La caducazione del contratto fra cognizione ed esecuzione
di Cesare Lamberti
Con l'entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010 ha avuto piena attuazione il potere del giudice amministrativo di decidere sul contratto stipulato dalla stazione appaltante con l'aggiudicatario in seguito all'annullamento del aggiudicazione da parte del giudice amministrativo.
Il decreto attuativo distingue fra i poteri del giudice nel caso di gravi irregolarità della gara, di matrice comunitaria e di irregolarità del procedimento di scelta del contraente di matrice nazionale.
Nell'un caso il giudice dovrà stablire se annullare l'aggiudicazione o se applicare le sanzioni alternative al contratto sanato in presenza di motivi preponderanti per il suo mantenimento; nell'altro dovrà stabilire in base a criteri di convenienza, se attribuire il risarcimento dell'equivalente oppure disporre il sub ingresso del contraente vincitore.
La nuova disciplina apre delicati problemi di permanenza nel sistema cosidetto risarcimento in forma specifica e di qualificazione alla stregua dei criteri civilistici, del sub ingresso del nuovo contraente nei rapporti con la P.A.
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1. La rilevanza sul contratto del decreto legislativo n. 53 del 2010.
Del decreto legislativo n. 53 del 2010, che traspone la direttiva ricorsi n. 200766/CE sono stati evidenziati (LIPARI) cinque punti di significativa incidenza sull’ordinamento sostanziale e processuale dei contratti pubblici: il termine dilatorio per la stipulazione del contratto, la privazione di effetti del contratto, la possibilità di limitare la tutela dell’interessato al risarcimento del danno, la facoltà di introdurre dei meccanismi di pregiudiziale di annullamento ai fini della domanda risarcitoria, la rilevanza dell’interesse pubblico nella decisione cautelare.
Di questi punti, almeno tre rilevano sui rapporti fra annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto: i primi due sono contenuti nell’art. 9 il terzo dell’art. 12 del D.Lgs. n. 53/2010:
a) la privazione di effetti del contratto nelle quattro ipotesi tipiche, in presenza dell’accertata violazione degli precetti propri del diritto comunitario (art. 245 bis co. 1, D.Lgs. n. 163/2006);
b) il rispetto delle esigenze imperative connesse ad un interesse generale che produce la limitazione della tutela dell’interessato al risarcimento del danno nei casi di violazione gravi dei precetti comunitari stabiliti nelle ipotesi dell’art. 245 bis co. 2, D.Lgs. n. 163/2006;
c) la pregiudizialità della tempestiva richiesta di annullamento alla domanda di risarcimento: il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto (art. 245 bis co. 1, D.Lgs. n. 163/2006); l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione d’inefficacia del contratto (art. 245 quater, D.Lgs. n. 163/2006).
Rispetto all’idoneità del contratto a regolare i diritti ed gli obblighi fra tutte le parti del rapporto processuale (amministrazione, ricorrente, aggiudicatario) nessuno di questi tre principi è però invalicabile: correttamente l’efficacia (rectius: inefficacia) del contratto è stata definita “flessibile” (LIPARI). E, infatti:
a) anche nelle quattro ipotesi tipiche di violazione di precetti comunitari, il contratto resta efficace in presenza delle esigenze imperative connesse ad un interesse generale che ne imponga il mantenimento degli effetti (art. 245 bis co. 2, D.Lgs. n. 163/2006);
b) anche nei casi di violazione di norme interne (.i.e. fuori dalle quattro ipotesi tipiche di violazioni comunitarie) il contratto resta efficace se il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva così dispone alla luce degli interessi delle parti, della possibilità del ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, dello stato di esecuzione del contratto l’aggiudicazione (art. 245 ter, D.Lgs. n. 163/2006);
c) l’azione dell’interessato diretta ad ottenere il solo risarcimento del danno non è impedita dall’irrevocabilità dell’aggiudicazione: allo stato della giurisprudenza, l’azione risarcitoria dell’eventuale pregiudizio da aggiudicazione illegittima sopravvive alla decadenza e può essere esercitata nel termine di prescrizione.
Sembrerebbe, ad una prima impressione, che l’attuazione della direttiva abbia risolto solo in parte le controversie del diritto nazionale, o comunque non abbia convenientemente affrontato il cardine delle discordie: il comportamento dell’amministrazione dopo la sentenza di annullamento e l’effettività del diritto del concorrente, ingiustamente escluso, di sostituirsi all’aggiudicatario, una volta che il giudica abbia accertato che l’esclusione era illegittima.
Rispetto ai meccanismi preventivi della controversia sull’aggiudicazione introdotti dalla direttiva, in larga parte sconosciuti dal diritto nazionale, la privazione di effetti dovrebbe costituire una estrema ratio: di questo è consapevole lo stesso legislatore comunitario che, al 25° considerando, laddove riconduce alla “necessità di garantire nel tempo la certezza giuridica delle decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori” la fissazione del termine minimo ragionevole di prescrizione o decadenza dei ricorsi diretti a “far stabilire che il contratto è privo di effetti”.
Se il contrasto fra la pretesa del concorrente di essere ammesso alla gara o di conseguire l’aggiudicazione non si risolve preventivamente, l’unica intermediazione è quella del giudice anche per la direttiva. L’individuazione dell’incidenza dell’intervento giudiziale e dei suoi strumenti spetta al legislatore nazionale, coerentemente al limite al diritto comunitario: “le conseguenze di un contratto considerato privo di effetti sono stabilite dall’ordinamento nazionale”, si legge all’art. 2-quinquies par. 2 della Direttiva 2007/66/CE.
Il contratto era e rimane l’elemento di criticità come lo era prima della trasposizione: con il contratto, al divenire dell’aggiudicazione si sostituisce il divenire dell’esecuzione. Onde permetterne la stabilità ed evitare la criticità propria della privazione di effetti il legislatore comunitario ha introdotto i meccanismi di stand still che vietano l’immediata sequenza temporale fra aggiudicazione e contratto. L’articolazione della clausola stand still nei due periodi di “sospensione sostanziale” e di “sospensione processuale” (BARTOLINI E FANTINI pag. 1095) nei quali opera la sospensione automatica dell’esecutività dell’aggiudicazione e l’irreversibilità dei suoi effetti, è, forse, la vera novità della direttiva ma anche la prova della consapevolezza di quanto sia difficile privare di effetti in contratto perché la materialità dell’esecuzione produce situazioni in continuo divenire.
