (art. 40, c. 1 lett. a),  mediante un giusto riferimento alla complessita` della struttura interessata, il richiamo diretto ed oggettivo ai risultati conseguiti nonche´ alle esperienze maturate all’estero, presso il settore privato o presso altre amministrazioni pubbliche, purche´ attinenti al conferimento dell’incarico.
Vengono introdotti significativi elementi di «pubblicita`» nella procedura di conferimento, stabilendo l’utilizzo di una procedura ad evidenza pubblica, con l’obbligo di motivare i criteri di scelta della persona cui viene conferito l’incarico (art. 40, c. 1, lett. b): le ragioni che hanno determinato la scelta non potranno evincersi indirettamente dal curriculum, ma dovranno essere esplicitamente e puntualmente motivate con particolari doti di competenza ed esperienza del dirigente da incaricare, in relazione agli obiettivi prefissati dall’amministrazione.
Oltre a cio`, di notevole rilievo e` l’introduzione della irrevocabilita` degli incarichi alla scadenza del mandato dell’organo politico che li conferisce (art. 40, c. 1, lett. b) nella parte in cui ha introdotto il c. 1 ter dell’art. 19, D. Lgs. n. 165/2001). Le ipotesi di revoca dell’incarico rientrano nel sistema generale della revocabilita` del dirigente per mancato raggiungimento degli obiettivi o per inosservanza delle direttive impartite, a seguito di specifiche contestazioni, nel corso di una procedura garantita e tutelata dai principi del contraddittorio e applicabile solo alla gravita` dei casi.
La norma prosegue con il seguente tenore letterale: «l’amministrazione che in dipendenza dei processi di riorganizzazione ovvero alla scadenza, in assenza di una valutazione negativa non intende confermare l’incarico conferito al dirigente, e` tenuta a darne idonea e motivata comunicazione al dirigente stesso con un preavviso congruo, prospettando i posti disponibili per un nuovo incarico».
La ratio di tali modifiche va ricercata nella volonta` di rendere i dirigenti maggiormente autonomi, al fine di garantire che l’organo di governo possa indirizzare l’attivita` del dirigente senza, tuttavia, renderne precaria la funzione attraverso una forma di dipendenza politica, che ne riduca o ne «azzeri» l’autonomia gestionale.

3. Lo spoil system in Italia.
In questo quadro normativo si inserisce il fenomeno dello Spoil system, ossia della cessazione automatica dell’incarico affidato ai dirigenti in concomitanza del mutamento della compagine politica di maggioranza.
Peraltro questo meccanismo, va precisato, incide, unicamente sull’incarico assegnato e non sul rapporto di lavoro, il quale non viene meno per il venir meno dell’incarico dirigenziale: nel settore pubblico, infatti, esiste una scissione -ignota al diritto privato- tra l’acquisto della qualifica di dirigente, con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, ed il successivo conferimento delle funzioni a tempo.
Come tutti i fenomeni prestati da altri ordinamenti, lo spoil system non ha però trovato perfetta coesione con le disposizioni interne, dando luogo a sospetti di illegittimità costituzionale, alla fine condivisi dalla Corte.
Infatti, sin dal suo primo esperimento ( avvenuto con riguardo ai Segretari comunali), la dottrina mostrò serie titubanze in merito alla compatibilità costituzionale di questo meccanismo giungendo a sostenere che la regola della decadenza automatica del Segretario comunale non confermato dal sindaco ‘entrante’, e dunque a prescindere dalla contestazione di qualsivoglia addebito, si poneva in contrasto con i principi ex artt. 24, 97 e 98 Cost.
La giurisprudenza amministrativa si mostrò, invece, di contrario avviso affermando la rispondenza ai principi di buona amministrazione di un sistema in cui il sindaco, per rimuovere il segretario, doveva semplicemente nominare quello nuovo senza indicare i motivi di tale destituzione.
