1.1. A norma dell’art. 267 , commi 1 e 1-bis, c.p.p. le operazioni di intercettazione di cui all’art. 266 dello stesso codice possono essere autorizzate o disposte soltanto se sussistono gravi indizi di reato (nella valutazione dei gravi indizi di reato si applica l’art. 203[1]) e l’intercettazione (presupposto investigativo intimamente intrecciato) è assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini.

L’art. 13, comma 1, primo e secondo periodo, del d.l. 13 maggio 1991, n. 152, conv. con mod., dalla l. 12 luglio 1991, n. 203, deroga a quanto disposto dall’art. 267 c.p.p. nel senso che, nell’ambito dei procedimenti relativi ad un delitto di criminalità organizzata o di minaccia col mezzo del telefono, le operazioni di intercettazione possono essere autorizzate o disposte se vi sono sufficienti indizi di reato e l’intercettazione è necessaria per lo svolgimento delle indagini [2].

Il provvedimento (quindi la sussistenza di detti presupposti) deve essere motivato (a pena di inutilizzabilità dei risultati probatori, come tra breve si ribadirà).

 

1.2.  Il presupposto è, dunque, rappresentato dalla sussistenza di gravi (o sufficienti) indizi di reato per le cui indagini l’intercettazione sia indispensabile (o soltanto necessaria) ai fini delle indagini).

Non si tratta di una valutazione del fondamento dell'accusa, di una prognosi, seppur in chiave indiziaria, di colpevolezza, ma si tratta di un controllo di particolare serietà delle ipotesi delittuose configurate, che non devono risultare meramente ipotetiche, richiedendosi una ricognizione (in motivazione) degli elementi dai quali sia dato desumere la probabilità dell'avvenuta consumazione di un reato (v., per tutte, Cass. VI 7 novembre 2006, Froncillo, RV 235318).

Ciò che è dirimente è l’esistenza (in chiave altamente probabilistica, o, nel caso dei reati di criminalità organizzata, nel più ristretto ambito della sufficienza indiziaria) di un «fatto storico» integrante una determinata ipotesi di reato, unito ad un controllo penetrante – va ribadito - circa l’esistenza delle esigenze investigative e la finalizzazione delle intercettazioni al relativo soddisfacimento (Cass. II 1° marzo 2005, Gatto, GD 2005, n. 17 p. 82).

A nulla rileva, dunque, che non sussistano, al momento del provvedimento, gravi indizi di colpevolezza a carico di un soggetto determinato.

Come questa Corte ha più volte avuto modo di osservare (cfr. da ultimo Cass. IV 16 novembre 2005, Bruzzese, RV 233184[3]), i gravi indizi di reato (e non di reità) che, ai sensi dell'art. 267 c.p.p., costituiscono presupposto per il ricorso alle intercettazioni, attengono all'esistenza dell'illecito penale e non alla colpevolezza di un determinato soggetto, sicché per procedere legittimamente ad intercettazione non è necessario che tali indizi siano a carico di persona individuata o del soggetto le cui comunicazioni debbano essere captate a fine di indagine.

 

1.3. La funzione di garanzia della motivazione del provvedimento risiede, dunque, nell’individuazione della specifica vicenda criminosa cui l’autorizzazione si riferisce (così Cass. II 1° marzo 2005, Gatto, cit.).

Anche se non necessariamente analitica la motivazione sul punto deve espressamente indicare, oltre il titolo del reato che legittima il ricorso allo strumento investigativo, le fonti degli elementi indiziari e la loro idoneità a connotare gli indizi stessi del requisito della gravità (v. Cass. II 12 aprile 1996, p.m. in proc. Amendola, RV 205870).

Con riguardo, invece, al presupposto dei «sufficienti indizi di reato» si è affermato che il provvedimento deve contenere la sintetica illustrazione degli elementi essenziali di indagine, sì da consentire alle parti e al giudice di stabilire la ritualità del provvedimento adottato, e può legittimamente recepire, previo adeguato vaglio critico, le risultanze delle informative redatte dalla polizia giudiziaria (cfr. Cass. VI 6 dicembre 2002, Moxhaku, RV 223283; Cass. V 22 maggio 2003, p.m. in proc. Caro, RV 225828).

Quanto, infine, alla indispensabilità del mezzo probatorio per la prosecuzione delle indagini, va segnalato che il provvedimento deve necessariamente dar conto delle ragioni che impongono l'intercettazione di una determinata utenza telefonica che fa capo ad una specifica persona, indicando pertanto il collegamento tra l'indagine in corso e la medesima persona (in tal senso Cass. VI 12 febbraio 2009, p.m. in proc. Lombardi Stronati, RV 243241).

 

1.4. La mancanza di motivazione – si diceva – (che si ha non solo quando l’apparato giustificativo manchi in senso fisico-testuale, ma anche quando la motivazione sia apparente, semplicemente ripetitiva della formula normativa, del tutto incongrua rispetto al provvedimento che dovrebbe giustificare) comporta l’inutilizzabilità dei risultati delle operazioni captative, che possono rivestire sia la natura di prova, tipica della fase del giudizio, sia quella di indizio, nell'accezione di elemento dimostrativo in senso probabilistico della responsabilità, proprio della fase delle indagini preliminari (v. Cass. S.U. 27 marzo 1996, Monteleone, CP 1996, p. 2913; Cass. S.U. 20 novembre 1996, Glicora, CP 1997, p. 2037; Cass. S.U. 21 giugno 2000, Primavera, GD 2000, n. 40, p. 59; Cass. S.U. 31 ottobre 2001, Policastro, CP 2001, p. 944).