Che, dopo l’ordinanza delle Sezioni Unite n. 2906/2010, la tematica dei rapporti fra aggiudicazione e contratto sia stata “oramai consegnata alla storia” (CAPONIGRO) è perciò una mezza verità: sicuramente chiude il “conflitto carsico” (CINTIOLI) fra le giurisdizioni, al quale aveva dato luogo la decisione delle Sezioni Unite n. 27169/2007, in qualche modo ricomposto dall’Adunanza Plenaria n. 9/2008 e fors’anche dalle stesse Sezioni Unite nella nota sentenza n. 14805/2009 sui “maggiori poteri” rispetto al giudice ordinario del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.
L’affermazione, nel principio di diritto dell’ordinanza n. 2906/2010 che “lo stesso giudice (amministrativo) adito per l'annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente (e non illegittimamente), di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall'aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo”, lascia aperti gli interrogativi sull’azione che il contraente pretermesso illegittimamente/illecitamente esercita, quando il bene della vita da ottenere non sia il contratto ma il solo equivalente pecuniario. Gli interrogativi sulla pregiudizialità necessaria dell’annullamento saranno affrontati nel momento in cui sarà operativo il Codice del processo amministrativo. In quel momento troverà infatti, un definitivo chiarimento la valutazione ai sensi dell’art. 1227 del codice civile della condotta processuale della parte, che, senza giustificato motivo, non ha, a suo tempo domandato di conseguire l’aggiudicazione e il contratto, imposta dal secondo comma dell’art. 245-quater D.Lgs. n. 53/2010.
2. La privazione di effetti
Nel diritto vivente, il decreto attuativo opera su situazioni in larga parte non risolte, nonostante le decisioni susseguitesi negli ultimi anni: gli interventi degli organi di “nomofilachia interna” di entrambe le giurisdizioni non hanno trovato attuazione in maniera concreta ed affidabile: non constano, infatti pronunzie del giudice ordinario che abbiano dichiarato nullo il contratto da aggiudicazione illegittima e le sentenze del giudice amministrativo in sede di ottemperanza si possono contare su una mano. Vuoi per l’esiguo arco di tempo durante il quale lo stesso si è consumato, vuoi per il mutamento di legislazione, il conflitto, più che carsico è stato una bolla di sapone.
A monte, va collocata la stessa espressione «privazione di effetti» utilizzata dalla direttiva 2007/66/CE, definita “tecnicamente anodina” (BARTOLINI E FANTINI pag. 1098) per descrivere una fattispecie produttiva di inefficacia del contratto principalmente per vizi del procedimento culminato nel provvedimento di aggiudicazione, e dunque degli atti ad evidenza pubblica. L’espressione è stata abbandonata nel decreto di attuazione della direttiva sostituita dall’«inefficacia» su parere del Consiglio di Stato che l’ha preferita al termine «caducazione», adoperato nell’art. 246, co. 4 del Codice dei contratti pubblici e all’art. 20, co. 8 del decreto legge n. 185/2008, [1] e sempre con riferimento alla discutibilissima limitazione degli effetti delle misure cautelari e dell'annullamento dei provvedimenti relativi a progetti facenti parte del quadro strategico nazionale: in un procedimento super accelerato, come è stato definito quello introdotto dal decreto attuativo della direttiva, la condanna al solo risarcimento che scaturisce dalla sospensione o dall’annullamento dei provvedimenti di gara significa perpetuare senza alcuna ragione la “riserva di provvedimento illegittimo” posta dal legislatore con l’intento di non assoggettare al giudice le cosiddette “opere strategiche” anche per quanto attiene al subentro della parte vincitrice, con buona pace dell’effettività della tutela.
Tornando alla caducità/inefficacia del contratto, l’indeterminatezza del legislatore non è stata accidentale, ma rispondente alla precisa scelta di non prendere posizione sul gli effetti dell’annullamento giudiziale, nella consapevolezza della querelle infinita, riportata esaustivamente nella lunghissima ordinanza della Quinta Sezione n. 1328/2008, di rimessione all’Adunanza Plenaria della relativa questione. Scelta pienamente condivisibile alla luce del compito del legislatore di assettare la materia senza immischiarsi nelle diatribe dottrinali specie se non ancora sopite come è quella sulla natura del contratto di appalto, ricondotto a schemi pubblicistici o privatistici a secondo dall’angolo visuale da cui lo si consideri.
2.1. ... nella direttiva n. 66/2007
Nella direttiva ricorsi 2007/66/CE la privazione “comunitaria” di effetti del contratto è ricondotta ad una pronunzia giudiziale (art. 2-quinquies) oppure ad una sanzione (art. 2 sexies).
Quella giudiziale è prevista in tre distinte ipotesi: a) affidamento dell’appalto senza previa pubblicazione del bando, ove prescritta; b) stipulazione del contratto in violazione dello stand still, se all’interessato sia stato precluso di conseguire un’efficace tutela giurisdizionale prima della conclusione del contratto e in presenza di accertata violazione delle direttive sostanziali; c) violazioni relative alla deroga del termine sospensivo per appalti basati su di un accordo quadro o su di un sistema dinamico di acquisizione.
Delle tre ipotesi enunciate dalla direttiva sono acquisiti (BARTOLINI E FANTINI pag. 1098) altrettanti postulati di rilievo:
I) la “contiguità contenutistica” sulla sorte del contratto conseguente all’annullamento della (presupposta) aggiudicazione;
II) la non esaustività della disciplina comunitaria delle fattispecie specifiche da cui discende la privazione di effetti del contratto;
III) la competenza della legge nazionale ad enucleare:
- le ulteriori fattispecie (rispetto a quelle comunitarie) da cui discende la privazione degli effetti del contratto;
- gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto;
- le conseguenze giuridiche sostanziali del contratto considerato privo di effetti, ed in particolare di stabilirne la portata retroattiva, ovvero ex nunc, con conservazione dell’effettuali medio tempore prodottasi, imponendo, in tale seconda evenienza l’applicazione di una sanzione alternativa.