 In particolare, in una pronuncia del 2002 il TAR Lazio affermò che la possibilità (prevista dall’art. 6 della L. n. 145/2002) per il Governo di nuova formazione, di confermare o revocare le nomine degli organi di vertice conferite dal Governo precedente nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura, aveva lo scopo di “assicurare la sussistenza di un rapporto sereno tra quest’ultimo e l’apparato burocratico, che consenta la più proficua realizzazione del programma politico, salvaguardando pur sempre i valori dell’imparzialità e del buon andamento che devono informare l’attività degli organi di vertice dell’amministrazione”.
Anche la Corte Costituzionale, in principio, sembrò avvallare il meccanismo dello spoil system (ord. 30.01.2002 n. 11): a ben vedere, però, in questa pronuncia essa non diede chiara risposta al problema sollevato dal TAR rimettente, il quale la interrogava sulla compatibilità, con il principio costituzionale dell’imparzialità, della disciplina relativa all’attribuzione ed alla revoca degli incarichi dirigenziali generali, contenuta nella riforma del ‘98.
In questi anni numerose sono state le sentenze dei giudici amministrativi della diverse regioni i quali si sono espressi caso per caso e con soluzioni spesso differenti in relazione all’esistenza o meno del rapporto fiduciario tra i c.d. incarichi  di vertici assoluto, con il titolare del potere di alta amministrazione.

4. Il révirement della Consulta.

I primi segni di una chiara presa di posizione da parte della Corte Costituzionale sul punto si avvertono con la Sentenza del 16 giugno 2006 n. 233 con cui si è riconosciuta la legittimità della disciplina dello Spoil System dettata dalla L.R. della Calabria n. 12/2005 con riguardo agli incarichi dirigenziali ‘apicali’ per ritenere, invece, illegittima la cessazione automatica prevista dalla medesima legge con riguardo ai responsabili dei Dipartimenti sanitari ed amministrativi ed ai responsabili dei distretti sanitari territoriali, nonché per le nomine effettuate d’intesa con l’università.
Questa pronuncia ha posto le basi del pensiero della Corte, che si consoliderà in seguito nel senso di affermare la legittimità dello spoil system in presenza di un rapporto di diretta contiguità tra organo politico e dirigente (nel caso, cioè, di incarichi apicali) e, per contro, l’illegittimità di detto meccanismo riferito ai dirigenti generali e di base, quali organi dotati di competenze tecnico-professionali impegnati in un’obbligazione di risultato verso la P.A. e che, pertanto, non possono essere caducati per cause estranee alle vicende del rapporto medesimo.
Con le successive sentenze del marzo del 2007, nn. 103 e 104, la Corte Costituzionale sembra non avere più dubbi in materia.
In particolare, stante la disciplina contenuta nell’ art. 3 L.145/2002, al comma 1 lett. b ed al comma 7,  previsiva della cessazione automatica, ex lege e generalizzata, degli incarichi dirigenziali interni di livello generale allo spirare del termine di sessanta giorni dall’entrata in vigore della stessa legge n. 145 del 2002 ( c.d. Spoil system una tantum), la Corte costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi sulla questione del sospetto contrasto di tale norma -proprio nella parte in cui prevedeva l’automatica cessazione degli incarichi dirigenziali nei termini anzidetti- rispetto ad una serie di principi costituzionali. Con la sentenza n. 103 del 23/3/2007 la Consulta ha, in effetti, dichiarato l’illegittimità della norma per violazione degli artt. 97 e 98 Cost. sul rilievo che la norma, così come formulata, determinasse un’interruzione automatica del rapporto d’ufficio ancora in corso prima dello spirare del termine stabilito ed in assenza di garanzie procedimentali, con conseguente violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa.
Da qui l’affermazione della Corte secondo la quale “la prevista contrattualizzazione della dirigenza non implica che la P.A. abbia la possibilità di recedere liberamente dal rapporto stesso. Se così fosse è evidente, infatti, che si verrebbe ad instaurare uno stretto legame fiduciario tra le parti che non consentirebbe ai dirigenti generali di svolgere in modo autonomo ed imparziale la propria attività gestoria”.