Il non adempimento dell’obbligo di motivazione è, dunque, colpito da un divieto di utilizzazione dei risultati probatori raccolti che frustra la scorretta attività di ricerca. 

Non potendo essere qualificato come inutilizzabile il mezzo di ricerca della prova, ma soltanto la prova stessa, l’atto è nullo e il suo risultato probatorio non è utilizzabile nel procedimento[4].

L’affermazione è espressione del principio, secondo il quale rientrano nella categoria delle prove inutilizzabili (art. 191 c.p.p.) tutte quelle formate o acquisite in violazione dei diritti soggettivi tutelati in modo specifico dalla Costituzione (cd. prove incostituzionali: cfr. Cass. S.U. 13 luglio 1998, Gallieri. RV 211196).

 

1.5. Diverso – beninteso - è il caso in cui la motivazione  sia incompleta, insufficiente, non perfettamente adeguata, affetta da vizi che non negano, né compromettono la giustificazione, ma la rendono non puntuale.

Detto vizio è emendabile dal giudice cui la doglianza venga prospettata, sia esso il giudice del merito che deve utilizzare i risultati delle intercettazioni, sia esso quello dell’impugnazione nella fase di merito o in quella di legittimità (v. Cass. S.U. 21 giugno 2000, Primavera, RV 216665).

Il potere di integrare la motivazione insufficiente riguarda i requisiti per la utilizzabilità delle intercettazioni dalle quali siano stati desunti gli indizi di colpevolezza (così Cass. V 5 luglio 2004, Anastasi, RV 230021).

 

1.6.  Riprendiamo l’art. 271 c.p.p.

Sulla base di detta disposizione i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati qualora le stesse siano state eseguite fuori dei casi consentiti dalla legge o qualora non siano state osservate le disposizioni previste dagli articoli 267 e 268, commi 1 e 3.

La valutazione in ordine alla sussistenza dei vizi anzidetti è effettuata, in generale, dal giudice in ogni stato e grado del procedimento.

L’error in procedendo é anche motivo autonomo e autosufficiente di censura della decisione mediante il ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. c), c.p.p., proponibile anche in via immediata ex art. 569, comma 3, c.p.p.; può essere rilevato dal giudice di legittimità oltre il devolutum a norma dell'art. 609, comma 2, c.p.p. e addirittura nel giudizio di rinvio dopo annullamento ex art. 627, comma 4, c.p.p. a differenza della nullità anche assoluta e dell'inammissibilità, beninteso salvo che sul punto non si sia formato il giudicato parziale secondo il disposto dell'art. 624, comma 1, c.p.p..

L’art. 271 c.p.p. contempla, invero, un caso riconducibile alla categoria sanzionatoria dell’inutilizzabilità cd. «patologica» inerente, cioè, agli atti probatori assunti contra legem, la cui utilizzazione è vietata in modo assoluto non solo nel dibattimento, ma in tutte le altre fasi del procedimento, comprese quelle delle indagini preliminari e dell’udienza preliminare, nonché le procedure incidentali cautelari e quelle negoziali di merito (così Cass. S.U. 21 giugno 2000, Tammaro, CP 2000, p. 3529).

 

1.7. E veniamo al punto: si tratta di norma in cui i “tempi” dei verbi utilizzati impongono, già sul piano dell’interpretazione letterale, di ritenere che la valutazione da essa implicata (per quanto qui interessa in ordine alla sussistenza di gravi o sufficienti indizi di reato) vada effettuata riandando “al momento” in cui le intercettazioni sono state autorizzate e/o disposte.

 

a) Il principio è stato già da tempo affermato con riferimento al momento genetico dell'atto dispositivo del mezzo di ricerca della prova.

“Nell'ipotesi in cui – si legge nelle decisioni conosciute - una intercettazione venga ritualmente ordinata con riferimento al reato per il quale si procede, che in astratto preveda la pena massima superiore a cinque anni, e successivamente l'imputazione venga mutata in altra per la quale l'intercettazione stessa non sarebbe stata ammissibile, la prova acquisita è utilizzabile, in quanto il divieto di cui all'art. 271 c.p.p. è imposto soltanto con riferimento ai provvedimenti adottati in casi non consentiti. Se l'atto è invece legittimo, i suoi risultati mantengono tale carattere anche se la modifica della qualificazione giuridica del reato fa diventare, con valutazione postuma, non più conforme alla previsione processuale la intercettazione eseguita” (così Cass. III 28 febbraio 1994, Roccia, RV 197616; nello stesso senso Cass. VI 16 maggio 1997, Pacini Battaglia, RV 210045: “non rileva che all’esito delle indagini non sia stata confermata l’ipotesi di accusa per l’accertamento della quale era stato disposto il mezzo di ricerca della prova; ciò che rileva é che l’attività di intercettazione sia stata autorizzata con riferimento a un delitto rientrante nella categoria dei reati di criminalità organizzata”).