Quella sanzionatoria, contenuta nell’art. 2-sexies della direttiva 2007/66/CE offre uno spunto di significativa riflessione: le espressioni «prevedono» / «possono prevedere» utilizzate dall’art. 2-sexies della direttiva a proposito della privazione di effetti.
Nel primo caso (gli Stati membri prevedono) la violazione delle regole sul previo ricorso alla stessa amministrazione aggiudicatrice (art. 1, par. 5) o all’organo di prima istanza indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice (art. 2, par. 3) o di quelle sul termine minimo di dieci giorni fissati di stand still con pregiudizio all’interessato di avvalersi dei mezzi di tutela (art. 2 bis par. 2) deve produrre senz’altro la conseguenza, all’interno degli Stati membri, della privazione di effetti oppure una sanzione alternativa. All’infuori di queste conseguenze, non vi è scelta: lo Stato membro non può non applicare la sanzione.
Nel secondo caso (gli Stati membri possono prevedere), è oggetto di una scelta dello Stato membro se attribuire al giudice (i.e. all’organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice) il potere di considerare privo di effetti il contratto o di irrogare una sanzione alternativa: lo Stato membro può perciò diversamente articolare i poteri del giudice fra un massimo e un minimo, come avviene in tutte le sanzioni e regolarne l’uso dei poteri. Può perciò limitarli all’una o all’altra o attribuirgli il potere di scelta frale due.
2.2. ... nella legge di delega n. 88/2009
Per quanto attiene agli effetti sul contratto delle disposizioni della direttiva 2007/66/CE, anche la legge di delega si àncora all’espressione «privazione di effetti del contratto». Oltre a ribadire la precisa opzione della giurisdizione amministrativa, l’art. 44, co. 3 lett. h) ne afferma la recezione nell’ambito di un «giurisdizione esclusiva e di merito» nel quadro di una prospettiva decisamente pan processuale (se non giurisdizione centrica) nell’intento di assegnare al giudice «forti poteri di ufficio» comprendenti – fra l’altro – la valutazione di vera a propria opportunità sulla conservazione del contratto: potere molto accentuato anche nella stessa decisione di «calibrare» l’eventuale pronuncia d’inefficacia in relazione al suo carattere retroattivo o meno (LIPARI).
La legge di delega contiene quattro specifici criteri direttivi:
I) nei casi di annullamento dell’aggiudicazione per violazione delle regole di diritto comunitario -aggiudicazione senza previa pubblicazione del bando e stipulazione senza stand still o degli altri meccanismi sospensivi - è il giudice a dichiarare il contratto privo di effetti, sia pur con le deroghe e i temperamenti ivi previsti (considerazione di esigenze imperative connesse ad un interesse generale per la conservazione del contratto);
II) nei casi di annullamento «sanzionatorio» dell’aggiudicazione, spetta al giudice la scelta, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti, fra la privazione degli effetti (e la relativa decorrenza) e le sanzioni alternative.
III) nei casi di annullamento dell’aggiudicazione per violazione delle regole del diritto nazionale, è il giudice a decidere, bilanciando gli interessi coinvolti, se risarcire per equivalente il concorrente illegittimamente pretermesso o privare degli effetti il contratto, stabilendone la decorrenza ex nunc o ex tunc;
IV) il giudice, infine applica le sanzioni alternative entro i minimi e i massimi stabiliti.
A proposito della scelta del giudice che annulla l’aggiudicazione, è sintomatico che l’art. 44, comma terzo lett. h) punto 3 della legge di delega ne definisca le alternative tra la «privazione di effetti del contratto ovvero risarcimento per equivalente del danno subito e comprovato», senza affatto accennare alla reintegrazione in forma specifica, considerata nell’art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998, la modalità di risarcimento del danno ingiusto da mancata aggiudicazione tramite la quale il giudice amministrativo ha originariamente disposto il subentro nel contratto del ricorrente vincitore, per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione.
L’impressione è che lo stesso legislatore delegante abbia inteso sottrarre il sub ingresso nel contratto alla fattispecie risarcitoria, per riportarlo nell’alveo normale degli effetti del giudizio cognitorio, così sottraendolo alla fase esecutiva dell’annullamento dell’aggiudicazione, nel quadro della “contiguità contenutistica” fra aggiudicazione e contratto. In questo diverso quadro concettuale, il sub ingresso rappresenta un mero effetto della sentenza, che richiede valutazioni distinte da quelle risarcitorie o reintegratrici proprie dell’art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998. Nel dichiarare «privo di effetti» o «inefficace» il contratto, il sub ingresso diviene una statuizione della sentenza che il giudice emana nel quadro dell’esame delle domande che gli sono sottoposte, in applicazione dei principi di concentrazione e del giusto processo.
2.3. … e nel decreto legislativo n. 53 del 2010.
