Decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53


Commento di Stefano Toschei

Testo Decreto legislativo n. 53

Testo Parere CdS n. 368 del 2010

Le conseguenze dell’annullamento dell’atto di aggiudicazione di una gara pubblica sul contratto stipulato dalla stazione appaltante nel nuovo quadro normativo introdotto dal decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53: primissime riflessioni.

Gli ultimi decenni hanno visto crescere e svilupparsi un settore del diritto, i cui confini non è possibile immaginare preventivamente tanto sono legati al progressivo ampliamento dei rapporti economici intercorrenti tra operatori privati e soggetti preoccupati ed occupati dalla cura di pubblici interessi, caratterizzato da una richiesta di specialità quasi esasperata e resa probabilmente inevitabile dall’intima connessione che lega, ad un sistema di regole volte a disciplinare operazioni contrattuali tra soggetti i cui interessi non sono naturalmente convergenti, per essere la maggior parte dei protagonisti proiettata al raggiungimento di obiettivi di mera speculazione economica, la necessità di salvaguardare i principi cardine dell’agire amministrativo ormai pienamente rivolto non solo alla mera soddisfazione del bene(ssere) generale ma soprattutto, anche in una proiezione ad approccio europeista, al mantenimento di elevati standard di correttezza ed imparzialità nelle relazioni tra soggetti cointeressati alla stessa operazione contrattuale. Il mondo dell’affidamento delle commesse pubbliche quindi, soprattutto nel corso degli ultimi decenni, ha conosciuto sempre più spesso l’intervento del legislatore comunitario che si è spinto fino a conformare, complice il complesso impianto dei principi fondamentali del Trattato, ambiti operativi dal valore economico non elevato (i c.d. sotto-soglia) ed imponendosi così al legislatore nazionale anche in settori (almeno apparentemente) lasciati alla scelta normativa del Paese membro.
Del resto non può non sottolinearsi come il settore dei contratti pubblici sia divenuto, strada facendo e sempre più spesso, il terreno elettivo per la proliferazione di interessi ben lontani da quello pubblico cui dovrebbe tendere questo particolare tipo di operazione contrattuale, che dovrebbe essere caratterizzata solo in via mediata dall’obiettivo di speculazione economica da parte del soggetto scelto quale contraente pubblico. E’ invece ben noto agli operatori del settore come attualmente la partecipazione ad una gara per l’affidamento di un contratto pubblico nasconde frequentemente non una naturale aspirazione del concorrente a prevalere nella selezione al fine di eseguire quanto indicato nella proposta contrattuale, bensì l’intendimento di ottenere comunque un risultato economicamente apprezzabile dalla mera partecipazione alla contesa procedimentale, attraverso lo strumento della tutela risarcitoria per equivalente, riconosciuta nel caso in cui non via sia alcun altro mezzo di salvaguardia dell’interesse strumentale leso dal comportamento illegittimo mantenuto dalla stazione appaltante ovvero, addirittura, l’obiettivo di acquisire la legittimazione a conoscere, in qualità di concorrente ed attraverso l’accesso documentale, il contenuto delle proposte tecniche offerte dalle altre ditte concorrenti, in modo da poter venire a conoscenza di notizie utili al fine di penetrare consapevolmente ed efficacemente in un nuovo mercato con accresciute potenzialità concorrenziali.
Nello stesso tempo ed in prospettiva opposta rispetto al quadro fin qui delineato, qualora ci si volesse accostare al mondo dell’affidamento di commesse pubbliche in modo (eticamente) puro e comunque scevro dagli inquinamenti di una non cristallina composizione degli interessi in gioco (che spesso interessa l’ordinamento penale e) che ci viene purtroppo proposta sempre più frequentemente dalle cronache e si volesse, quindi, considerare che l’illegittima aggiudicazione di una selezione può costituire l’esito di un comportamento solamente illegittimo e non illecito della stazione appaltante, caratterizzato da un comportamento meramente colposo dei soggetti protagonisti (e registi) della vicenda selettiva, inteso quale agire imprudente ovvero non professionalmente adeguato dei suddetti ovvero ancora negligente perché non corrispondente e rispettoso del quadro normativo e regolamentare contenuto nelle fonti primarie e secondarie nonché negli atti generali (vale a dire quelli della legge speciale di gara quali i bandi, i capitolati generali e speciali, gli avvisi, gli inviti, ecc.) che costituiscono il palinsesto disciplinare della procedura selettiva il cui esito viene valutato non conforme dal giudice, si paleserebbe immediatamente che la decisione di irrogare la sanzione più afflittiva alla operazione contrattuale pubblica posta in essere, costituita dalla dichiarazione di inefficacia del contratto, si compendia in un esito che spesso non coincide con l’interesse generale che sottende la ridetta operazione.
