L’inizio della vita umana nel sistema giuridico italiano*


di G. Paolo Cirillo

1. Premesse di carattere generale.
Quest'anno ho voluto scegliere uno dei temi più spinosi che i giuristi e i giudici siano stati chiamati ad indagare,  scegliendo un titolo impegnativo, se non altro perché è lo stesso che due grandi maestri, quali Giorgio Oppo e Francesco Donato Busnelli, hanno adoperato quando hanno scritto le pagine più alte che la letteratura giuridica registri sull’argomento.
Gli uomini di pensiero, e alla regola non è sfuggito nemmeno Gianbattista Vico, si sono sempre interrogati sull'inizio e la fine di tutte le cose.
Di tutte le cose  l’inizio, ma anche la fine, della vita umana costituisce un tema  affascinante anche per il giurista.
E’ noto che esso ha finito col diventare nel corso di questi ultimi anni il punto di incontro di discipline diverse, ma anche terreno di scontro tra diverse convinzioni religiose filosofiche politiche sociali ed economiche.
Rispetto ai propugnatori delle altre discipline sociali, il giurista ha il vantaggio, che per il giudice diventa obbligo, di doversi attenere alla legge positiva, senza cedere ad opzioni di principio o a inclinazioni di tipo personale.

2. La normativa di riferimento e alcuni esempi tratti dalla giurisprudenza.
E’ buona regola individuare subito le norme positive che vengono in rilievo.
<<La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita. I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita.>>, articolo 1 del codice civile.
<< La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.>> << La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti>>, articoli 2 e 32 della Costituzione.
<<Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito>>, articolo 1 della legge n. 40 del 2004 recante norme in materia di procreazione medicalmente assistita. <<Quando sussiste la possibilità di vita autonoma del feto, l'interruzione della gravidanza può essere praticata solo nel caso di cui alla lettera a)  -ossia pericolo grave per la vita della donna-   dell'articolo 6 e il medico che segue l'intervento deve adottare ogni misura idonea a salvaguardare la vita del ferito, articolo 7, ultimo comma, della legge n. 194 del 1978 sull'interruzione volontaria della gravidanza. <<La madre che cagiona la morte del proprio neonato immediatamente dopo il parto, o del feto durante il parto, quando il fatto è determinato da condizioni di abbandono materiale e morale connesse al parto, è punita con la reclusione da  4 a 12 anni>>, articolo 578 del codice penale.
Queste sono le norme fondamentali in materia, che il giurista deve ricondurre a sistema e il giudice, invece, deve applicare ai casi concreti su cui è chiamato a giudicare.
Tuttavia accade che le specifiche norme non siano sufficienti a disciplinare tutti i casi della vita pratica su cui il giudice chiamato a pronunciarsi. Da qui la necessità anche per quest'ultimo di avvalersi del sistema giuridico elaborato in sede teorica.
Ma quali sono i casi che la giurisprudenza pratica registra in questa materia. Vediamone alcuni: il genitore affetto da una grave malattia venerea feconda una donna, che genera un figlio malformato. Per effetto dell’atto procreativo trasmette contemporaneamente la vita e la malattia. Il figlio chiede per questo il risarcimento del danno. Il medico, per imperizia, omette di diagnosticare la malformazione del feto, impedendo così alla donna di abortire o comunque di valutarela possibilità di farlo. Il marito, che prima aveva acconsentito all'inseminazione artificiale della donna, revoca il consenso dopo che il figlio è nato.
Un signore prima di sottoporsi a un delicato intervento chirurgico deposita presso una banca dati il proprio seme da utilizzare per l'inseminazione artificiale, che la struttura sanitaria distrugge accidentalmente. L'intervento chirurgico, cosi come temuto, è tale da impedire al paziente di generare. Questi propone l'azione risarcitoria per il danno cosiddetto esistenziale, ossia per la vita diversa che è costretto a vivere senza il conforto di un figlio.
Gli esempi si potrebbero moltiplicare.