Queste conclusioni traggono diretta origine dai principi della direttiva, la cui trasposizione nell’ordinamento nazionale si basa sui seguenti punti essenziali (DE NICTOLIS):
1) il giudice amministrativo, che conosce dell'aggiudicazione, esercita la giurisdizione anche sulla sorte del contratto (art. 244, D.Lgs. n. 163/2006);
2) il vizio che affligge il contratto dopo l’annullamento dell'aggiudicazione è un vizio radicale di invalidità derivata dall'illegittimità dell'aggiudicazione, qualificata come “inefficacia” che consegue automaticamente dall'annullamento dell'aggiudicazione (art. 245-bis,co. 1, D.Lgs. n. 163/2006);
3) l’inefficacia del contratto come conseguenza immediata e diretta dell'annullamento dell'aggiudicazione spetta al giudice che la dichiara indipendentemente dalla domanda di parte;
4) il contratto deve, di regola, essere dichiarato inefficace nel caso delle “più gravi violazioni” (i.e. alle regole comunitarie);
5) il giudice è tenuto a valutare le “esigenze imperative connesse ad un interesse generale” in presenza delle quali il contratto è mantenuto anche nel caso di violazioni gravi, sia pur con l’applicazione delle sanzioni alternative (art. 245-bis, co. 2, D.Lgs. n. 163/2006);
6) Le esigenze imperative che giustificano il mantenimento del contratto sono connesse ad un più qualificato "interesse generale" non ad un semplice interesse "pubblico" quale può essere il solo interesse economico legato direttamente al contratto oppure quello della stazione appaltante;
7) il contratto è mantenuto in vita e si applicano le sole sanzioni alternative nelle violazioni dello stand still o dell'effetto sospensivo che non abbiano impedito la tutela giurisdizionale e la possibilità di ottenere l'affidamento, e che non si sommino a vizi sostanziali dell'aggiudicazione (la violazione è considerata meno grave dall’art. 245-quater, co. 3, D.Lgs. n. 163/2006);
8) la decorrenza dell’inefficacia, retroattiva o ex nunc, è fissata dal giudice che applica le sanzioni alternative se la privazione di effetti avviene ex nunc (art. 245-bis, co. 1, D.Lgs. n. 163/2006);
9) le sanzioni alternative previste sono la pena pecuniaria proporzionata al valore del contratto e la riduzione della durata residua del contratto (art. 245-quater, D.Lgs. n. 163/2006);
10) il giudice applica le “sanzioni alternative” singolarmente o cumulativamente, e graduandole tra i minimi e i massimi di legge.
11) la valutazione sugli interessi pubblici e privati in gioco da cui consegue il mantenimento del contratto nonostante l’illegittimità dell’aggiudicazione spetta al giudice amministrativo;
13) il giudice valuta caso per caso se dichiarare inefficace il contratto, ovvero mantenerlo accordando il risarcimento del danno solo per equivalente e senza le sanzioni alternative, in presenza di violazioni del procedimento di aggiudicazione (violazioni “non più gravi”, i.e. alle regole nazionali art. 245-ter, D.Lgs. n. 163/2006);
Per quanto attiene al risarcimento per equivalente e al diritto del ricorrente ad ottenere l’aggiudicazione e il contratto, il decreto attuativo fissa ulteriori tre regole in applicazione del principio della domanda e dell’onere della prova:
I) il risarcimento del danno solo per equivalente pecuniario che il giudice accorda se non ritenga che il contratto debba essere dichiarato inefficace, spetta solo al ricorrente avente titolo all'aggiudicazione che è tenuto a provarlo nei suoi presupposti e nei suoi elementi costitutivi (art. 245-quinquies, co. 1, D.Lgs. n. 163/2006);
II) Il sub ingresso del contratto in favore del ricorrente vittorioso, non avviene automaticamente ma è soggetto ad apposita domanda, non solo di annullamento dell'aggiudicazione, ma anche di ottenere l'aggiudicazione e il contratto;
III) la condotta del ricorrente che senza giustificato motivo, non chieda l'aggiudicazione e il contratto, oppure, pur avendoli inizialmente chiesti, li rifiuti in prosieguo senza giustificato motivo, tale condotta viene valutata dal giudice ai sensi dell'art. 1227 c.c. (il giudice potrà negare il risarcimento del danno per equivalente (art. 245-quinquies, co. 2, D.Lgs. n. 163/2006).
Rispetto al sub ingresso nel contratto la fase risarcitoria per equivalente costituisce un momento a sé nella dinamica dell’esecuzione della sentenza, tanto è vero che deve essere considerato come indizio per la limitazione dell’equivalente da risarcire o causare addirittura il rigetto della domanda di risarcimento del danno ai sensi dall’art. 245-quinquies del D.Lgs. n. 163/2006.
3. La centralità della cognizione e la funzione dell’ottemperanza.
La conseguenza immediata dell’ipostazione accolta dal decreto attuativo è riconduzione dell’ottemperanza nei suoi limiti tradizionali, forse travalicati dall’Adunanza plenaria n. 9/2008, non più necessaria per evitare il conflitto fra le giurisdizioni.
La soluzione di spostare l’esecuzione della sentenza sull’amministrazione, tenuta in sede di emanazione degli atti ulteriori, a “rilevare la sopravvenuta caducazione degli effetti del contratto” in coerenza con l’annullamento dell’aggiudicazione al quale l’amministrazione stessa doveva conformare la sua successiva azione amministrativa, oltre a suscitare critiche per l’applicazione dell’autotutela su un atto di diritto privato come (secondo alcuni) rimane il contratto, da luogo ad un sistema tripartito di moltiplicazione di giudizi (annullamento in sede di cognizione – diniego di autotutela – attivazione dell’ottemperanza), il cui presupposto è l’insorgere di un autonomo diritto al risarcimento in forma specifica, azionabile con un separato giudizio nell’ipotesi di diniego di autotutela.
Che dall’annullamento dell’aggiudicazione illegittima derivi comunque per l’amministrazione un obbligo di provvedere non è però sempre vero come dimostra una recente sentenza di primo grado (Tar Veneto, n. 1838/2010, GiustAmm 6/2010), nella quale le domande del ricorrente principale e incidentale si sono eliminate a vicenda: ritenuto che il giudice amministrativo conosce anche del rapporto contrattuale che può essere privato di effetti anche dall'organo indipendente che decide sui ricorsi (oltre che dallo stesso soggetto aggiudicante che ha stipulato l'atto), la sentenza dichiara l'inefficacia del contratto stipulato nelle more dall'amministrazione sulla base di una gara svolta in modo illegittimo, accogliendo il ricorso principale per difetto dei requisiti di partecipazione dell’aggiudicatario ed accoglie il ricorso incidentale di quest’ultimo, dichiarando illegittima l’ammissione alla gara del ricorrente principale ed azzerando la gara per mancanza di concorrenti, avendovi partecipato solo due imprese. Non potendo obbligare l’amministrazione a rinnovare la gara, in assenza di proposizione della domanda (art. 245-bis D.Lgs. n. 163/2006 ultimo inciso), la sentenza (correttamente) non va oltre la dichiarazione d’inefficacia del contratto.