Va forse meglio puntualizzato che ciò che conta, affinché i risultati dell’intercettazione non subiscano la scure dell’inutilizzabilità, è che i gravi (o sufficienti, in caso di applicazione del più volte citato art. 13 della legge n. 203 del 1991) indizi di reato (per il quale l’intercettazione sia consentita) emergano dagli atti esistenti nel momento in cui l’operazione è autorizzata dal giudice o disposta in via di urgenza dal pubblico ministero. E sul punto la valutazione di chi è chiamato a verificare la legittimità dell’operato del giudice o del pubblico ministero deve essere rigorosa (ed essere effettuata anche in occasione dell’emanazione dei provvedimenti di proroga).

Non possono essere lasciati spiragli per eventuali “manovre” incompatibili con la primarietà dei diritti della persona coinvolti dal mezzo di ricerca della prova.

 

b) Il principio è stato altresì più recentemente affermato nel caso di trasmigrazione dei risultati di un'intercettazione in diverso procedimento la cui originaria imputazione legittimamente consentiva l'acquisizione di tali risultati (ed in tale caso le affermazioni sembrano più puntuali).

L’art. 270, comma 1. c.p.p. stabilisce che i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza (ad essi è riferita la valutazione anzidetta).

Ebbene, qualora, disposta legittimamente, ai sensi dell'art. 270, comma 1, c.p.p., l'acquisizione dei risultati di intercettazioni effettuate in altro procedimento, sulla base del riferimento al titolo di reato per il quale si procedeva, quest'ultimo venga mutato in altro per il quale l'acquisizione non sarebbe stata consentita, ciò non comporta l'inutilizzabilità dei suddetti risultati, non dandosi luogo, in tale situazione, alla operatività del divieto previsto dall'art. 271, comma primo, c.p.p. per l'ipotesi di intercettazioni eseguite fuori dei casi consentiti dalla legge (cfr. Cass. V 24 giugno 2005, Bellato, RV 232046 [5]).

Il concetto è stato recentemente ribadito: sono utilizzabili i risultati di intercettazioni effettuate in base a un titolo di reato per il quale le operazioni sono consentite pur quando esso venga mutato in altro per il quale l'acquisizione non sarebbe stata consentita (Cass. I 20 febbraio 2009, Gioffré, RV 243780 [6]).

Un’ultima notazione. La S.C. ha affermato che non possono considerarsi pertinenti a "diverso procedimento" (non subiscono, pertanto, il limite di utilizzabilità - “delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza” – fissato dall’art. 270, comma 1, c.p.p.) le risultanze concernenti fatti strettamente connessi a quello cui si riferisce l'autorizzazione giudiziale.

Ciò tuttavia non esclude che siano applicabili le condizioni generali (in particolare, quelle di cui all’art. 266 c.p.p.)  cui la legge subordina l'ammissibilità delle intercettazioni.

In altre parole, quando nel corso di intercettazioni autorizzate per un dato reato (per il quale siano consentite: nella specie, si trattava di rapina) emergono elementi concernenti fatti strettamente connessi al primo, detti elementi possono essere utilizzati soltanto nel caso in cui, per il reato cui si riferiscono, il controllo avrebbe potuto essere autonomamente disposto a norma dell'art. 266 c.p.p. (v. Cass. VI 15 gennaio 2004, Kolakowska, RV 229999: si trattava, in tal caso, di un reato – il favoreggiamento personale - per il quale l’intercettazione non è consentita, sicché la S.C., in applicazione di detto principio, ha escluso che potessero essere utilizzate quali prove di tale reato, attribuito ad un avvocato, conversazioni intervenute tra persone sottoposte ad indagini per rapina ed assistite dal legale in questione [7]).

 

2.1. Fra le condizioni legittimanti l’adozione di misure cautelari personali ha un ruolo centrale – come è posto in risalto dall’art. 273, comma 1, c.p.p. -  la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza (nella valutazione dei quali – come specifica il comma 1-bis - si applicano le disposizioni degli articoli 192, commi 3 e 4, 195, comma 7, 203 e 271, comma 1 [8]), da intendersi come qualificata probabilità di attribuzione del reato ad un determinato soggetto [9].

E’ la legge stessa a fissare, in relazione al presupposto probatorio, il contenuto minimo dell'ordinanza che dispone la misura cautelare.

L’art. 292, comma 2, lett. b) e c), c.p.p. stabilisce, invero, che l’ordinanza che dispone la misura cautelare deve contenere, a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio, la descrizione sommaria del fatto con l’indicazione delle norme di legge che si assumono violate, nonché  l’esposizione degli indizi che giustificano la misura disposta, con l’indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali essi assumono rilevanza.