Ed invero, a fronte del nuovo modello di azione amm.va  che le leggi di riforma della P.A. hanno inteso improntare –come si è visto- ai canoni di efficacia ed efficienza dei risultati che il dirigente deve perseguire, pur nel rispetto degli indirizzi posti dal vertice politico, è evidente come la previsione di una anticipata cessazione ex lege del rapporto in corso impedisca che l’attività del dirigente possa espletarsi in conformità al modello di azione sopra indicato. Da qui la necessità –ravvisata dalla Corte- della garanzia del rapporto dialettico tra le parti nel caso in cui l’Amministrazione manifesti la volontà di non consentirne la prosecuzione del rapporto sino alla scadenza contrattualmente prevista e che, per conseguenza, vengano esternate le ragioni correlate agli obiettivi della nuova compagine governativa.
L’argomentazione fondamentale utilizzata dalla Consulta nella pronuncia in commento è, dunque, volta a evidenziare che un siffatto meccanismo di decadenza automatica degli incarichi dirigenziali di livello generale (S.S. una tantum) è privo di qualsivoglia momento di confronto dialettico tra le parti e lede, pertanto, il diritto di difesa dell’interessato  contraddicendo, in definitiva, il modello di separazione tra politica ed amministrazione voluto dalla Riforma del pubblico impiego a salvaguardia, attraverso la figura dei dirigenti, della continuità dell’azione amm.va e del suo buon andamento.
Solo per i c.d. ‘dirigenti apicali’ (Segretario generale, Capo dipartimento, etc.) il rapporto fiduciario stretto –precisa la sentenza n. 103- potrebbe prevalere su tali esigenze. La dirigenza generale, invece, è sottratta a forme di spoil system scollegate da qualsivoglia meccanismo di accertamento concreto e in contraddittorio della responsabilità dirigenziale.
In ultimo, superando le varie disquisizioni dottrinarie e giurisprudenziali sulla natura pubblicistica o privatistica del rapporto giuridico intercorrente tra Dirigenti ed Amministrazioni di appartenenza, la Consulta ha evidenziato l’assoluta necessità di motivazione del provvedimento che configuri una responsabilità in capo al dirigente: tanto ai fini della trasparenza e della verificabilità dell’operato dei vertici politici.
Con la decisione in commento dunque la Corte ha, in definitiva, riscattato la dirigenza pubblica da un ruolo che rischiava di rimanere subalterno rispetto alla Politica, non prefigurando per ciò stesso il ritorno al vecchio modello di inamovibilità dei direttori generali. Lungi dal mettere in discussione il primato della politica, la Corte ha inteso solamente evitare che in un Paese democratico (quale il nostro si pregia di essere) dove vige il principio dell’alternanza al potere dei partiti politici, l’Amministrazione possa trasformarsi in un’ Amministrazione di partiti (così, Clarich in ‘Una rivincita della dirigenza pubblica nei confronti dello strapotere della politica a garanzia dell’imparzialità della pubblica amministrazione’)

5. La Corte costituzionale e lo spoil system regionale.
La Consulta ha anche affrontato il problema della previsione, contenuta in alcune leggi regionali (in specie: del Lazio e della Sicilia) della automatica decadenza dei dirigenti contestualmente al ricambio della compagine politica.
Con la altrettanto nota pronuncia n.104 del 23/3/2007 essa ha, in particolare, dovuto occuparsi della decadenza dagli incarichi prevista per i dirigenti delle ASL e delle aziende ospedaliere, quali enti pubblici dipendenti, entro il novantesimo giorno successivo alla prima seduta del Consiglio regionale salvo conferma secondo le medesime modalità previste per la nomina (così la normativa della Regione Lazio) nonchè della decadenza automatica degli incarichi dirigenziali diversi da quelli di dirigenti generali, entro novanta giorni dall’insediamento del nuovo Dirigente generale (così la normativa della Regione Sicilia).