Se la parte non lo richiede espressamente, appartiene infatti alla discrezionalità dell’amministrazione ed è quindi riservato ad un provvedimento espresso e insindacabile, bandire la stessa gara per acquisire altre offerte, non bandirla più o bandirne una diversa, frustrando in tal modo ogni aspettativa degli allora ricorrenti principale e incidentale. Non essendo possibile dilatare l’interesse strumentale all’annullamento della gara sino ad ottenerne il rinnovo negli stessi termini della precedente, non è neppure possibile configurare i presupposti dell’ottemperanza, perché ciò che fa l’amministrazione dopo l’annullamento totale della procedura è oggetto di attività provvedimentale alla quale è estraneo ogni vincolo o materialità.
Diverso sarebbe stato il caso il rinnovo della gara fosse stato richiesto da una delle parti e l’amministrazione non avesse bandito la gara o ne avesse bandito una con diversi requisiti tale da escludere a priori il ricorrente vincitore. Naturalmente questi avrebbe potuto adire il giudice dell’ottemperanza, denunciando l’inerzia o la malafede dell’amministrazione e pertanto un comportamento materiale anche se mediato a un provvedimento (l’eventuale bando di una gara con presupposti di partecipazione diversi)
Oggetto di ottemperanza è anche il comportamento dell’amministrazione esaminato in una decisione altrettanto recente del giudice d’appello (Cons. Stato, VI, 11 gennaio 2010, n. 20): dopo l’annullamento dell’aggiudicazione di un appalto di lavori, la stazione appaltante non stipula immediatamente il contratto con il nuovo aggiudicatario e, fa proseguire, nelle more, i lavori al precedente aggiudicatario. Sul piano risarcitorio dell’equivalente, gli obblighi dell’amministrazione sono individuati nel non pregiudicare la completa e puntuale esecuzione della nuova aggiudicazione tramite il prodursi di effetti irreversibili e nella stipula del nuovo contratto con il ricorrente vittorioso in giudizio per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione e del contratto. Oltre a determinare l’ambito del danno risarcibile per equivalente, la sentenza precisa, sempre in fase cognitoria, che la parte vittoriosa deve subentrare nel contratto al posto dell'originario aggiudicatario nel contratto di cui sia iniziata l’esecuzione tenendo conto delle condizioni della gara originaria a cui il contratto si riferisce. Il giudice d’appello qualifica il danno risarcibile secondo i criteri delle responsabilità da inadempimento che ha fonte nel giudicato. La violazione dell’obbligo dell’Amministrazione va ricondotto all’aver permesso al precedente aggiudicatario di continuare i lavori senza predisporre i mezzi necessari a permettere il sub ingresso che costituiscono comportamenti puramente materiali, tutelabili con l’affidamento.
Trattandosi di comportamenti materiali la loro esecuzione coattiva è riservata all’ottemperanza e non alla cognizione. In quest’ultima sede, può essere dichiarato il loro contrasto con il giudicato e la buona fede del vincitore del ricorso per quanto attiene il danno patrimoniale. L’immutazione della realtà fattuale tramite comportamenti diversi che immettano, materialmente l’avente diritto nell’esecuzione delle opere è riservata al commissario ad acta oppure all’esecuzione in forma specifica, da pronunciare da parte del giudice ordinario, trattandosi di situazioni di “puro diritto” sottratte alla giurisdizione esclusiva e riservate al giudice ordinario, cui spetta conoscere delle situazioni contra jus in applicazione dell’Allegato E, recepito dalla costituzione.
4. (continua) Esiste ancora una tutela specifica? (l’art. 245-quater del codice).
Appare equivoca, sotto questo aspetto, l’affermazione della natura “mista” del giudizio di ottemperanza, di esecuzione e di cognizione, intesi come prosecuzione del giudizio di merito che arricchisce, pur rimanendone condizionato, il contenuto vincolante della sentenza cognitoria (Cons. Stato, VI, n. 796/2008). È vero che il giudice dell’ottemperanza può esplicitare o completare la regola posta dal giudicato cognitorio se è implicita o incompleta. Ed è altrettanto vero che i poteri sostitutivi, cumulativamente esercitati hanno carattere ordinatorio e cassatorio. Ma questo è però anche il suo limite, nel senso che all’ottemperanza è precluso dettare una regola di giudizio nuova o su un oggetto diverso dal giudicato da attuare, come accadrebbe se, in sede di ottemperanza il giudice intervenisse sul contratto indipendentemente dal diniego dell’autotutela o sull’interzia dell’amministrazione, “riscrivendo” immediatamente il contratto indipendentemente dalla statuizione contenuta nel giudicato cognitorio, qualora, limitato al solo annullamento dell’aggiudicazione.
La situazione di vantaggio che il ricorrente vincitore riceveva dall’Adunanza Plenaria n. 9/2008 era perciò l’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato di annullamento nel senso di «non potere non trarre le conseguenze dell’illegittimità della sua azione» sul piano delle modifiche della realtà materiale necessarie all’«attuazione» dell’annullamento dell’aggiudicazione. Sul piano risarcitorio, la reintegrazione in forma specifica rimaneva estranea al giudicato di annullamento perché investiva un oggetto diverso, il contratto, la cui cognizione era preclusa alla giurisdizione esclusiva amministrativa. Con l’intermediazione dell’ottemperanza, la tutela in forma specifica, conseguente all’attuazione dell’annullamento, che non ne costituiva oggetto diretto ma solo mediato, era offerta dal giudice naturale che è quello dell’esecuzione della sentenza perché legata soltanto a comportamenti «materiali» dell’amministrazione.
Ampliato l’oggetto del giudizio cognitorio al contratto, oggetto di domanda diviene di «conseguire l’aggiudicazione e il contratto» come correttamente si afferma nel nuovo art. 245 quinques del D.Lgs. n. 163/2006, dove l’unica cosa «vecchia» e disallineata che si rinviene è proprio la rubrica: con l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione la tutela in forma specifica non ha niente a che fare, neppure sul piano descrittivo. Anzi ingenera solo confusione, perché enuncia una tutela risarcitoria oggetto di ottemperanza nel sistema antecedente alla trasposizione ma non più nel momento presente, dove conseguire l’aggiudicazione è oggetto diretto della domanda cognitoria, che viene accordata dal giudice a conclusione del processo senz’altra intermediazione. In poche parole, il sub ingresso non è oggetto di risarcimento ma di domanda giudiziale, da proporre, anzi prima di ogni altra.