E’ noto che, in disparte il conflitto giurisprudenziale fino ad oggi registratosi nel nostro Paese tra i due massimi Consessi dei plessi giurisdizionali circa l’ambito giurisdizionale nel quale doveva essere assunta la decisione di rendere invalido (caducato, nullo, annullabile, inefficace, secondo le diverse indicazioni fornite dalle tesi che si sono contrapposte in merito, nel corso del processo di avvicinamento alla normalizzazione normativa rappresentata dal contenuto delle modifiche al Codice dei contratti pubblici che verranno esaminate nelle pagine della presente opera che seguiranno) il contratto, medio tempore stipulato, a causa dell’annullamento giudiziale del relativo provvedimento di aggiudicazione definitiva, da considerarsi all’un tempo quale massima punizione nei confronti della stazione appaltante che ha operato illegittimamente e quale piena ed effettiva reintegrazione della pregiudicata posizione soggettiva riconducibile all’aspirante aggiudicatario, non può non tenersi conto del coinvolgimento di una posizione soggettiva (verosimilmente) incolpevole, quale è quella dell’aggiudicatario che vede spazzato via dal mondo giuridico, con effetto retroattivo, il titolo amministrativo che (fino a quel momento) lo abilitava ad essere contraente dell’Amministrazione aggiudicatrice (ovvero di altro soggetto a questa normativamente equiparato).
Il concorrente che all’esito della selezione viene dalla stazione appaltante proclamato vincitore e quindi legittimato a contrarre con essa e che vede l’atto abilitativo di tale legittimazione, costituito dall’aggiudicazione definitiva, sottratto dal mondo giuridico con effetto retroattivo a causa dell’annullamento giudiziale dichiarato dal giudice amministrativo adito dal ricorrente, nella maggior parte dei casi è vittima e non compartecipe della illegittima condotta della stazione appaltante. Si pensi ai casi in cui il vizio si annidi nella lex specialis di gara ovvero sia legato all’illegittima esclusione di un concorrente ovvero ancora che abbia ad oggetto la nomina dei soggetti conduttori della selezione (il dirigente competente, il responsabile unico del procedimento, il presidente ed i componenti della commissione giudicatrice e delle altre commissioni che possono essere nominate ai sensi delle disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici), tali evenienze costituiscono tutte ipotesi di illegittimità dell’annullamento dell’aggiudicazione che vedono la esclusiva responsabilità della stazione appaltante e l’estraneità da ogni contributo nella ridetta responsabilità in capo all’aggiudicatario.
Ciò comporta che qualora la massima sanzione travolga il contratto già stipulato tra la stazione appaltante e l’incolpevole aggiudicatario, la dichiarazione di inefficacia dello stesso – già fatto grave se con effetto ex nunc ed evenienza gravissima se con effetto retroattivo – non può costituire un effetto automatico della conclamata illegittimità dell’aggiudicazione, neppure nei casi più gravi ed anzi la indispensabilità della sua assunzione da parte del giudice deve essere particolarmente meditata e supportata da oggettive ragioni che giustifichino tale grave conseguenza.
Peraltro l’assetto degli interessi economici che si agitano nell’ambito dell’operazione di affidamento della commessa pubblica, tenendo in considerazione la posizione di ciascuno dei protagonisti della contesa giudiziale, non sempre trova corretta composizione e sicura personale soddisfazione, considerate le singole aspirazioni di ciascuno dei protagonisti, con la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato e di ciò ha dimostrato di essere consapevole il legislatore comunitario.