Quanto in particolare alla prima questione la Corte ha, ancora una volta, posto in rilievo come non si possa dubitare della natura squisitamente tecnica delle prestazioni erogate, nell’ambito dei servizi sanitari regionali, dalle ASL nella veste giuridica di  aziende pubbliche dotate di autonomia imprenditoriale, sulla base degli indirizzi generali contenuti nei piani sanitari regionali nonchè degli indirizzi applicativi impartiti dalle Giunte regionali. In coerenza con tali caratteristiche, quindi, è stabilito che i direttori generali di tali aziende siano nominati tra persone in possesso di specifici requisiti culturali e professionali, restando soggetti a verifiche periodiche degli obiettivi e dei risultati aziendali ottenuti. Pertanto, la previsione della decadenza automatica di tali figure non può –a dire della Corte- soddisfare l’esigenza di salvaguardia del rapporto diretto tra organo politico e direttore generale e, conseguentemente, la coesione tra l’organo politico regionale e gli organi di vertice dell’apparato amm.vo.
Non è perciò legittima, per evidente contrasto con i principi di buon andamento e imparzialità dell’Amm.ne ex artt. 97 e 98 Cost., la cessazione del rapporto (di ufficio e di lavoro) del direttore dell’ASL con la Regione per cause estranee alle vicende del rapporto stesso e non sulla base di valutazioni concernenti il raggiungimento dei risultati aziendali o degli obiettivi di tutela della salute e di funzionamento dei servizi ovvero, ancora, per una della altre cause che legittimerebbero la risoluzione del rapporto di lavoro per inadempimento contrattuale (inadempimento di obbligazione di risultato). I richiamati principi, ha concluso la Consulta, esigono che la decisione dell’organo politico in merito alla cessazione anticipata (anche) dell’incarico di dirigente generale di ASL sia rispettosa del principio del giusto procedimento.
Non meno importante è l’ esigenza, ribadita in tale pronuncia dalla Corte, di garanzia del giusto procedimento che deve essere necessariamente riconosciuta al dirigente “vittima” del sistema di spoglio, specie dopo l’entrata in vigore della legge n. 241/1990 così come modificata dalla legge n. 15/2005, per cui il destinatario dell’atto deve essere informato dell’avvio del procedimento, avere la possibilità di intervenire a propria difesa, ottenere un provvedimento motivato e, in mancanza, di adire un giudice.
La dipendenza funzionale del dirigente non può (e non deve) diventare dipendenza politica. Il dirigente è sottoposto alle direttive del vertice politico e al suo giudizio e, in seguito a questo, può essere allontanato. Ma non può (e non deve) essere messo in condizioni di precarietà derivanti da una possibile decadenza automatica senza la garanzia del giusto procedimento.
Indenne dalle censure di illegittimità è, per contro, solamente lo spoil system con riguardo agli incarichi dei diretti collaboratori dell’organo politico sussistendo, ad avviso della Corte, l’esigenza che detti incarichi siano attribuiti a soggetti individuati intuitu personae, “vale a dire con una personalità che mira a rafforzare la coesione tra l’organo politico regionale -che indica le linee generali dell’azione amministrativa e conferisce gli incarichi in esame- e gli organi di vertice dell’apparato burocratico (ai quali tali incarichi sono conferiti ed ai quali compete di attuare il programma indicato), per consentire il buon andamento dell’attività di direzione dell’ente (art. 97 Cost.)” (Sentenza n. 233/2006).

6. Gli incarichi dirigenziali esterni.
Recentemente si è registrato un importante intervento della Corte Costituzionale anche in ordine alla cessazione automatica degli incarichi dirigenziali esterni: tale intervento, ‘sancito’ con la Sentenza 20 maggio 2008 n. 161, si è risolto nella declaratoria di illegittimità costituzionale del comma 161, art. 2 del D.L. n. 262/2006 (convertito con modificazioni dalla L. n. 286/2006) e confluito nell’art. 19 del D.Lvo n. 165/2001, nella parte in cui stabilisce l’automatica caducazione degli incarichi dirigenziali conferiti a personale “non appartenente ai ruoli di cui all’art. 23, conferiti prima del 17 maggio 2006” ove non confermati entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore dello stesso decreto legge.
