La sentenza delle sezioni unite n. 25495 del 4 dicembre 2009, nel ribadire e confermare i più recenti orientamenti in ordine ai criteri regolatori della giurisdizione della corte de conti in materia di giudizi di responsabilità, pone ulteriori precisazioni che rivestono grande interesse, soprattutto se lette in combinato con le statuizioni di cui alla coeva sentenza della Corte Costituzionale n. 337/09 in tema di assoggettabilità della Assemblea regionale siciliana, come anche di tutti i consigli regionali, ai poteri istruttori della procura contabile in tema di responsabilità amministrativa.

A tal ultimo proposito, la Consulta, nel ribadire che in linea generale i consigli regionali, in quanto dotati di una sfera costituzionalmente protetta non già di sovranità, ma di autonomia, non possono fruire di alcuna deroga alla giurisdizione comune, ammissibile per i soli organi immediatamente partecipi del potere sovrano dello Stato e perciò situati al vertice dell’ordinamento in posizione di assoluta indipendenza, conclude per la piena esercitabilità, nei confronti degli stessi, dei poteri istruttori della procura contabile, di cui all’art. 74 del RD n. 1214 del 1934, ove rilevino funzioni amministrative non riconducibili a forme di autoorganizzazione.

Ai sensi di quanto disposto dagli artt. 121 e 122 cost, infatti, i consiglieri regionali   non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni.

La corte costituzionale ha osservato come:” .. senza alcun dubbio, l’insindacabilità dei deputati regionali concerne qualsivoglia funzione loro conferita dalla Costituzione e dalle fonti normative cui essa rinvia, quand’anche essa assuma «forma amministrativa» (sentenza n. 81 del 1975), poiché «il criterio di delimitazione dell’immunità consiliare non sta nella forma amministrativa degli atti […], bensì nella fonte attributiva delle funzioni stesse. Sono coperte dall’immunità le funzioni amministrative attribuite al Consiglio regionale in via immediata ed esclusiva dalla Costituzione e da leggi dello Stato. Non sono, per contro, coperte dall’immunità eventuali altre funzioni amministrative, attribuite al Consiglio dalla normativa regionale» (sentenza n. 69 del 1985)……In generale, va ricordato che le sentenze n. 69 e n. 70 del 1985 (e poi analogamente le sentenze n. 289 del 1997 e n. 392 del 1999) hanno distinto dall’area insindacabile, riferita alle funzioni legislative, di indirizzo politico e di controllo, di autoorganizzazione interna, nonché a quelle aggiuntive determinate dal legislatore nazionale, un’area invece pienamente sindacabile, costituita dalle altre e diverse funzioni amministrative, determinate dalle varie fonti regionali.”

In definitiva, fatte salve le funzioni legislative, di indirizzo politico e di controllo, di autoorganizzazione interna, nonché quelle aggiuntive determinate dal legislatore nazionale, le funzioni amministrative, perché possano anch’esse godere della insindacabilità, devono essere: - strettamente finalizzate a garantire l’autonomo funzionamento dei consigli regionali ed, inoltre, - determinate dal legislatore nazionale.

Riconosciuta, dunque, nel caso di specie, la piena esercitabilità del potere istruttorio del pubblico ministero contabile, la Consulta ha, poi, affrontato anche la tematica relativa agli esatti confini di un tale potere di indagine rispetto ad un non consentito esercizio di un controllo generalizzato e permanente.

Si è ,infatti, rilevato come, nel caso in esame, l’iniziativa della procura agente sia stata motivata con la finalità di accertare il danno erariale derivante dalla fattispecie concreta oggetto di indagine.

Se ne è, pertanto, desunto che “L’oggetto dell’attività istruttoria posta in essere è pienamente identificato e delimitato dalle stesse note ritenute lesive dalla ricorrente, sicché queste ultime debbono essere valutate quali atti tipicamente indirizzati all’esercizio delle prerogative proprie della giurisdizione contabile, con effetti limitati all’ambito della sola fattispecie concreta rilevante a tali fini.”

Il potere istruttorio della procura contabile, dunque, deve ritenersi pienamente legittimo e non sconfinante in un non consentito generale ed indeterminato potere di indagine e controllo permanente, ogniqualvolta sia adeguatamente motivato dalla finalità di accertare una ipotesi di danno erariale derivante da una vicenda circostanziata ed identificata.

Precisazione, questa, di grande attualità ed interesse alla luce delle novità introdotte dall’articolo 17, comma 30 e ss., del D.L. 78/09, convertito in legge 3 agosto 2009 n 102, come modificato dal DL 103/09, conv. in legge 141/09.