Nel commentare la disposizione di cui alla lett. b) le Sezioni unite della Suprema Corte hanno chiarito che per “descrizione sommaria del fatto” (quello che abbiamo chiamato “addebito provvisorio”) deve intendersi “una sintetica e sommaria precisazione delle linee esterne della contestazione, atta a consentire all'indagato di conoscere il fatto nelle sue linee generali e di esercitare il diritto di difesa (Cass. S.U. 25 marzo 1998 D’Abramo RV 210801) e che detto requisito ha appunto “la funzione di informare l'indagato o l'imputato circa il tenore delle accuse che gli vengono mosse, al fine di consentirgli l'esercizio del diritto di difesa” (Cass. S.U. 4 luglio 1999 Ruga, RV 214004) [10].

 

2.2.  Il Tribunale del riesame ha poteri integrativi (e sananti) della motivazione insufficiente.

Lo hanno in più occasioni affermato le Sezioni unite della Suprema Corte.

Da un lato si è, infatti, chiarito che al tribunale è attribuito in via esclusiva il controllo sulla validità dell’ordinanza cautelare, con riguardo ai requisiti formali enumerati nell’art. 292 c.p.p. e che lo stesso tribunale deve verificare, alla stregua degli artt. 273, 274, 275 e 280 c.p.p., la legittimità dell’adozione della misura cautelare, avendo anzitutto riguardo alla situazione processuale coeva al provvedimento impugnato, senza, tuttavia, omettere di valutare anche gli elementi sopravvenuti, eventualmente a seguito dell’interrogatorio, purché dedotti nell’udienza camerale da celebrarsi nel termine perentorio di dieci giorni dalla ricezione degli atti (v. Cass. S.U. 8 luglio 1994, Buffa, RV 198212); dall’altro, si è stabilito che, in tema di motivazione dei provvedimenti sulla libertà personale, l’ordinanza applicativa della misura e quella che decide sulla richiesta di riesame sono tra loro strettamente collegate e complementari, sicché la motivazione del tribunale integra e completa l’eventuale carenza di motivazione del provvedimento del primo giudice e, viceversa, la motivazione insufficiente del giudice del riesame può ritenersi integrata da quella del provvedimento impugnato, allorché in quest’ultimo siano state indicate le ragioni logico-giuridiche che, ai sensi degli artt. 273, 274 e 275 c.p.p., ne hanno determinato l’emissione (v. Cass. S.U. 17 aprile 1996, Moni, RV 205257 [11]).

 

2.3. Vi è, invece, difformità di vedute in ordine alla possibilità del tribunale di introdurre una motivazione mancante.

 

a) Sembra prevalere l’orientamento secondo cui il potere del Tribunale del riesame di integrare e sanare la motivazione insufficiente del provvedimento impugnato non opera laddove quest'ultimo sia mancante di motivazione in senso grafico ovvero la stessa si risolva in una clausola di stile (casi in verità di rarissima verificazione) sì da non rendere possibile l'individuazione degli indizi e delle esigenze cautelari perseguite dal provvedimento; legittimamente esso viene, invece, esercitato là dove si faccia unicamente questione della sufficienza, congruità ed esattezza delle indicazioni, presenti nel provvedimento, concernenti gli indizi e le esigenze cautelari; in questi ultimi casi l'ordinanza applicativa della misura cautelare e quella che decide sulla richiesta di riesame sono – come prima si diceva - tra loro collegate e complementari sicché la motivazione del tribunale integra e completa le eventuali carenze del provvedimento del primo giudice (così, tra le numerose, Cass. III 11 ottobre 2007, Verdesan, RV 237903; Cass. V 7 dicembre 1999, Molinari, RV 215258; Cass. VI 10 gennaio 2000, Iadadi, RV 215433 che ha affermato che al tribunale del riesame deve essere riconosciuto il ruolo di giudice collegiale e di merito sulla vicenda de libertate, onde allo stesso non è demandata tanto la valutazione della legittimità dell'atto, quanto la cognizione della vicenda sottostante, e quindi primariamente la soluzione del contrasto sostanziale tra la libertà del singolo e la necessità coercitiva, con la conseguenza che la dichiarazione di nullità dell'ordinanza impositiva deve essere relegata a ultima ratio delle determinazioni adottabili).

 

b) Detto indirizzo interpretativo è rinvenibile anche in materia di sequestri e ha l’avallo delle Sezioni Unite della Corte che hanno, invero, affermato:

- che, qualora il pubblico ministero non abbia indicato, nel decreto di sequestro a fini di prova, le ragioni che, in funzione dell'accertamento dei fatti storici enunciati, siano idonee a giustificare in concreto l'applicazione della misura e abbia persistito nell'inerzia pure nel contraddittorio del procedimento di riesame, il giudice di quest'ultimo non è legittimato a disegnare, di propria iniziativa, il perimetro delle specifiche finalità del sequestro, così integrando il titolo cautelare mediante un'arbitraria opera di supplenza delle scelte discrezionali che, pur doverose da parte dell'organo dell'accusa, siano state da questo radicalmente e illegittimamente pretermesse (Cass. S.U. 28 gennaio 2004, P.C. Ferazzi in proc. Bevilacqua, RV 226712);

- che è legittima la decisione con la quale il tribunale conferma il relativo decreto per ragioni non coincidenti con quelle che lo sorreggono, in quanto, data la natura interamente devolutiva del citato mezzo di gravame, il tribunale, da un lato, ha il potere di sottoporre a nuovo scrutinio l'atto di impulso del pubblico ministero e, dall'altro, pur non potendo supplire con argomentazioni proprie a carenze motivazionali del provvedimento impugnato di portata tale da renderlo giuridicamente inesistente, è tuttavia abilitato a modificarne e integrarne la struttura logica nei termini ritenuti meglio rispondenti allo scopo legittimamente perseguito in concreto dall'organo di accusa (Cass. S.U. 29 maggio 2008, Ivanov, RV 239694).