Analogamente all’ottemperanza, che si ritrae entro i limiti naturali dei comportamenti materiali difformi al giudicato, il risarcimento si comprime nell’ambito del danno patrimoniale vero e proprio, rimanendo la reintegrazione in forma specifica riservata al rifiuto materiale dell’amministrazione di eseguire una prestazione di dare o di fare, analogamente a quanto avviene nell’ordinario inadempimento delle obbligazioni. Spetterà all’ottemperanza ricondurre la situazione di fatto a quella di diritto, analogamente a quanto avviene in qualsiasi altro giudizio in cui sia parte un pubblica amministrazione. Non spetta all’ottemperanza fa conseguire al ricorrente vincitore l’aggiudicazione e il contratto, perché a questo ha già provveduto il giudice della cognizione con la sua sentenza.
Ci si può chiedere se alle stesse conclusioni di poteva arrivare già nel sistema anteriore alla direttiva 2007/66/CE, come è stato sostenuto (CARDARELLI GiustAmm 2/2010) nel valutare criticamente l’ordinanza delle Sezioni Unite n. 2906/2010. L’affermazione della “complessiva insufficienza” del sistema ad assicurare l’accessibilità ai mezzi di tutela, la loro effettività, la maggiore rapidità possibile delle decisioni sui ricorsi, muove dal presupposto che la direttiva 2007/66/CE “non apporta alcuna sostanziale novità (almeno sul piano dei principi) rispetto alla precedente direttiva 665/89 che conteneva identiche previsioni al proprio art. 1. Già da allora sarebbe stato possibile enucleare la capacità del giudice di incidere sul contenuto del contratto ben oltre la mera privazione di effetti, estendendosi il potere alla rimodulazione delle prestazioni dedotte nell'appalto, alla sua durata, ed anche al sinallagma funzionale originariamente cristallizzato. La conclusione sarebbe sorretta dalle seguenti:
- il molteplice riferimento nella precedente direttiva alla necessità di valutare tutti gli aspetti pertinenti;
- il modello di intervento dell'organo indipendente che decide sui ricorsi, calibrato dal legislatore comunitario sull'ordinamento francese, nel quale i poteri del giudice amministrativo sul contratto (che significativamente è considerato "contratto amministrativo") sono decisamente protesi all'incidenza radicale sulla morfologia, struttura e contenuto economico delle prestazioni:
- l’unitarietà del fenomeno nella sua commistione di pubblico-privato che postula un unico giudice (MERUSI - SCOCA);
- la visione del fallimento dell'aggiudicazione, propria delle direttive sui ricorsi, di vero e proprio “fallimento del mercato” che necessita l’esercizio da parte del giudice del potere della conformazione complessiva dell'assetto degli interessi, alla stregua di una vera e propria microregolazione del mercato.
- la necessità che il giudice diventi “l'arbitro di una operazione economica complessiva colta nella sua unitarietà, nell'ambito della quale possono essere definiti dall'ordinamento i parametri per l'esercizio della funzione, e mai stabilite ex ante le conseguenze automatiche delle illegittimità accertate in sede giurisdizionale.
L’ottica di queste considerazioni è a dir poco inquietante: più che stabilire un corretto assetto istituzionale, la sentenza n. 27169/2007 delle Sezioni Unite avrebbe piegato l’art. 113 cost. alla finalità, del tutto estranea, di ricondurre la tutela giurisdizionale nei confronti dei contratti pubblici nell’alveo (improprio) dell’art. 102 cost. sottraendola al suo giudice naturale che è quello degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi, nelle particolari materie indicate dalla legge e altrettanto avrebbe fatto, sia pur per “amor di pace” anche l’Adunanza Plenaria n. 9/2008. In sostanza, i “maggiori poteri” del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, rispetto al giudice ordinario riconosciuti dalla sentenza n. 14805/2009 delle Sezioni Unite, erano già presenti nel sistema, ancor prima della sostituzione con il diverso criterio dei "blocchi di materie” (art. 20, l. n. 59/1997) del criterio di riparto della giurisdizione fissato in Costituzione, e costituito dalla dicotomia “diritti soggettivi-interessi legittimi”. L’accettazione di tali conclusioni imporrebbe una rilettura di tutto il sistema, a cominciare dalla sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale.
5. Sentenza caducante e contratto caducato.
Dalla direttiva 2007/66/CE così come trasposta, cade il vincolo del giudice amministrativo di considerare l’aggiudicazione annullata sotto il solo aspetto della conformazione ad contenuto precettivo della decisione e si innesta il passaggio della sua cognizione sul contratto sul contratto in relazione al vizio accertato nel procedimento di aggiudicazione e sul ruolo che assume la buona o mala fede del contraente pubblico (art. ex artt. 2037 e 2038 c.c.) in fatto di obbligazioni restitutorie (CALVO).
La maggiore ampiezza di poteri del giudice amministrativo ha indotto a ravvisare nel decreto legislativo n. 53/2010 una sorta di anticipo della giurisdizione estesa al merito contenuta nella legge delega di riforma del processo amministrativo (art. 44, comma secondo, lett. b) n. 2, l. n. 69/2009). L’ipotesi non è del tutto convincente: in disparte l’espressa rinuncia dei compilatori del nuovo Codice del processo di introdurre nel giudizio amministrativo la giurisdizione anche in merito e l’espressa limitazione della delega al «riordino … dei relativi casi… anche mediante soppressione delle fattispecie non più coerenti con l'ordinamento vigente», l’estraneità dalla giurisdizione di merito del potere di rideterminare il contenuto del contratto si evince chiaramente dall’art. 245-ter del D.Lgs. n. 163/2010 che limita entro precisi confini la cognizione del giudice che dichiara inefficace il contratto, analogamente a quanto avviene sempre più frequentemente negli ordinari giudizi di legittimità.