La pronuncia ha interessato, in particolare, gli incarichi esterni conferiti a personale dipendente da altre amministrazioni pubbliche, in quanto il ricorso era stato promosso da un Dirigente di seconda fascia (un viceprefetto aggiunto) appartenente al personale della carriera prefettizia, cioè al personale in regime di diritto pubblico,al quale era stato conferito l’incarico di direttore della Direzione generale per i servizi di comunicazione elettronica e di radiodiffusione ai sensi dell’art. 19, commi 4 e 5 bis, del d.lgs 165/2001: nella fattispecie, il rapporto di lavoro dirigenziale conferito con decreto del Presidente de Consiglio dei Ministri del 25 novembre 2005 e con contratto stipulato in pari data con il Ministro delle comunicazioni, di durata quinquennale, era stato automaticamente interrotto decorso un breve periodo.
La Corte Costituzionale ha individuato la presenza, nella disposizione censurata, di un (inammissibile) meccanismo di spogliazione automatica ‘una tantum’ degli incarichi dirigenziali, da ritenersi illegittimo in quanto, anche per i dirigenti esterni, il rapporto di lavoro instaurato con l’amministrazione che conferisce l’incarico deve essere connotato da specifiche garanzie “le quali presuppongono che esso sia regolato in modo tale da assicurare la tendenziale continuità dell’azione amministrativa e una chiara distinzione funzionale tra i compiti di indirizzo politico – amministrativo e quelli di gestione”.
Anche i dirigenti esterni, dipendenti da altre amministrazioni, devono quindi godere delle medesime garanzie riconosciute a quelli interni poiché l’unico elemento di differenziazione tra le due categorie attiene al particolare atteggiarsi della relazione esistente tra rapporto di servizio e rapporto di ufficio.
Infatti, nel caso di incarico conferito a personale ‘interno’ (ossia, già dipendente dalla stessa amministrazione) “l’atto di conferimento dell’incarico ed il contratto individuale cui esso accede si innestano, con funzione integrativa, su un rapporto di servizio già esistente con l’amministrazione statale”. Nell’altro caso, invece, vi è autonomia tra l’atto di conferimento ed il correlato contratto individuale, posto che “il personale esterno, dipendente da altre amministrazioni statali mantiene la propria specifica fonte di regolazione del rapporto base”.
Inoltre, la Corte, muovendosi nel solco tracciato dai precedenti pronunciamenti del marzo 2007, ritiene che l’attribuzione all’organo politico del potere di confermare -nel termine di sessanta giorni- le funzioni dirigenziali di livello generale in corso di espletamento non diverge dalle altre ipotesi di spoil system scrutinate posto che, anche in questo caso, la legge fa derivare dalla mancata conferma la decadenza automatica a prescindere dall’accertamento di responsabilità, con conseguente palese violazione dei principi del giusto procedimento, i quali impongono che il volere della P.A. sfoci in un atto motivato, adottato all’esito di un confronto con il privato e suscettibile di controllo giurisdizionale.
L’esistenza di una preventiva fase valutativa risulta dunque «essenziale anche per assicurare, specie dopo l’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241, il rispetto dei princípi del giusto procedimento, all’esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato, consenta comunque un controllo giurisdizionale. Ciò anche al fine di garantire – attraverso la esternazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta dall’organo politico – scelte trasparenti e verificabili, in grado di consentire la prosecuzione dell’attività gestoria in ossequio al precetto costituzionale della imparzialità dell’azione amministrativa».