Anche con riguardo al sequestro preventivo si è nello stesso senso affermato (v. da ultimoCass. III 26 novembre 2008, p.m. in proc. Gargiulo, RV 242268) che il potere del giudice del riesame di integrare le carenze motivazionali del provvedimento di sequestro ai sensi del combinato disposto degli artt. 324, comma 7, e 309, comma 9, c.p.p. non è esercitabile allorquando il requisito della motivazione e della enunciazione dei fatti sia del tutto carente, dovendo, in tali ipotesi, essere rilevata la nullità del decreto impugnato.

 

c) Esiste, peraltro, come si accennava, anche un orientamento di segno contrario, nel senso cioè che, in virtù dell’effetto interamente devolutivo che caratterizza il riesame delle ordinanze applicative di misure cautelari, il tribunale del riesame potrebbe sopperire, con la propria motivazione, non solo all’insufficienza o contraddittorietà della motivazione del provvedimento genetico della misura, ma anche alla sua totale mancanza o mera apparenza, esplicitando, per la prima volta, le ragioni giustificative della misura cautelare adottata (Cass. II 4 dicembre 2006, Blasi, RV 235622; Cass. V 7 dicembre 2006, p.m. in proc. Sarli, RV 236036).

Ancor più esplicitamente  si è affermato che il giudice del riesame può sanare, con la propria motivazione, le carenze argomentative dell’ordinanza oggetto del riesame, e ciò ancorché esse siano tali da integrare le nullità - rilevabili d’ufficio - previste dall’art. 292, comma 2, lett. c) (concernente l’esposizione delle specifiche esigenze cautelari e degli indizi che giustificano in concreto la misura disposta, con l’indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali essi assumono rilevanza, tenuto conto anche del tempo trascorso dalla commissione del reato) e c)-bis. (riguardante l’esposizione dei motivi per i quali sono stati ritenuti non rilevanti gli elementi forniti dalla difesa, nonché, in caso di applicazione della misura della custodia cautelare in carcere, l’esposizione delle concrete e specifiche ragioni per le quali le esigenze di cui all’art. 274 non possono essere soddisfatte con altre misure) (in tal senso, tra le ultime, Cass. VI 16 gennaio 2006, Pupuleku, RV 233499 [12]).

 

2.4. E veniamo ad un tema forse più attuale, sempre attinente ai poteri del giudice dell’impugnazione.

Il Tribunale non può porre a fondamento della propria decisione un fatto diverso (così Cass. VI 8 maggio 2008, Fratello, RV 240370[13]), né può formulare autonome ipotesi accusatorie, sostitutive o integrative di quelle del pubblico ministero (Cass. 26 aprile 2001, Andolfo, RV 219217[14]), ma può dare al fatto (immutato) una diversa qualificazione giuridica.

 

a) Il principio è stato affermato dalle Sezioni Unite (Cass. SU 19 giugno 1996, Di Francesco, RV 205617[15]: “al giudice per le indagini preliminari, in sede di applicazione della misura cautelare ai sensi dell’art. 292, ed al tribunale, in sede di riesame o di appello ai sensi degli artt. 309 e 310, è consentito modificare la qualificazione giuridica data dal p.m. al fatto per cui si procede; in materia di sequestro v. Cass. S.U. 11 novembre 1994, Ceolin, RV 199172) ed è stato costantemente ribadito (cfr. Cass. II 20 ottobre 1999, Schettino, RV 216348; Cass. VI 11 marzo 2003, Ceglia, RV 225216; Cass. IV 11 dicembre 2003, Sangiuolo, RV 228566; Cass. II 26 aprile 2006, p.m. in c. Leone, RV 234682; Cass. III 4 dicembre 2007, Giustacchini, RV 238697 [16]).

Nell’occasione citate le Sezioni Unite hanno precisato come, in applicazione del principio di legalità, al giudice (quindi anche al tribunale in sede di riesame o di appello in materia di misure cautelari) sia sempre consentito attribuire la corretta qualificazione giuridica al fatto descritto nell’imputazione, senza che ciò incida sull’autonomo potere di iniziativa del pubblico ministero, che rileva esclusivamente sotto il diverso profilo dell’immutabilità della formulazione del fatto inteso come accadimento materiale.

Un potere, quello del giudice, attivabile d’ufficio e de plano (ad esempio, per intendersi, in sede di deliberazione).

b) Lo scenario sembra, peraltro, destinato a mutare a seguito della lettura europea dell’art. 6 CEDU [17](è nota sul punto soprattutto la decisione in data 11 dicembre 2007, Drassich c. Italia, che segue, peraltro, ad altre analoghe pronunce adottate in controversie attivate nei confronti di altri Stati membri).