Che sia consentito al giudice di sostituirsi all’amministrazione nel compiere determinate scelta non significa attribuzione di potere di merito, nell’esercizio del quale il sindacato si sposta sull’opportunità e sulla convenienza dell’atto e non è costretto da presupposti predeterminati dal legislatore, come avviene nel nuovo art. 245-ter del Codice. Anche se il potere attribuito dalla direttiva deborda ampiamente dai tradizionali confini del controllo di legittimità ed infrange l’impedimento del giudice di sostituirsi all’amministrazione, è pur vero che la sostituzione non esula da un preciso oggetto: valutare o meno la convenienza di mantenere in vita il contratto sulla scorta di valutazioni in buona sostanza privatistiche, fra le quali spiccano gli «interessi delle parti»: alla valutazione del giudice è perciò estraneo ogni elemento di cura dell’interesse pubblico secondo criteri di ragionevolezza propria del merito amministrativo (SAITTA) ed è propria la convenienza economica alla realizzazione del programma negoziale del ricorrente o dell’aggiudicatario di matrice esclusivamente privatistica.
Lo spostamento di ottica rispetto alla giurisdizione “anche in merito” diviene ancora più evidente: l’annullamento dell’aggiudicazione rappresenta non più l’unico oggetto del giudizio ma un momento di una più complessa valutazione nella quale al giudizio di legittimità sul provvedimento succede quello di convenienza sul contratto. Se con l’annullamento dell’aggiudicazione il contratto fuoriesce dalle mani dell’amministrazione, con la privazione di effetti il contratto stesso entra nelle mani del giudice che può decidere se mantenerlo o modificarlo e in qual misura. Il contratto dichiarato inefficace viene in sostanza riscritto dal giudice, sulla scorta delle illegittimità rilevate nell’aggiudicazione, dello stato di fatto e della convenienza delle parti. E tutto questo si realizza nella cognizione: mediando un termine proprio del diritto comunitario, la sentenza diventa, in poche parole self executing, senz’altra valutazione diversa da quella cognitoria, in applicazione piena del principio della concentrazione.
Nel sistema processuale così articolato, può avvenire che proprio la fase della valutazione del contratto sfugga al doppio grado, come si verifica quando la domanda del ricorrente, respinta dal tribunale amministrativo, sia, invece, accolta in sede d’appello e il giudice dichiari inefficace il contratto. È un po’ lo stesso inconveniente che si verifica nel giudizio di ottemperanza qualora la sentenza da eseguire sia del consiglio di stato e non del Tar. È dunque superabile con applicazione degli stessi principi.
6. Caducazione - privazione di effetti - inefficacia - sub ingresso : più facce di uno stesso fenomeno?
All’effetto annullatorio dell’aggiudicazione sul contratto i nomina jurus attribuiti sono stati diversi e tutti senza delinearne i contorni sistematici: l’ultimo, del decreto legislativo n. 53/2010 lo qualifica in termini di “inefficacia”, la direttiva con la modalità della “privazione di effetti”, il Codice dei contratti con il concetto di “caducazione”. Per tutti vale la medesima riflessione (Cons. Stato 1328/2008): le locuzioni non esprimono una categoria dogmatica ma un evento soltanto fattuale, cioè inidoneo ad individuare la situazione giuridica che lo presuppone e lo determina e descrivono una pluralità di effetti connessi all’operare di diversi presupposti.
Così al mantenimento dell’efficacia del contratto in presenza delle esigenze imperative connesse all’interesse generale, dopo l’annullamento dell’aggiudicazione per le “gravi violazioni” previste in particolare dalle lett. a) e b) dall’art. 245-bis co. 1 (aggiudicazione priva di bando) non è estranea la sanatoria del negozio giuridico nullo di diritto privato. Il mantenimento degli effetti del contratto aggiudicato senza bando o con procedura negoziata priva di presupposti nasce dall’esigenza di evitare che il rimedio sia peggiore del male. La scomparsa dall’economia reale del contratto illegittimo soddisfa il criterio sanzionatorio di astratta giustizia ma non è consolo alle esigenze del mercato che ne impongono la prosecuzione, in assenza di altri esecutori idonei a farlo. Queste sono le esigenze imperative menzionate dall’art. 245-bis del D.Lgs. n. 163/2006 e gli interessi economici rispondenti la logiche di mercato tali da rendere sproporzionato l’eventuale subentro nel contratto. Dalle esigenze imperative restano escluse proprio le valutazioni dell’interesse pubblico che il giudice ha compiuto sinora per giustificare o meno la possibilità dell’esecuzione in forma specifica. Il che, oltre a giustificare l’autonomia dell’accoglimento dal risarcimento rispetto alla domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto, pone la privazione di effetti per gravi illegittimità sul piano più generale del conflitto fra il regolamento negoziale e l’ordinamento comunitario, da assoggettare preferibilmente a sanzione, ma nel suo complesso da mantenere sino al raggiungimento dello scopo.
Nei casi (diversi dalle gravi violazioni) previsti dall’art. 245-ter, la presenza di una parte pregiudicata dall’aggiudicazione illegittima rende necessaria la valutazione di elementi più propriamente negoziali e meno attinenti agli interessi dell’economia generale, quali sono l’interesse delle parti, il vizio dell’aggiudicazione, la possibilità del ricorrente di eseguire la prestazione, lo stato di esecuzione del contratto.
La diversità sul piano sostanziale degli interessi da considerare per effetto dell’inefficacia del contratto giustifica appieno la diversità di locuzioni per esprimere un evento sostanzialmente unico ma diverso dei presupposti e negli effetti che attengono talvolta ad interessi generali, talaltra ad interessi particolaristici delle parti in contesa.