Quest’ultimo, dunque, fin dal 1989 con la c.d. prima direttiva ricorsi (89/665/CE) ha cercato di individuare le linee-guida di una operazione di tutela “a tutto campo” nel settore degli appalti pubblici, cercando in tal modo di garantire le (giuste) posizioni di tutti i protagonisti di tale delicata operazione contrattuale, tendendo soprattutto a mantenere integra la posizione paritaria tra i contendenti, pur sempre nel rispetto dell’obiettivo centrale costituito nel consentire il raggiungimento dello scopo perseguito dalla stazione appaltante attraverso l’affidamento della commessa, vale a dire il (primario) interesse pubblico. Fin da quell’epoca e grazie al continuo ed incessante intervento ausiliario della Corte di giustizia, sempre più spesso organo calmieratore rispetto alle tendenze di protezionismo degli interessi particolaristici che affiorano nelle disposizioni degli ordinamenti dei Paesi membri non perfettamente in linea con i dettami delle fonti comunitarie, il legislatore comunitario ha svolto una sempre più penetrante opera di conformazione degli ordinamenti nazionali, seppur filtrata dall’intervento del legislatore nazionale di recepimento, al fine di raggiungere un sistema equiordinato di garanzia dei distinti e disomogenei interessi che vengono in emersione nell’operazione di affidamento di una commessa pubblica, indipendentemente dal valore del contratto.
La direttiva 11 dicembre 2007 n. 66 rappresenta, quindi, la risposta che l’Unione europea ha voluto produrre a fronte di un andamento delle procedure di scelta degli appaltatori pubblici che non soddisfaceva più la generale richiesta di rispetto dei principi comunitari che debbono sempre informare questa delicata fase operativa dell’affidamento di commesse pubbliche, in un mercato (quello dei rapporti contrattuali con i soggetti che utilizzano e spendono danaro pubblico) in voluta tendenza estensiva verso l’ampliamento della platea dei soggetti legittimati a proporsi come aspiranti contraenti.
Con estrema chiarezza già evidenziata nelle premesse dei primi “considerando” della direttiva n. 66 del 2007, gli organismi dell’Unione europea hanno denunciato, anche in seguito alla verifica “sul campo” e per effetto delle puntualizzazioni espresse dalla Corte di giustizia, una serie di lacune nei meccanismi di ricorso esistenti negli Stati membri nella materia dell’affidamento degli appalti pubblici. Più in particolare si è precisato che, a causa di tali carenze, i meccanismi di cui alle direttive 89/665/CEE (del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori) e 92/13/CEE (del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni) non permettono sempre di garantire il rispetto delle disposizioni comunitarie, soprattutto in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette. Conclude quindi il Consiglio che, in conseguenza di ciò, le garanzie di trasparenza e di non discriminazione che costituiscono l’obiettivo di tali direttive dovrebbero essere rafforzate per garantire che la Comunità nel suo complesso benefici pienamente degli effetti positivi dovuti alla modernizzazione e alla semplificazione delle norme sull’aggiudicazione degli appalti pubblici, operate dalle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE e, quindi, si presenta la necessità di modificare le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE aggiungendo le precisazioni indispensabili per raggiungere i risultati perseguiti dal legislatore comunitario.
Ecco, dunque, che l’ordinamento comunitario si è reso conto di come alcuni profili delle fasi contenziose relative alle operazioni di affidamento di commesse pubbliche negli ordinamenti dei Paesi membri non erano più rispondenti alle (anzi, risultavano confliggenti con le) esigenze pressanti di definizione tempestiva delle eventuali fasi giudiziali successive alla scelta del contraente, tutto ciò in un quadro di primaria esigenza di certezza sulle sorti dell’esito della gara e, in particolare della validità (e, quindi, stabilità giuridica) del contratto stipulato con l’aggiudicatario.
Il Consiglio, con la direttiva 11 dicembre 2007 n. 66, disponendone il recepimento entro il 20 dicembre 2009 (art. 3 della direttiva), ha riflettuto sulla circostanza che, fra le carenze constatate, figura in particolare l’assenza di un termine che consenta un ricorso efficace tra la decisione d’aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto. Ciò induce talvolta le Amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori desiderosi di rendere irreversibili le conseguenze di una decisione d’aggiudicazione contestata a procedere molto rapidamente alla firma del contratto. Per rimediare a questa carenza, che costituisce un serio ostacolo ad un’effettiva tutela giurisdizionale degli offerenti interessati, vale a dire coloro che non sono stati ancora definitivamente esclusi, è opportuno prevedere un termine sospensivo minimo, durante il quale la stipula del contratto in questione è sospesa, indipendentemente dal fatto che quest’ultima avvenga o meno al momento della firma del contratto (in tal senso il quarto considerando).