Più in particolare, il comma 30 ter, dispone che “le procure della Corte dei conti possono iniziare l'attività istruttoria ai fini dell'esercizio dell'azione di danno erariale a fronte di specifica e concreta notizia di danno, fatte salve le fattispecie direttamente sanzionate dalla legge”.

Confrontando con l’orientamento della consulta appena esposto, appare evidente come tale norma, in realtà, non modifichi nulla rispetto a quello che, al riguardo, era una interpretazione giurisprudenziale già consolidata e pienamente aderente alle finalità proprie del giudizio di responsabilità, da individuarsi nella reintegrazione del pubblico patrimonio.

Ed invero, come rammentato recentemente dalla Cassazione a sezioni unite con ordinanza n.25495 del 4 dicembre 2009, la Corte Costituzionale ha più volte sottolineato come “Procuratore Generale della Corte dei conti, nella promozione dei giudizi, agisce nell'esercizio di una funzione obiettiva e neutrale. Egli rappresenta l'interesse generale al corretto esercizio, da parte dei pubblici dipendenti, delle funzioni amministrative e contabili, e cioè un interesse direttamente riconducibile al rispetto dell'ordinamento giuridico nei suoi aspetti generali ed indifferenziati ; non l’interesse particolare e concreto dello Stato in ciascuno dei settori in cui si articola o degli altri enti pubblici in relazione agli scopi specifici che ciascuno di essi persegue, siano pure essi convergenti con il primo. Egli vigila per l'osservanza delle leggi, per la tutela cioè dello Stato e per la repressione dei danni erariali conseguenti ad illeciti amministrativi, ma non effettua un controllo diretto ad accertare se i provvedimenti delle autorità amministrative siano stati emanati con l'osservanza delle leggi e con il rispetto dei criteri della buona e regolare amministrazione…… La finalità sottesa al giudizio di responsabilità, e cioè la reintegrazione del pubblico patrimonio, fonda il potere del Procuratore Generale di agire d'ufficio al di fuori ed anche contro le determinazioni dell’ amministrazione ed anche dopo l 'acquisizione dei visti e pareri degli organi amministrativi di controllo ".

 Rapporto tra giudizio di responsabilità amministrativa e giudizio penale e/o civile.

Le descritte connotazioni di neutralità ed obiettività che caratterizzano le funzioni del procuratore generale della corte dei conti vengono, tra l’atro, richiamate dalle S.S.U.U. in commento, al fine di dare soluzione anche ad un’altra interessante problematica rappresentata dal rapporto tra i giudizi penali e civili da un lato ed il giudizio di responsabilità amministrativa dall’altro.

Nel caso di specie, rilevava un giudizio di responsabilità promosso nei confronti di una concessionaria del servizio pubblico di attivazione e conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito con vincite in denaro, per avere la concessionaria stessa violato gli obblighi di servizio previsti dalla legge.

Si è dedotto, al riguardo, il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti sostenendosi che l’eventuale inadempimento degli obblighi inerenti la convenzione e la conseguente applicazione delle penali dovesse rientrare nella giurisdizione esclusiva del GA disposta sia per i rapporti di concessione di beni pubblici sia per quelli relativi ai servizi pubblici, rispettivamente dall’art. 5 della L 1034/1971 e dall’art. 33 del dlgs 31 marzo 1998, n. 80.

Le SSUU in parola, hanno, però, evidenziato come la contestazione della Corte dei Conti non riguardasse affatto il cennato inadempimento della convenzione, bensì , quale causa petendi, il danno erariale “conseguente alla ritardata attivazione,ali'omessa realizzazione dei previsti collegamenti della rete,nonché ali'inefficace funzionamento del sistema di gestione e controllo del gioco in denaro;e quindi alla impossibilità di verificare la conformità del gioco con vincite in denaro alla normativa in vigore,con conseguente sperpero delle molteplici risorse finanziarie pubbliche impiegate per tali finalità “

Sotto il profilo del petitum, invece, non certo il tantundem delle penali non versate, ma lo “spreco delle risorse finanziarie pubbliche impiegate inutilmente,vista l'inefficacia del servizio pubblico. Con richiesta alla Sezione giudicante di determinare il risarcimento in via equitativa ai sensi dell'art. 1226 cod.civ.”

Pur investendo, dunque, i medesimi fatti materiali, l’azione contabile concerne profili differenti, relativi, cioè, al reintegrare l’erario in caso di danno arrecato, da quei medesimi comportamenti, alle risorse pubbliche.

Viene, altresì, precisato come l’invocazione, da parte dei ricorrenti, al disposto di cui ai citati articoli 5, L 1034/1971 e 33 dlgs 80/1998 e alla giurisdizione esclusiva del GA sancita in materia, non vale ad incidere sulla giurisdizione della Corte dei Conti in ordine alla responsabilità amministrativa, dettando norme intese a regolamentare i confini fra la giurisdizione del giudice ordinario e la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle suddette materie.