L'art. 6, § 3, lett. a), CEDU (secondo il quale “ogni accusato ha più specialmente diritto a essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile, e in un modo dettagliato, della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico”) va, secondo la Corte europea, interpretato nel senso che il diritto dell'accusato ad essere informato dell'accusa mossa nei suoi confronti non riguarda solo i fatti materiali, ma la definizione giuridica data a tali fatti.

Lo scopo di questa previsione si inquadra nel più generale diritto ad un processo equo («fair hearing») di cui all'art. 6, § 1 (secondo cui “ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta”). Ebbene la piena e dettagliata conoscenza delle accuse, compresa la qualificazione legale che il giudice ne «potrà dare» - si è affermato – costituisce un «prerequisito essenziale per assicurare l'equità del procedimento»; sussiste, dunque – come si è puntualizzato in dottrina (DE MATTEIS), riprendendo testualmente quanto affermato nella sentenza CEDU 25 marzo 1999, Pélissier c. Francia – non solo il diritto a conoscere l'ipotesi qualificatoria formulata dall'organo dell'accusa, ma anche il diritto a conoscere entro quali limiti l'organo giudicante potrà discostarsi da tale qualificazione.

Ciò anche alla luce della regola stabilita dall'art. 6, § 3, lett. b) (secondo il quale “ogni accusato ha più specialmente diritto a disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie per preparare la sua difesa”), dovendo essere data all'accusato la possibilità di preparare ed esercitare in modo effettivo la propria difesa anche con riferimento alle questioni di diritto rilevanti nel processo.

La strada sembra, dunque, quella contrassegnata dal dovere di portare a conoscenza dell’interessato la possibilità di riqualificazione dei fatti e di porlo in condizioni di dibattere in contraddittorio la nuova accusa (sempre che, naturalmente, l’esigenza di riqualificazione non consegua alle stesse affermazioni difensive).

Sul punto, come è noto, ha già avuto modo di pronunciarsi la Suprema Corte (non peraltro in materia di misure cautelari) che ha affermato  (v. Cass. VI 12 novembre 2008, Drassich, RV 241754 [18]) che la regola di sistema espressa dalla Corte europea dei diritti dell'uomo (con la citata sentenza 11 dicembre 2007, Drassich c. Italia), secondo cui la garanzia del contraddittorio deve essere assicurata all'imputato anche in ordine alla diversa definizione giuridica del fatto operata dal giudice ex officio, è conforme al principio statuito dall'art. 111, secondo comma, Cost., che investe non soltanto la formazione della prova, ma anche ogni questione che attiene alla valutazione giuridica del fatto commesso, con la conseguenza che si impone al giudice una interpretazione dell'art. 521, comma 1, c.p.p. (alla stregua del quale “nella sentenza il giudice può dare al fatto una definizione giuridica diversa da quella enunciata nell’imputazione, purché il reato non ecceda la sua competenza né risulti attribuito alla cognizione del tribunale in composizione collegiale anziché‚ monocratica”) adeguata al decisum del giudice europeo e ai principi costituzionali sopra richiamati.

 

c) Anche in sede cautelare – come si diceva – può in concreto profilarsi la questione.

Non tanto per il giudice della cautela che agisce a sorpresa, quindi con contraddittorio posticipato (se si esclude il caso della misura interdittiva della sospensione del pubblico ufficiale e dell’incaricato di pubblico servizio, nei confronti dei quali si proceda per un delitto contro la pubblica amministrazione, dall’ufficio o dal servizio di cui all’art. 289 c.p.p.), quanto per il giudice dell’impugnazione (tribunale distrettuale e, soprattutto, Corte di cassazione).

La disciplina dei mutamenti del fatto enunciato e dei poteri del giudice di definizione giuridica del fatto impone un approccio rigoroso, dato il coinvolgimento di valori costituzionali (potere – dovere del pubblico ministero di esercizio dell’azione penale e diritto di difesa).

E comunque i principi affermati dalla Corte europea esigono una risposta sul piano applicativo.

L’impressione che si ricava da taluni “passaggi” della decisione è che la strada da seguire (come, d’altra parte, ha affermato la Corte di cassazione nella citata sentenza Drassich) sia quella del contraddittorio anticipato, quindi della prospettazione anticipata  dell’evenienza di riqualificazione in modo da porre l’interessato nelle condizioni di approntare la propria difesa.

Lo dovrebbe fare soltanto qualora siano concrete le possibilità di procedere alla riqualificazione e, in ogni caso, facendo in modo di evitare, se possibile, che l’evenienza emerga in fase di deliberazione, dovendo altrimenti essere “riattivata” la discussione.

Si finirà invece – temo - col farlo sempre, non fosse altro per mettersi al riparo da spiacevoli conseguenze [si dovrebbe ipotizzare una nullità di ordine generale, ex art. 178, lett. c). c.p.p., per violazione del diritto di difesa, sub specie di diritto di intervento, che si ripercuote sul provvedimento con cui il giudice dia de plano al fatto una diversa definizione giuridica].

Il concetto di diversa definizione giuridica del fatto addebitato o comunque ipotizzato presuppone che il fatto resti identico o che sia “ridotto”.