Il termine sospensivo, di cui sopra, dovrebbe concedere agli offerenti interessati sufficiente tempo per esaminare la decisione d’aggiudicazione dell’appalto e valutare se sia opportuno avviare una procedura di ricorso e perché ciò accada, quando la decisione di aggiudicazione è loro notificata, gli offerenti interessati dovrebbero ricevere le informazioni pertinenti, per loro indispensabili al fine di presentare un ricorso efficace, così come per i candidati se l’Amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non hanno messo tempestivamente a disposizione informazioni circa il rigetto della loro domanda (in tal senso il sesto considerando).
Uno degli ostacoli più rilevanti che si frappongono al raggiungimento dell’obiettivo della definizione completa e legittima dell’operazione contrattuale pubblica, cui tende la normativa comunitaria, è costituito dal rischio che la proposizione di un ricorso giurisdizionale possa rendere evanescente non solo un provvedimento di aggiudicazione definitiva ma, addirittura, l’esecuzione del contratto se, stipulato quest’ultimo, la sua efficacia possa venir meno (all’ordinamento comunitario, sostanzialmente, non interessa se l’inefficacia sia dichiarata dallo stesso giudice competente a scrutinare la legittimità della procedura di scelta ovvero da altro giudice), con conseguenze in termini di travolgimento della posizione del contraente incolpevole ovvero, all’opposto, con pretermissione dell’aspirante contraente ingiustamente pregiudicato dal soggetto aggiudicatore e che, per l’ormai avanzata esecuzione dell’oggetto del contratto non può più aspirare ad ottenere altro se non il mero risarcimento del danno. A ciò si aggiunga che, in molti casi, anche in ragione della naturale durata delle fasi contenziose, la partecipazione alla gara illegittima costituisce per i concorrenti pregiudicati una fonte risarcitoria pressoché certa, ma alquanto ingiustificata perché non correlata ad alcuna posizione di pretesa contrattuale.
E di tutto ciò ha fatto tesoro il Consiglio con il suggerire la predisposizione negli ordinamenti di una fase precontenziosa, quale cuscinetto amministrativo pre-giurisdizionale nonché la previsione di un tempo minimo indispensabile, prima della stipula del contratto, nel corso del quale deve definirsi, quanto meno, un grado del giudizio eventualmente proposto. In tal senso la direttiva ha chiarito che la proposizione di un gravame poco prima dello scadere del termine sospensivo minimo non dovrebbe privare l’organo responsabile delle procedure di ricorso del tempo strettamente necessario per intervenire, in particolare per prorogare il termine di sospensione per la conclusione del contratto. È pertanto necessario prevedere un termine sospensivo minimo autonomo, con scadenza non prima che l’organo di ricorso si sia pronunciato sulla domanda. Ciò non dovrebbe impedire all’organo giudicante di formulare una valutazione preliminare circa la ricevibilità del ricorso come tale. Gli Stati membri possono decidere, infatti, che tale termine scada quando l’organo di ricorso abbia preso una decisione circa la domanda di provvedimenti cautelari, anche riguardo ad un’ulteriore sospensione della stipula del contratto, o quando l’organo di ricorso abbia preso una decisione sul merito della questione, in particolare sulla domanda di annullamento delle decisioni illegittime (così il dodicesimo considerando).