3. Il concepito quale nuovo protagonista della soggettività giuridica.
Ma veniamo al sistema e alla ragione della rilevanza dell’inizio della vita umana.
Uno dei compiti fondamentali dell'ordinamento giuridico è quello di individuare i soggetti destinatari delle norme, ossia quello di organizzare la propria plurisoggettività.
Il nostro ordinamento ha ritenuto di doverla organizzare intorno a tre categorie: la persona fisica, la persona giuridica e gli enti di fatto. Ma oggi vi è la tendenza a considerare  la persona fisica quale unico vero soggetto dell'ordinamento, mentre le altre due si riducono a meri strumenti della persona fisica medesima.
Per quanto riguarda la persona fisica l’ordinamento ha ritenuto di dover distinguere tra la persona nata e la persona non ancora nata, il cosiddetto nascituro, concepito o non ancora concepito.
A proposito del concepito la tradizione giuridica ha ritenuto che possa essere destinatario di effetti giuridici di negozi compiuti da altri, in particolare di donazioni o di disposizioni testamentarie; ma si è escluso che esso possa essere considerato soggetto dell'ordinamento giuridico dotato di personalità giuridica, sulla base del chiaro disposto dell'articolo 1 del codice civile.
Tuttavia nel dibattito recente l'impostazione tradizionale è stata messa in discussione, in quanto si tende a distinguere tra soggettività e personalità, con la conseguenza che il concepito può essere considerato soggetto dell'ordinamento giuridico anche se privo di personalità giuridica.
In un altro scritto mi sono posto due interrogativi, ossia cosa si intenda per personalità e se questa si possa configurare già prima che la persona nasca.
Il risultato di quella indagine è stato che la personalità va intesa come esternazione dell'essere umano nella sua globalità e quindi come possibilità del soggetto, in quanto persona, di utilizzare tutti gli strumenti dell'ordinamento giuridico, attraverso gli strumenti tecnici della capacità giuridica e la capacità di agire.
Quindi la persona non è un presupposto dell'ordinamento , ma è il suo centro. La sua esistenza completa tutte le fattispecie giuridiche che si realizzano, il cosiddetto completamento soggettivo della fattispecie giuridica.
L'articolo 1 del codice civile ha scelto di attribuire la capacità giuridica al momento della nascita e ha dato la possibilità di instaurare relazioni giuridiche solo da quel momento. Tuttavia ha posto immediatamente delle eccezioni, costituite dagli articoli 462 e 784 del codice civile.
Il sistema ha configurato due rapporti, quello tra il nato e l'ordinamento giuridico e quello tra il concepito e l'ordinamento giuridico, tenendoli distinti.
Sicché diventa legittimo stabilire se nel nostro ordinamento esista uno statuto del concepito, visto che esso non sembra più relegabile nel mondo delle cose.
Tradizionalmente si insegnava che l'ordinamento giuridico si disinteressa completamente degli eventi che precedono la nascita, perché li considera pregiuridici.
Nella concezione normativistica di Kelsen lo stesso uomo è collocato nell'area del pregiuridico.Secondo questa concezione il mondo del diritto è costituito da norme. Tutto ciò che non è norma è pregiuridico, ossia di fuori del mondo del diritto. Ciò che interessa è la norma e come la norma prende in considerazione determinati fatti tra cui la nascita, la morte, il concepimento, l'attività sessuale che precede il concepimento. Questi eventi naturali sono presi in considerazione dalla norma, ma stanno al di fuori dell'ordinamento giuridico.
Sicché l'impostazione tradizionale si fondava proprio dall’assioma secondo cui tutto ciò che accade prima della nascita è irrilevante. Eccezionalmente può diventarlo, nel qual caso è la norma a stabilire i limiti della rilevanza.
Oggi il modo di considerare la persona umana è cambiato.
Essa non è più vista come il presupposto dell'operatività delle norme giuridiche, ma come presupposto indefettibile per il formarsi delle fattispecie giuridiche. Le fattispecie diventano giuridicamente rilevanti e l'effetto giuridico si produce proprio a seguito del completamento soggettivo della fattispecie.
Normalmente questo fenomeno non viene rilievo. In effetti nelle consuete relazioni giuridiche si dà per scontato che la fattispecie è completa nel momento in cui sono presenti tutti i suoi elementi oggettivi , ad esempio in un contratto di trasporto si dà per scontato che i due contraenti esistano come persone.
Invece già nella tutela civile della persona fisica il concetto di completamento soggettivo della fattispecie, irrilevante nella maggior parte delle relazioni giuridiche, diventa fondamentale, in quanto possono ipotizzarsi diritti facenti capo al concepito, quali la dignità e l'integrità fisica.
L'esistenza della persona, che per altre fattispecie non è rilevante perché data per presupposta, diventa centrale nella fecondazione artificiale. In questo campo la soluzione di molti problemi cambia a seconda di quale delle due concezioni vigenti si segua. Quella del soggetto-uomo, quale presupposto della norma oppure l'altra del soggetto- uomo, quale elemento della fattispecie.