 Si ribadisce, in definitiva, in sintonia con quanto già sostenuto in precedenza dalle medesime SSUU con la sentenza 13662/07, il principio secondo cui rileva una piena autonomia ed indipendenza “tra l'azione contrattuale volta a far valere l'adempimento, ovvero le conseguenze dell'inadempimento nascenti dal rapporto concessorio rispetto al presente giudizio di responsabilità per danno erariale: così come già questa Corte ha affermato in relazione alla giurisdizione penale ed a quella civile per risarcimento dei danni derivanti da reato, da un lato, e giurisdizione contabile, dall’ altro, rilevando che i due giudizi sono reciprocamente indipendenti nei loro profili istituzionali, anche quando investono un medesimo fatto materiale, e l'eventuale interferenza che può determinarsi tra tali giudizi pone esclusivamente un problema di proponibilità dell'azione di responsabi1ità davanti alla Corte dei conti, senza dar luogo a questione di giurisdizione (Cass. 6581/2005; 20343/2005; 22277/2004). Ed ha confermato anche l'assoluta indipendenza tra 1'azione di responsabilità promossa dal P.G. della Corte dei conti per i danni conseguenti alla omessa o tardiva effettuazione di un'attività amministrativa da parte dei funzionari di un ente pubblico, volta a far valere una responsabilità amministrativa, a tutela dell'interesse generale al corretto esercizio delle funzioni amministrative e contabili nei confronti dei medesimi funzionari e dell'ente al quale essi appartengono, con quella risarcitoria che a titolo contrattuale o extracontrattuale i soggetti danneggiati da tale inattività propongono davanti al giudice ordinario contro l'amministrazione suddetta e gli altri responsabili di essa….”[1]

Affermandosi un rapporto di piena autonomia ed indipendenza tra la azione del PM contabile e l’azione civile intrapresa dalla amministrazione danneggiata davanti al GO oppure dinanzi al giudice penale, ne deriva che la “ giurisdizione della Corte dei conti non è comunque condizionata dalle determinazioni della amministrazione interessata, attesa la possibilità che ( l’azione di responsabilità) sia proposta anche se l’amministrazione abbia adottato provvedimenti in ipotesi favorevoli all’agente che si assume avere cagionato danno all’erario” ( SSUU 10667/09)

 

Ulteriore precipitato logico giuridico di quanto sopra sostenuto è la tesi (cfr. SSUU 13662/07) secondo cui la costituzione di parte civile della p.a. nel giudizio penale non ha valenza interruttiva dei termini di prescrizione entro i quali fare valere l’azione di responsabilità amministrativa, trattandosi, appunto, di azioni differenti, non ritenendo di ravvisare, in tale ipotesi, una interpositio legislatoris tesa a consolidare, ai sensi dell’art. 103 Cost, la giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti.

In realtà, occorre precisare da subito come gli orientamenti maggioritari della giurisprudenza contabile in materia siano nel senso che la costituzione di parte civile della amministrazione danneggiata nel processo penale sia, invece, idonea ad interrompere il termine di prescrizione quinquennale per l’esercizio della responsabilità amministrativa davanti alla Corte dei conti.[2]

La questione è stata affrontata, più in generale, dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 272 del 4-13 luglio 2007, sollecitata da una ordinanza di rimessione della Sez. Reg. Lombardia della Corte dei Conti, tesa a sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 75, comma 3, c.p.p., in riferimento all’art. 103, 2 comma, Cost.

Si è sostenuto, infatti, che, secondo la interpretazione del diritto vivente, tale norma dovesse applicarsi anche nei confronti dei processi contabili, con conseguente sospensione degli stessi, laddove instaurati nei confronti delle medesime persone, per gli stessi fatti, dopo l’emanazione della sentenza penale di primo grado che avesse pronunciato sulla domanda civile proposta in quella sede.

Ciò avrebbe comportato, secondo la tesi della sezione remittente, che, stante il consolidato orientamento della cassazione secondo cui il rapporto tra le azioni dinanzi al giudice contabile, da un lato, e dinanzi al giudice civile e penale ( per il tramite della costituzione di parte civile) dall’altro, deve essere inteso in termini di autonomia ed indipendenza, in caso di costituzione di parte civile della p.a. danneggiata nell’ambito del processo penale, in quella stessa sede, a seguito della sospensione del processo contabile da operare ai sensi della “interpretazione vivente” del’art. 75, co 3, cpp,  si sarebbe potuta avere la possibilità del risarcimento del danno erariale, con violazione dell’art. 103, comma 2, Cost, in tema di esclusività della giurisdizione della Corte dei Conti in tema di contabilità pubblica.