7.Le ultime pronunce della Corte Costituzionale
L’ oggetto dello scrutinio della Consulta con la sentenza n. 34  del 05 febbraio 2010 è rappresentato dalle disposizioni contenute nell’art. 1, commi 1 e 4, della legge della Regione Calabria 3 giugno 2005, n. 12 Norme in materia di nomine e di personale della Regione Calabria, il quale prevede la decadenza automatica, alla data di proclamazione del Presidente della Giunta regionale, dei titolari di alcuni organi amministrativi, in particolare dei direttori generali delle Aziende sanitarie locali e del direttore generale dell’Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente della Calabria.
La Corte ritiene che la legittimità costituzionale della disciplina censurata debba essere valutata alla luce della più recente giurisprudenza ( sentenze  n.233/2006 n.103 e n. 104 del 2007, n.161, n. 351 e n. 390 del 2008).
Innanzitutto, i giudici chiariscono che i meccanismi di spoils system, ove riferiti a figure dirigenziali non apicali, ovvero a titolari di uffici amministrativi per la cui scelta l’ordinamento non attribuisce, in ragione delle loro funzioni, rilievo esclusivo o prevalente al criterio della personale adesione del nominato agli orientamenti politici del titolare dell’organo che nomina, si pongono in contrasto con l’art. 97 Cost..
Ciò in quanto pregiudicano la continuità dell’azione amministrativa, introducono in quest’ultima un elemento di parzialità, sottraggono al soggetto dichiarato decaduto dall’incarico le garanzie del giusto procedimento e svincolano la rimozione del dirigente dall’accertamento oggettivo dei risultati conseguiti.
Le disposizioni legislative che ricollegano al rinnovo dell’organo politico l’automatica decadenza di titolari di uffici amministrativi possono, invece, ritenersi compatibili con l’art. 97 Cost. solo qualora si riferiscano a soggetti che:
• siano titolari di organi di vertice dell’Amministrazione;
• debbano essere nominati intuitu personae, cioè sulla base di valutazioni personali coerenti all’indirizzo politico regionale.
In base alle considerazioni che precedono, la Corte costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1 e 4, della legge della Regione Calabria 3 giugno 2005, n. 12 il quale prevede la decadenza automatica, alla data di proclamazione del Presidente della Giunta regionale, dei titolari di alcuni organi amministrativi, nella parte in cui tali disposizioni si applicano ai direttori generali delle Aziende sanitarie locali e al direttore generale dell’Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente della Calabria.
Infatti, la nomina dei direttori generali delle Asl della Regione Calabria è subordinata al possesso di specifici requisiti di competenza e professionalità (art. 14, comma 3, della legge della Regione Calabria n. 11 del 2004), mentre quella del direttore generale dell’Arpacal è, oltre a ciò, anche preceduta da avviso pubblico (art. 11, comma 1, della legge della Regione Calabria n. 20 del 1999).
Tali nomine presuppongono una forma di selezione che, per quanto non abbia natura concorsuale in senso stretto, è, tuttavia, basata sull’apprezzamento oggettivo, ed eventualmente anche comparativo, delle qualità professionali e del merito. Essa, quindi, esclude che la scelta possa avvenire in base ad una mera valutazione soggettiva di consentaneità politica e personale tra nominante e nominato.
Pertanto, il carattere automatico della decadenza dall’incarico del dirigente, in occasione del rinnovo dell’organo politico, viola l’art. 97 Cost. sotto due aspetti:
• lede il principio del giusto procedimento, perché esclude il diritto del dirigente di intervenire nel corso del procedimento che conduce alla sua rimozione e di conoscere la motivazione di tale decisione;
• pregiudica i principi di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, in base ai quali le decisioni relative alla rimozione dei dirigenti incaricati della gestione amministrativa, così come quelle relative alla loro nomina, debbono essere fondate sulla valutazione oggettiva delle qualità e capacità professionali da essi dimostrate.
In conclusione, la previsione di un meccanismo di valutazione tecnica della professionalità e competenza dei dirigenti non apicali e non nominati intuitu personae, è necessaria a tutelare l’imparzialità e il buon andamento dell’amministrazione e si configura, nella specie, come misura costituzionalmente vincolata.