In questa ipotesi, invero, al fatto contestato non si sostituisce e non si aggiunge nulla; nel fatto enunciato già erano compresi gli elementi sufficienti per riconoscere, con gli elementi superstiti, l'esistenza d’un altro titolo di reato (si pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui il fatto accertato e quello contestato si trovino in rapporto da minus a maius, cioè quando vi sia continenza dell'accusa o rapporto di progressione o complessità fra il fatto accertato e quello denunciato;al caso in cui, data la contestazione di un reato complesso, si riconosca la sussistenza di un reato semplice che di quello sia elemento costitutivo o circostanza aggravante; ovvero, data la contestazione di un reato consumato, si ritenga sussistere il mero tentativo; o ancora, data la contestazione di un reato circostanziato non si riconosca sussistente la circostanza aggravante e si decida sul reato semplice).

Soltanto in tal caso (fatto immutato o ristretto), dunque, il giudice può dare al fatto una definizione giuridica diversa da quella data dal pubblico ministero o da altro giudice.

Fuori da questi casi si dovrebbe entrare nel mondo della modificazione (mutamento) del fatto, nell’area del fatto diverso, interdetta al giudice (ed estranea alla questione in esame).

Questi è tenuto, invero, a rispettare il principio dell’immutabilità della contestazione, in assenza di modificazioni ritualmente effettuate dal pubblico ministero.

Il giudice non può modificare il fatto oggetto dell'imputazione, ossia pronunciarsi, senza che vi sia stata rituale modificazione, su un fatto “diverso” da quello addebitato (oltre che, naturalmente, su un fatto nuovo o su una nuova circostanza aggravante mai contestata).

E si ha un fatto “diverso” quando, dato un addebito determinato, risulta che il fatto, pur nella persistente identità dei suoi profili essenziali e, quindi, della regiudicanda, consiste in un un’ipotesi storica incompatibile con la precedente (in tal senso, vi è, ad esempio, diversità del fatto quando, contestata una fattispecie colposa, emerge che l’ipotesi è dolosa; quando, contestato un fatto come corruzione, emerge trattarsi di concussione e via dicendo).

Qui si innesta, però, un orientamento di matrice giurisprudenziale che ci impone qualche riflessione: il tendenziale abbandono della anzidetta nozione strutturale di fatto.

E’ ormai assodato, invero, che alla nozione strutturale di fatto si tende, in giurisprudenza, a sovrapporre un pragmatico concetto funzionale, fondato sull’esigenza di reprimere soltanto le effettive lesioni del diritto di difesa.

In altre parole, i concetti di identità e diversità (oltre che di alterità) del fatto rivelerebbero il loro contenuto in funzione del principio di necessaria correlazione tra accusa (oggetto di potere del pubblico ministero) e decisione (oggetto del potere del giudice), posto essenzialmente a tutela del diritto di difesa.

In tal senso la giurisprudenza è solita affermare che per aversi “mutamento del fatto” occorre sì una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume l’ipotesi astratta prevista dalla legge, ma essa deve essere tale da condurre ad un'incertezza sull'oggetto dell'imputazione dalla quale scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa.

Si afferma comunemente, per fare un esempio,  che, nei procedimenti per reati colposi, la sostituzione o l'aggiunta di un particolare profilo di colpa, sia pure specifica, al profilo di colpa originariamente contestato, non vale a realizzare diversità o immutazione del fatto ai fini dell'obbligo di contestazione suppletiva e dell'eventuale ravvisabilità, in carenza di valida contestazione, del difetto di correlazione tra imputazione e sentenza.

Si restringe in tal modo l’ambito della “diversità” (che esige l’attivazione da parte del pubblico ministero dei propri poteri “contestativi”) in favore della “”identità” (che autorizza l’intervento del giudice).

Mi chiedo (anche in relazione alla questione in esame): è necessario ripensare questo criterio che utilizza un metodo diagnostico legato a “valutazioni” empiriche ?

Per quanto il criterio sia discutibile, forse no. Una volta stabilito, invero, che anche nel caso di riqualificazione giuridica del fatto deve esse assicurata la possibilità di concreto esercizio del diritto di difesa, il “pericolo” dell’anzidetta interpretazione dilatata del potere del giudice di riqualificazione è attutito (sottrae, per intendersi, “terra” soltanto al pubblico ministero, non alla difesa).

 

 

3.1. Quando si ragiona di sequestri, si racchiude comunemente il presupposto probatorio nella formula del fumus commissi delicti (di cui non vi è, peraltro, traccia nelle norme in materia).

 

a) In prima approssimazione – si è detto - esso consiste nell'astratta configurabilità, nel fatto attribuito all'indagato ed in relazione alle concrete circostanze indicate dal pubblico ministero, di un’ipotesi criminosa

Il sequestro deve, dunque, raccordarsi ad un fatto criminoso e la verifica della legittimità del provvedimento applicativo deve necessariamente accertare che sussista l’astratta possibilità di sussumere il fatto attribuito ad un soggetto in una determinata ipotesi di reato [20].

 

b) Affermazioni analoghe – è opportuno ricordarlo – si ritrovano anche con riferimento al sequestro preventivo dei beni di cui è obbligatoria la confisca (eventualmente anche per equivalente), ex artt. 19 e 53 del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, dei beni che costituiscono prezzo e profitto dei reati da cui può dipendere la responsabilità amministrativa dell’ente.