Quanto poi alle conseguenze dell’intervento in sede giurisdizionale dell’organo giudiziario a decidere (nel nostro sistema, il giudice amministrativo) sul rapporto negoziale nel frattempo instaurato dal soggetto aggiudicatore, la direttiva suggerisce di dichiarare di regola, in caso di annullamento del provvedimento di scelta del contraente, la “privazione degli effetti del contratto” quale modo più sicuro per ripristinare la concorrenza e creare nuove opportunità commerciali per gli operatori economici che sono stati illegittimamente privati delle possibilità di competere (così il quattordicesimo considerando). Le forme attraverso le quali si produrrà la privazione degli effetti possono essere modulate, potendo il diritto nazionale prevedere la soppressione con effetto retroattivo di tutti gli obblighi contrattuali (ex tunc) o, viceversa, limitare la portata della soppressione agli obblighi che rimangono da adempiere (ex nunc), determinando, inoltre, le conseguenze riguardanti il possibile recupero delle somme eventualmente versate nonché ogni altra forma di possibile restituzione, compresa la restituzione in valore qualora la restituzione in natura non sia possibile (così il ventunesimo considerando). In alternativa, è lasciato in facoltà degli ordinamenti dei Paesi membri di prevedere, in particolar modo allorquando l’illegittimità riscontrata nella fase di scelta del contraente sia meramente formale, forme sanzionatorie diverse dalla privazione degli effetti (così il diciannovesimo considerando).
In ogni caso il ricorso a procedure giudiziali di verifica circa la legittimità del percorso di scelta del contraente operato dal soggetto aggiudicatore dovrà essere caratterizzato dalla speditezza e dalla definizione celere delle dispute avviate in sede contenziosa.
Il percorso di avvicinamento al testo definitivo di recepimento della direttiva n. 66 del 2007 è stato caratterizzato da una prima fase segnata dall’art. 44 della legge 7 luglio 2009 n. 88 (c.d. legge comunitaria 2009) con il quale il Parlamento ha lasciato al governo il compito di procedere all’adeguamento dell’ordinamento nazionale rispetto alle nuove prescrizioni comunitarie e dal primo testo approvato in via preliminare dal Consiglio dei ministri nella seduta del 27 novembre 2009, che ha pressoché rispettato le indicazioni del legislatore delegante. La seconda fase, all’esito della quale il testo originariamente proposto dagli uffici governativi è stato profondamente inciso dall’intervento consultivo collaborativo del Consiglio di Stato e delle Commissioni parlamentari competenti, ha prodotto un articolato significativamente modificato rispetto al testo-base dai contenuti addirittura più “cauti” (nell’introduzione di nuovi strumenti ed istituti) rispetto alle opportunità offerte dalla legge di delega, ma probabilmente più “adeguati” ad un intervento normativo che, soprattutto sotto il profilo giudiziale e processuale, cronologicamente anticipa di pochi mesi la codificazione del nuovo processo amministrativo rispetto al quale non sarebbe stato ragionevole introdurre elementi specialistici alieni da una riconsiderazione d’insieme del giudizio dinanzi al giudice amministrativo.
Di tutto ciò ha tenuto conto il Consiglio di Stato, nel parere espresso il 1° febbraio 2010, nel suggerire alcuni aggiustamenti al testo-base. Ciò ha prodotto una nuova versione del decreto di recepimento che è stata approvata in via definitiva dal Consiglio dei ministri nella seduta del 19 marzo 2010 (un giorno prima rispetto alla scadenza del termine per l’esercizio della delega attribuita dall’art. 44 della legge n. 88 del 2009) e che, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale 12 aprile 2010 n. 84, è divenuta il decreto legislativo 20 aprile 2010 n. 53.
Tra le rilevanti indicazioni provenienti dall’esame in sede consultiva operato dal Consiglio di Stato se ne apprezzano alcune in particolare.
Ad esempio, le previsioni contenute nel testo approvato in via preliminare dal Consiglio dei ministri il 27 novembre 2009 tradivano in più punti l’intendimento di attribuire al giudice amministrativo una giurisdizione di merito in materia, previsioni che recavano non insignificanti dubbi di legittimità costituzionale
In disparte dalla ulteriore considerazione che una previsione in tal senso è contenuta nell’art. 44 della legge di delega, di talché semmai la questione dovrebbe rivolgersi nei confronti di quella disposizione, appare indispensabile che l’estensione del panorama dei casi in ordine ai quali il tipo di giurisdizione affidata al giudice amministrativo possa intendersi estesa a quella “di merito”, dovrà essere più opportunamente definita nel Codice sul processo amministrativo, atteso che per effetto della delega attribuita al governo dalla legge 18 giugno 2009 n. 69 sulla riforma del processo dinanzi al giudice amministrativo, verrà rivisto il quadro intero delle materie rimesse alla giurisdizione, anche di merito, del giudice amministrativo, sicché quella appare essere la sede più opportuna per eventuali risistemazione delle materie cui riferire il “tipo” di giurisdizione attribuita al giudice amministrativo, seppure non si avverte la necessità che nella materia del contenzioso sugli appalti pubblici – anche per la delicatezza delle scelte che sottendono all’assetto più opportuno degli opposti interessi in gioco – la giurisdizione del giudice amministrativo giunga a porre quest’ultimo in condizione di sostituirsi al soggetto pubblico procedente nella valutazione delle soluzioni più opportune attraverso le quali dirimere le vicende contenziose che dovessero affiorare.