La corte costituzionale ha respinto la censura di illegittimità costituzionale ponendo in evidenza come, in realtà, rilevi anche una lettura differente del citato art 75, co. 3, c.p.p., che facendo leva sul tenore letterale dello stesso ne esclude la riferibilità all’ambito di cognizione della Corte dei Conti.

Ciò premesso, la Consulta, precisato  come possa costituire, invece, argomento a favore della inapplicabilità dell’art. 75 c.p.p. al processo contabile il fatto che si riferisca solo e puntualmente al giudizio civile, sollecita il remittente a valutare la applicabilità, in tali ipotesi, della norma di cui all’articolo 538 c.p.p, 2 comma, a tenore della quale il giudice penale, se pronuncia condanna dell’imputato al risarcimento del danno, provvede altresì alla liquidazione, salvo sia prevista la competenza di altro giudice.

Tale norma risolve, dunque, secondo la interpretazione fornita dalla Corte Costituzionale, il problema del raccordo tra giurisdizione civile e contabile.[3]

Sebbene non lo dica espressamente, appare evidente come opti per il riconoscimento, in tali specifiche ipotesi, della esclusività della giurisdizione contabile, dalla quale si potrebbe desumere argomento a conforto della tesi maggioritaria secondo cui la costituzione di parte civile della amministrazione danneggiata valga ad interrompere i termini di prescrizione della azione di responsabilità amministrativo-contabile.

Orientamento costante della giurisprudenza delle SSUU della cassazione estende gli ambiti della giurisdizione della Corte dei Conti in tema di responsabilità amministrativa nei confronti di chiunque, persona fisica o giuridica, venga investito, anche di fatto, dello svolgimento di una determinata attività in favore della p.a., in linea con le finalità di reintegrazione del patrimonio pubblico, sottese, come già detto, alla medesima responsabilità amministrativa-contabile.

Le SSUU sopra citate, n. 25495/09, danno continuità allo stesso, confermando la giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti di una società privata, concessionaria della gestione e conduzione di un servizio pubblico.

Si sottolinea, al riguardo, la norma di cui all’art. 28 Cost quale espressione di un principio di carattere generale che vede chiamati a rispondere dei danni arrecati al patrimonio pubblico tutti coloro che nell’esercizio delle rispettive funzioni abbiano determinato o concorrono a determinare un depauperamento erariale.

L’art. 52 r.d. 1214 del 1934, infatti, nell’individuare la categoria dei soggetti “responsabili”, sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti, non si riferisce soltanto a coloro che abbiano instaurato un rapporto di impiego con lo Stato o altro ente pubblico, ma utilizza anche il termine generico “agenti”, così da comprendere qualunque soggetto che, a qualsivoglia titolo, esplichi attività per conto dell’amministrazione

Le Sezioni Unite hanno, così, elaborato il criterio della appartenenza “ dell’essere, cioè,il soggetto parte integrante (e costitutiva) di una p.a. - soprattutto in virtù di un rapporto organico,o di pubblico impiego; e quindi hanno enucleato la nozione di rapporto di (semplice) servizio (in senso lato). La quale, come è noto, è configurabile tutte le volte in cui il soggetto, persona fisica o giuridica, benché estraneo alla Pubblica Amministrazione, venga investito, anche di fatto, dello svolgimento, in modo continuativo, di una determinata attività in favore della medesima Pubblica Amministrazione, nella cui organizzazione, perciò, si inserisce, assumendo particolari vincoli ed obblighi funzionali ad assicurare il perseguimento delle esigenze generali, cui l'attività medesima, nel suo complesso, è preordinata” .( SSUU 25495/09)

In definitiva, in ragione del sempre più operare della amministrazione al di fuori degli schemi del regolamento di contabilità di Stato e tramite soggetti non inseriti in essa organicamete, ciò che rileva, ai fin del radicarsi della giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativa per danno erariale, è l’instaurarsi di una relazione meramente funzionale.

Risulta sufficiente la compartecipazione del soggetto alla attività della amministrazione pubblica, nessuna rilevanza assumendo la natura ( pubblica o privata ovvero fisica o giuridica) del soggetto agente, né la fonte della investitura stessa, potendo derivare da un contratto, da una concessione oppure anche da un rapporto organico o di lavoro con la concessionaria dell’ente pubblico ( SSUU 23332/09; 15599/09).[4]

Si è, infatti, confermata la giurisdizione della Corte dei Conti per responsabilità amministrativa anche nei confronti di amministratori degli enti privati entrati in rapporto con la p.a. ( SSUU 22513/06)

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