Anche con riguardo ad esso si è, invero, affermato che non occorre la prova della sussistenza degli indizi di colpevolezza, né la loro gravità, né il periculum richiesto per il sequestro preventivo di cui all'art. 321, comma 1, c.p.p., essendo sufficiente accertarne la confiscabilità una volta che sia astrattamente possibile sussumere il fatto in una determinata ipotesi di reato (cfr. Cass. II 16 febbraio 2006, p.m. in proc. Miritello, RV 233373), fermo restando, naturalmente, che devono sussistere gravi indizi della sussistenza del reato – presupposto e della sua attribuibilità a soggetti (di vertici o sottoposti) dell’ente.

Mi sia sul punto consentita una breve digressione in parte “fuori tema”.

Si è osservato in dottrina (PERONI) che è "assai arduo" affermare che il provvedimento ablativo contemplato dal d.lgs. n. 231 del 2001 possa prescindere da un vaglio in termini di fumus boni iuris.

Volendo sviluppare questa opinione, si potrebbe aggiungere che, poiché la confisca (che nel sistema di responsabilità amministrativa degli enti è una sanzione, non una misura di sicurezza) presuppone l’accertamento della responsabilità dell’ente per l’illecito amministrativo dipendente dal reato, sembra coerente affermare che la sua applicazione in sede cautelare anticipata richieda la sussistenza di gravi indizi di responsabilità dell’ente.

Sennonché, non può perdersi di vista che la confisca del profitto del reato (ma non anche del prezzo del reato), anche nella forma per equivalente, é prevista anche in un caso in cui la responsabilità dell’ente va esclusa.

Lo stabilisce l’art. 6, comma 5, che si riferisce (come si evince dall’uso dell’avverbio “comunque”) all’ipotesi in cui si debba pronunciare, a norma dell’art. 66, sentenza di esclusione della responsabilità dell’ente, essendo stata offerta la prova liberatoria prevista dalla disposizione medesima per l’ipotesi di reato commesso da soggetti in posizione apicale (la confisca si allontana in tal caso dalla natura sanzionatoria che le è propria e rivive lo spettro della misura di sicurezza).

Il profitto del reato non può mai essere incamerato dall’ente se il reato è commesso da soggetti in posizione apicale. La prova liberatoria esclude la responsabilità dell’ente, ma non la confisca.

Qualora, invece, il reato sia commesso da un soggetto “subordinato”, la mancanza di prova della colpevolezza dell’ente esclude sia la responsabilità che la confisca. L’ente, incolpevole, può trattenere il profitto, al pari di qualsivoglia terzo di buona fede.

Non è agevole conciliare dette disposizioni con l’assunto, ampiamente condiviso in dottrina, secondo cui l’ente è assoggettato a sanzioni, in entrambi i casi, per fatto proprio e colpevole.

In altre parole, se anche la responsabilità dell’ente per i reati commessi dai suoi vertici è di natura colpevole (la colpa di organizzazione presunta della quale sopra si è detto), non è dato comprendere perché mai solo nel caso di esclusione di detta responsabilità sia imposta la confisca del profitto del reato.

A meno, naturalmente, di non leggere detta diversità di disciplina come ulteriore elemento di conferma del fatto che la responsabilità della societas dipendente dal reato commesso da soggetti apicali ha natura oggettiva.

Queste considerazioni sembrano avere incidenza anche sul tema inizialmente affrontato, quello della necessità, o meno, della sussistenza di gravi indizi della responsabilità dell’ente ai fini del sequestro preventivo.

Si potrebbe, invero, quanto meno dedurne che il sequestro preventivo del profitto del reato commesso da soggetti apicali è certamente consentito anche in assenza dei gravi indizi della responsabilità dell’ente o, persino, in presenza di elementi della prova liberatoria.

 

c) Tornando in argomento, i principi sopra indicati – come recentemente ribadito dalle Sezioni Unite di questa Corte (Cass. S.U. 25 settembre 2008, Petito) - non comportano però che il sindacato giurisdizionale operato dal tribunale del riesame e dalla corte di cassazione sulla compatibilità tra la fattispecie concreta e quella legale debba essere meramente astratto e puramente cartolare, disancorato da ogni valutazione della effettiva situazione concreta.

Come è stato opportunamente precisato, infatti, se è vero che, in sede di riesame dei provvedimenti che dispongono misure cautelari reali, al giudice sono preclusi sia l'accertamento del merito dell'azione penale sia il sindacato sulla concreta fondatezza dell'accusa, è pure vero che il giudice deve operare un attento controllo sulla base fattuale del singolo caso concreto, secondo il parametro del fumus (così Cass. I 11 maggio 2007, Citarella, RV 236474[21], riferita all’elemento psicologico del reato), tenendo conto (cfr. Cass. IV 29 gennaio 2007, Veronese, RV 236193[22]) delle concrete risultanze processuali e della effettiva situazione emergente dagli elementi forniti dalle parti (cfr. altresì Cass. V 15 luglio 2008, Cecchi Gori, RV 241632[23]).

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