La giurisdizione rimessa al giudice amministrativo è quindi, piuttosto che una giurisdizione “di merito”, una giurisdizione “di spettanza”, secondo l’accezione più attuale del ruolo che ha ormai assunto nel nostro ordinamento la giustizia amministrativa.
D’altronde il nostro ordinamento già conosce di ipotesi in cui un giudice può inserirsi nell’operazione contrattuale eterointegrandola con una sua decisione, senza porre nel nulla gli ulteriori aspetti del contratto e senza annullare l’elemento contrattuale che si contesta viziato, ma disponendo in argomento nell’ambito di un bilanciamento degli opposti interessi in gioco e dell’assetto economico del contratto. Ci si riferisce alla previsione di cui all’art. 7 del decreto legislativo 9 ottobre 2002 n. 231 (di recepimento della direttiva n. 35 del 2000) grazie al quale il giudice (in questo caso civile, perché interviene ad esecuzione già avviata) dichiarando “anche d’ufficio” la nullità della clausola contrattuale con la quale il soggetto aggiudicatore (di un appalto di forniture di beni o servizi) ha previsto un termine di pagamento superiore a quello legale di trenta giorni ovvero un saggio di interesse inferiore a quello vigente in quel momento (e calcolato ai sensi dell’art. 5 del citato decreto legislativo), avuto riguardo all'interesse del creditore, alla corretta prassi commerciale ed alle altre circostanze descritte al comma 1 del citato art. 7, applica i termini legali ovvero riconduce ad equità il contenuto dell'accordo medesimo.
Un ulteriore aspetto dell’articolato-base merita un breve approfondimento: la circostanza che comunque la domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione si intende sempre comprensiva della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto, nonché della domanda di privazione di effetti del contratto, ove nel frattempo stipulato, anche in difetto di espressa indicazione.
Tale previsione, che era contenuta nell’art. 10 del testo approvato in via preliminare dal Consiglio dei ministri, non è più presente nel testo fatto oggetto di approvazione definitiva nella seduta del 19 marzo 2010, dopo che in sede consultiva il Consiglio di Stato aveva manifestato più d’una perplessità in ordine alla compatibilità di una siffatta norma che non avrebbe – secondo una piana lettura del testo della direttiva - riscontri di obbligatorio recepimento nella fonte comunitaria e costituirebbe un vero e proprio strappo al principio della domanda che informa e conforma l’ordinamento processuale, in particolar modo dinanzi al giudice amministrativo. Peraltro una siffatta previsione non si sarebbe posta in linea con l’orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (fin dalla nota sentenza 13 giugno 2006 n. 13659) secondo cui il ricorrente ben può pretendere il ristoro per equivalente piuttosto che l’annullamento dell’atto che lo ha provocato, orientamento che seppur non condiviso in sede di giustizia amministrativa, potrebbe incontrare una soluzione compensatoria proprio nel prossimo Codice sul processo amministrativo, al quale non a caso il Consiglio di Stato ha fatto più volte riferimento nel parere del 1° febbraio 2010 al fine di suggerire agli uffici governativi di non introdurre nel testo previsioni in ambito processuale che non possano coniugarsi con le norme di quel Codice il cui testo in preparazione è stato già reso noto proprio in ambito governativo.
Alcune ultime battute si impongono nell’ambito di queste primissime (e, per ciò stesso, volutamente brevi) riflessioni riferite solo a taluni dei moltissimi aspetti di grande innovazione nel mondo dell’affidamento delle commesse pubbliche e nel relativo processo che reca il decreto legislativo n. 53 del 2010.