Anche il subingresso o subentro del ricorrente vincitore che segue alla caducazione/privazione di effetti/inefficacia del contratto costituisce un’altra locuzione, espressione di categorie fattuali, che indica situazioni non definibili a priori e rapportabili soltanto alla situazione esistente nel mondo reale al momento in cui interviene le pronunzia del giudice: se il contratto non è ancora stipulato, la sentenza opera direttamente sull’aggiudicazione provvisoria o definitiva rendendo nullo per illiceità qualsiasi contratto che l’amministrazione intenda stipulare con un soggetto che non sia il ricorrente vincitore; se il contratto sia stato ancora stipulato ma non eseguito, la sentenza realizza una novazione soggettiva del rapporto se il contratto sia in corso di esecuzione, nel momento in cui la sentenza interviene, l’ “effetto conformativo” realizza una novazione del contratto che investe i diritti e gli obblighi delle parti, secondo lo schema già delineato dall’art. 245-bis senz’altra intermediazione.
Più che ad approssimazioni, la genericità dei termini contenuti nel Codice e nella Direttiva va perciò ricondotta (CARDARELLI) alla centralità del ruolo del giudice, che non impone di indagare sulla qualificazione delle invalidità di cui risulterebbe affetto il negozio stipulato (che devono essere diversamente graduate attraverso disposizioni di diritto positivo, quali quelle afferenti alla nullità o all'annullabilità), ma limitarsi alla sola considerazione di un contratto reso claudicante dal sopravvenuto annullamento dell'aggiudicazione, i cui effetti possono essere mantenuti (nei limiti fissati dalla direttiva) attraverso una pronuncia (costitutiva) del giudice. Sarebbe in questo caso proprio la delibazione del giudice del ricorso a tenere luogo del contratto ed incidere direttamente sulla fattispecie negoziale, tenendo conto di tutti gli aspetti pertinenti (durata, retroattività dell'inefficacia, perdurante efficacia, restituzione delle somme eventualmente erogate e non dovute). Realizzando così la valutazione caso per caso degli effetti dell'annullamento dell'aggiudicazione non solo sul contratto, ma sulla operazione economica nel suo complesso.
Ritorna così alla ribalta il problema della qualificazione del contratto di appalto, come delineato dal diritto privato speciale del Codice e delle direttive europee e quello del tipo di sindacato che esercita su di esso il giudice amministrativo.
6. Bando - capitolato - contratto.
Nella giurisprudenza e nella letteratura che hanno caratterizzato il tema nell’ultimo decennio, colpisce un obiter dictum delle Sezioni unite, n. 10443/2008 che “ nei casi di asta pubblica o di licitazione privata, ai sensi del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 16, comma 4, il processo verbale di aggiudicazione costituisce estrinsecazione dello stesso accordo delle parti per cui il contratto assume funzione solo formale e riproduttiva di detto verbale (… ). In tali fattispecie, oggi normativamente venute meno per l'espressa distinzione tra aggiudicazione e contratto di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 11, comma 7, deve condividersi la giurisprudenza amministrativa che, con l'annullamento degli atti di gara, fa coincidere quello dei contratti conclusi per effetto dell'aggiudicazione e all'esito della stessa (Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992).
C’è da chiedersi: se quello stipulato all’esito di una gara d’appalto sia un vero a proprio contratto o “mera estrinsecazione” di una passiva accettazione da parte dell’aggiudicatario di obblighi, clausole e disposizioni già contenute nel bando e/o nel capitolato speciale, nei cui confronti egli non ha nessun potere; dov’è l’accordo della parti dal momento che nell’appalto (diversamente da come può succedere anche nei contratti per adesione) né il concorrente né l’amministrazione possono mutare il contenuto della lex specialis salvo produrre la nullità dell’aggiudicazione per violazione della par condicio; quale peso abbia la volontà del privato contraente nella veste di aggiudicatario che deve sottostare a condizioni preventivamente accettate al momento di partecipare alla gara; se la distinzione del Codice tra aggiudicazione e contratto corrisponda sul piano del diritto a un fenomeno reale, oppure ad una fictio talmente generalizzata da generare i “diversi piani” su cui si muovono provvedimento e contratto e la problematica dei rapporti fra annullamento dell’uno e sorte dell’altro. C’è da chiedersi, insomma, cosa vieti di affermare che l’atto di aggiudicazione costituisca “estrinsecazione dello stesso accordo delle parti, di cui il contratto assume funzione solo formale e riproduttiva”. A questa tesi è però facile opporre l’intera tradizione amministrativistica che ha sempre ricondotto il contratto di appalto ad un negozio di diritto privato, la disposizione letterale del Codice che distingue dalla fase amministrativa dell’aggiudicazione quella privatistica della stipulazione, gli adempimenti legati all’esecuzione del contratto, disciplinati pressoché nella loro interezza dal diritto privato.
Con ogni probabilità le tesi si equivalgono, perché degli argomenti pro e contro, è difficile trovarne uno, almeno in prima approssimazione, che prevalga sull’altro in modo tale da privarlo definitivamente di peso. Ed è forse per questo che il legislatore nazionale, invece di impegnarsi in definizioni dottrinarie, si è attestato su termini generici non definitori e descrittivi di fenomeni.
Certo è che con la trasposizione della direttiva 2007/66/CE il giudice amministrativo conosce del contratto e può intervenire sul suo contenuto, nei limiti segnati dalle disposizioni attuative e questo determina il venire meno di ogni conflitto “carsico” fra giurisdizioni. Il giudice amministrativo non esaurisce la propria giurisdizione con l'annullamento degli atti di gara e del provvedimento di aggiudicazione e può pronunziarsi sull’efficacia soggettiva ed oggettiva del contratto stipulato senza eccedere dai limiti dei propri poteri. Annullata l’aggiudicazione, è la sentenza che si sostituisce al contratto e regola i diritti e gli obblighi delle parti: e questo in forza della prevalenza del diritto comunitario su quello nazionale che in qualche misura travolge anche le costruzioni dogmatiche, consegnando alla storia i rapporti fra aggiudicazione e contratto.
[1] Decreto-legge 29 novembre 2008 n. 185 (conv. legge 28 gennaio 2009, n. 2. - cd. decreto anticrisi). Secondo l’art. 20, il giudice può esclusivamente disporre il risarcimento degli eventuali danni, ove comprovati, solo per equivalente. Il risarcimento per equivalente del danno comprovato non può comunque eccedere la misura del decimo dell'importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario, in base all'offerta economica presentata in gara. Se la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave si applicano le disposizioni di cui all'articolo 96 del codice di procedura civile.
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