Da ultimo, la Corte costituzionale  nella sentenza n.81 del 5 marzo 2010, si pone, per suo espresso riconoscimento, in continuità logica con le due sentenze la n.103/2007 e la n.161/2008-  che avevano bocciato lo spoils system con riferimento ai dirigenti di ruolo e a quelli di altre amministrazioni. Tale pronuncia ha affermato che anche l'art. 2, co. 161, del Dl n. 262 del 3 ottobre 2006 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni, dalla legge n. 286 del 24 novembre 2006, prevedendo la immediata cessazione del rapporto dirigenziale alla scadenza del sessantesimo giorno dall'entrata in vigore del decreto-legge n. 262 del 2006, in mancanza di riconferma, víoli, in carenza di idonee garanzie procedimentali, i principi costituzionali di buon andamento e imparzialità e, in particolare, "il principio di continuità dell'azione amministrativa che è strettamente correlato a quello di buon andamento dell'azione stessa". Ciò in quanto la previsione di una anticipata cessazione ex lege del rapporto in corso - in assenza di una accertata responsabilità dirigenziale - impedisce che l'attività del dirigente possa espletarsi in conformità ad un nuovo modello di azione della pubblica amministrazione, disegnato dalle recenti leggi di riforma della pubblica amministrazione, che misura l'osservanza del canone dell'efficacia e dell'efficienza alla luce dei risultati che il dirigente deve perseguire, nel rispetto degli indirizzi posti dal vertice politico, avendo a disposizione un periodo di tempo adeguato, modulato in ragione della peculiarità della singola posizione dirigenziale e del contesto complessivo in cui la stessa è inserita.
8. Cosa rimane dello spoil system. Conclusioni.

Stando, dunque, al panorama legislativo in vigore, lo spoil system rimane operante con riguardo agli incarichi apicali, agli incarichi affidati al personale non appartenente al ruolo unico dei dirigenti e con riguardo agli incarichi affidati a personale esterno.
La complessa vicenda che ha riguardato il sistema dello spoil system e il continuo rimaneggiamento dell’art.19 del Dlgsn.165 in materia di conferimento degli incarichi dirigenziali, evidenzia, il difficile rapporto tra politica e amministrazione.
In conclusione, lo spoil system continua ad operare con riguardo ai dirigenti in rapporto di stretta e diretta collaborazione con l’organo politico, sul presupposto che la fiduciarietà e la medesima appartenenza ideologica agevolerebbe il perseguimento degli obiettivi di Governo.
Questo assunto pare, in linea di principio condivisibile; certo è che permangono i dubbi sulla compatibilità di questo sistema con i principi costituzionali ed, in particolare, con quello di cui all’art. 98 Cost., il cui tenore è chiaro nello stabilire che i pubblici impiegati devono essere al servizio esclusivo della Nazione e non dei politici.
L’interesse pubblico che gli stessi devono perseguire nella propria azione, è comunque una peculiarietàdel rapporto di pubblico impiego che, se pure quanto più privatizzato nell’ottica di una più moderna amministrazione, non può comportare una completa assimilazione tra pubblico e privato, e impegna il dipendente nella valutazione delle scelte da fare nell’interesse della collettività.
In tale prospettiva la possibilità di ricorrere ad esterni nell’attribuzione degli incarichi dirigenziali, è diventata una via per le assunzioni clientelari, accentuando così il fenomeno della fidelizzazione tra dirigente ed organo politico.
La legge c.d.“Brunetta”, anche ad evitare censure da parte della Corte dei Conti per responsabilità erariale è intervenuta specificando che gli incarichi dirigenziali ad esterni possono essere conferiti” fornendone esplicita motivazione, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell’amministrazione”(art.38 comma 1 lett.e) del Dlgs.150/2009 che modifica l’art. 19 comma 6 )
Si impone in ogni caso, alla dottrina e alla giurisprudenza una seria riflessione circa le reali condizioni che possono assicurare al paese una dirigenza pubblica realmente imparziale e indipendente.

Sentenza 13332