La scelta, opzionata dal Consiglio di Stato, di preferire il più comprensibile profilo patologico della inefficacia del contratto piuttosto del neologismo normativo (suggerito dalla direttiva e condiviso dalla legge di delega) della privazione degli effetti del contratto, quale conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva solo nei casi di “grave” infrazione commessa dalla stazione appaltante (fattispecie i cui profili sono delineati nel nuovo art. 245-bis del Codice, che fissa la fondamentale regola secondo la quale in presenza di violazioni gravi la inefficacia del contratto è sempre dichiarata, tranne che il giudice ritenga che esigenze imperative connesse ad un interesse generale impongano il mantenimento degli effetti del contratto), appare pienamente condivisibile sia sotto il profilo della propensione a volersi mantenere aderenti a termini e istituti che il nostro ordinamento ha già approfondito e sperimentato con riguardo proprio alla questione della sorte del contratto all’esito dell’annullamento dell’aggiudicazione in ragione dei vari orientamenti giurisprudenziali sviluppatisi sul punto sia sotto il profilo della indispensabile considerazione di tale conseguenza quale extrema ratio dell’ordinamento dinanzi a illegittimità della procedura di gara particolarmente serie e rilevanti per gli ordinamenti nazionale e comunitario, da non esportare impunemente con riguardo ad ogni tipo di vizio che abbia condotto all’annullamento dell’aggiudicazione, se non nei casi in cui siffatta conseguenza debba inevitabilmente essere dichiarata dal giudice “tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta” (così il nuovo art. 245-ter del Codice).
Appare poi pienamente condivisibile la posizione espressa dal Consiglio di Stato e poi fatta propria nella formulazione del testo definitivo del decreto legislativo delegato approntato dagli uffici governativi laddove si è voluto privilegiare il principio di non automaticità della dichiarazione di inefficacia del contratto, anche nelle ipotesi più gravi di illegittimità che dia luogo all’annullamento dell’aggiudicazione, imputando alla valutazione del giudice amministrativo il compito di verificare tutte le possibili alternative che possano scongiurare un siffatto grave esito della vicenda selettiva in conseguenza dello scrutinio giurisdizionale dell’andamento della stessa e limitando tale dichiarazione ai soli casi in cui tale soluzione appare giustificata sia dalla gravità del vizio rilevato dal giudice nonché dalla sussistenza di quei presupposti indicati – seppur esemplificativamente e non tassativamente – dal legislatore.
Sotto il versante relativo al “tipo” di giurisdizione ed ai poteri rimessi al giudice amministrativo dal legislatore delegato, deve essere salutata con favore la scelta di voler escludere qualsiasi previsione dal decreto legislativo delegato che imputi al giudice amministrativo in materia di giudizi sulla scelta del contraente pubblico competenze di merito, tanto da attribuirsi ad esso valutazioni di opportunità circa la sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di inefficacia del contratto nonché sulla tempistica degli effetti di tale dichiarazione, se con portata retroattiva o meno.
Vi è inoltre la innovativa previsione, per il nostro ordinamento, relativa alle sanzioni alternative di cui al nuovo art. 245-quater del Codice da irrogare non a cura di un’Amministrazione (si era pensato anche all’Autorità di cui all’art. 6 del Codice dei contratti pubblici, ma la scelta non sarebbe stata aderente alle previsioni della direttiva in recepimento), ma ad opera dello stesso giudice chiamato a conoscere della controversia sulla legittimità dell’aggiudicazione. Qui ci troviamo dinanzi ad una insolita reazione dell’ordinamento (ma ragionevole ed imposta dalla direttiva) dinanzi al grave vizio posto in essere dalla stazione appaltante, attraverso la quale si vuole decontestualizzare la posizione dei soggetti terzi coinvolti (ditta illegittimamente dichiarata aggiudicatario e concorrente illegittimamente depauperato della meritata aggiudicazione) per accentrare l’interesse sulla sanzione da irrogare all’Ente che ha così gravemente errato, tanto da meritare la condanna al pagamento di una non indifferente sanzione (processuale e non amministrativa) pecuniaria (caratterizzata da una non irrilevante oscillazione tra lo 0,5 ed il 5% dell’importo del contratto) ovvero della riduzione fino al 50% della durata del contratto.
Orbene, posto che le sanzioni alternative sono irrogabili dal giudice amministrativo solo nei casi in cui, nonostante le violazioni riscontrate nel corso della procedura selettiva, il contratto medio tempore stipulato sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata, l’obiettivo posto dal legislatore comunitario affinché tale rimedio punitivo presenti le caratteristiche tipiche dell’effettività, della proporzionalità e della capacità di dissuasione appare essere pienamente raggiunto, anche perché le ridette sanzioni – che tra di loro sono attribuibili alternativamente o cumulativamente – possono essere irrogate anche nel caso in cui la stazione appaltante abbia soltanto violato (senza nessuna conseguenza circa la legittimità dell’aggiudicazione definitiva della gara) il termine di stand-still (art. 245-quater, comma 3), attribuendo in tal modo una innovativa conseguenza al mancato rispetto del termine dilatorio per la stipula del contratto, comportamento frequentissimo per le stazioni appaltanti (anche al di fuori dei casi di giustificata urgenza) e rispetto al quale fino ad oggi non vi era alcuna forma di reazione (se non indiretta ed eventuale, in sede di responsabilità amministrativa) da parte dell’ordinamento.
Una conclusiva notazione la merita lo scarno riferimento normativo contenuto nel nuovo art. 245-quinquies, comma 1, del Codice al tema del risarcimento del danno.
Fermo quanto costituisce ormai bagaglio acquisito nel dibattito giurisprudenziale degli ultimi anni in materia, la surriferita norma si pone finalmente a baluardo legislativo nei confronti delle ingiustificate pretese delle ditte che abbiano meramente partecipato alla selezione e che per tale sola ragione si ritengono legittimate a chiedere un ristoro economico per essere state coinvolte in una procedura caratterizzata dai vizi comportamentali mantenuti dalla stazione appaltante. La riferita legittimazione processuale deve considerarsi oggi definitivamente esclusa, come il riconoscimento di ogni salvaguardia sotto il profilo risarcitorio al solo interesse strumentale riferibile alle ditte che partecipano ad una selezione per l’affidamento di una commessa pubblica senza che sia da loro dimostrata la possibilità concreta di assumere la veste di aggiudicatari, emendato il vizio che affligge la procedura selettiva: nei loro confronti la tutela (in forma specifica) è di tipo esclusivamente sostanziale e si coagula nella possibilità di (partecipare, se escluse ovvero di ottenere la) riedizione della gara, senza alcuna possibilità di aggiungere forme compensative di ristoro economico. Queste ultime, infatti, sono dovute solo in favore dei concorrenti che, pur avendone titolo, non otterranno alcun vantaggio (sostanziale) dalla posizione di aggiudicatario acquisita all’esito della positiva conclusione della contesa giudiziale e ciò a causa della decisione (imposta dai fatti o ritenuta necessaria dal giudice amministrativo) di non dichiarare l’inefficacia del contratto: anche in questo caso, però, la condotta processuale della parte ricorrente è in grado di condizionare la valutazione giudiziale in ordine all’entità del risarcimento dovuto, ai sensi dell’art. 1227 c.c. (così il nuovo art. 245-quinquies, comma 2, del Codice).
La previsione di una disposizione normativa (necessariamente) di carattere generale (pur sempre con efficacia circoscritta al settore dell’affidamento delle commesse pubbliche) che indirizzi oculatamente l’intervento del giudice amministrativo limitandone i poteri sul piano risarcitorio, non può che essere salutata con favore nel settore che qui ci occupa proprio per le considerazioni svolte all’esordio di queste brevi considerazioni introduttive, contribuendo in tal modo il legislatore a realizzare nel concreto quella ormai riconosciuta propensione della giurisdizione amministrativa ad essere sempre più di “spettanza” piuttosto che di “equivalenza” e quindi sempre più vicina ad una nozione più pura ed effettiva del “dispensare giustizia” in senso sostanziale e non meramente formale che caratterizza e tipizza prevalentemente la funzione del giudice amministrativo, specialmente nelle ipotesi in cui “veste” giurisdizione esclusiva come avviene nel caso di specie.