4. La procreazione assistita e le tecniche di inseminazione artificiale.
Quando è stato scritto il codice civile non esistevano forme di fecondazione artificiale, sicché la sua impostazione era basata sulla massima di esperienza secondo cui se una donna ha avuto dei rapporti sessuali ed è incinta, il feto che porta in grembo, nonché il bambino che partorirà, è frutto della fecondazione del proprio ovocita.
Questo è ciò che ancora oggi normalmente si verifica. Tuttavia la massima non è più vera in assoluto.
Le scoperte della medicina hanno portato ad ottenere l'embrione da una fecondazione che può avvenire al di là dell'attività sessuale. Ciò impone al giurista di individuare in tale eventualità una disciplina ed una tutela adeguate.
Il codice non presuppone che si possa attribuire la paternità senza che vi sia stato l'atto sessuale come atto di fecondazione, ma ancora di più non presuppone che si possa attribuire la paternità senza che vi sia neppure il rapporto biologico tra il figlio e il padre.
La medicina ha scoperto che  l’ovocita della donna può essere fecondato oltreché nell'utero materno anche in vitro. Inoltre tale fecondazione può avvenire con uno spermatozoo non appartenenti al presunto padre.
Le scoperte scientifiche hanno sconvolto il rapporto tra sessualità e fecondazione, il rapporto biologico tra spermatozoo e fecondazione e quello tra madre e parto.
La fecondazione è omologa quando il gamete maschile il gamete femminile appartengono alla coppia che ha deciso di ricorrere alla fecondazione artificiale. E’ eterologa quando entrambi i gameti non appartengono alla coppia. Se il gamete di provenienza esterna è uno solo si ha fecondazione artificiale unilaterale, che può essere in linea maschile o in linea femminile.
In altri termini per fecondazione assistita si intende la scissione tra sessualità e concepimento. Manca il rapporto sessuale; in alcuni casi manca anche il rapporto biologico tra il soggetto che si avvale della fecondazione e il bambino che nasce a seguito di quella fecondazione. Nei casi di cosiddetta doppia maternità si scindono rapporto biologico e parto.
Il concepimento senza rapporto sessuale può avvenire attraverso cinque tecniche: 1) l'inseminazione artificiale in utero; 2) la formazione in vitro dell'embrione con trasferimento in utero; 3) la formazione in vitro dello zigote e il suo trasferimento in utero (lo zigote è la fase pre-embrionale, è un'embrione mononucleare, ossia il primo risultato della congiunzione tra il gamete femminile e quello maschile); 4) l'inserimento in utero sia di gameti maschili e femminili (il gamete ciò che esiste prima della formazione dello zigote); 5) La microiniezione dello spermatozoo nell'ovulo.
La vita è il risultato della congiunzione dei gameti maschile e femminile. Questo risultato non è la sommatoria biologica dei codici genetici contenuti delle due realtà pre-embrionali ma ne è la sintesi. Le  due realtà pre-embrionali sono presenti, ma ciò che deriva dalla loro  unione è qualcosa di diverso.
Tutti vanno alla ricerca del principio della vita per poter stabilire quando inizia la protezione giuridica e come essa si atteggi.
L’inizio della vita si esclude quando l'embrione è ancora uno zigote,  in quanto manca  quella che si chiama “stria nervosa”, ossia non esiste ancora un principio di sistema nervoso.
Questo passaggio è importante perché la tutela dell'embrione oggi è sancita da una legge dello Stato. Quando si legge che l'embrione non è tale prima del quattordicesimo giorno di vita significa che prima di quel momento esiste un'altra cosa, chiamata zigote e che sicuramente non è vita.

5. La natura giuridica del concepito.
Si sono volute premettere queste nozioni, in quanto è di intuitiva evidenza che non si può affrontare il tema della natura giuridica del concepito senza comprendere i meccanismi legati alla vita embrionale.
Il frutto del concepimento   -che, come visto, può non derivare dall'attività sessuale-   può essere considerato in tre modi: come parte del ventre materno, come uomo, come essere avente un proprio statuto diverso sia dalla persona nata e sia dalle cose.
Molte legislazioni inseriscono già nei codici civili o nelle Costituzioni il precetto secondo cui la tutela della persona umana avviene sin dal concepimento. Altre legislazioni, soprattutto quelle europee, non prevedono una tale disposizione.
Oramai non si oscilla più fra due concezioni che considerano il frutto del concepimento come una ‘cosa’ o come un ‘uomo’. L'alternativa è tra la considerazione del concepito come un uomo sul piano formale (ciò comporta l'applicazione della tutela prevista per il nato e la possibilità di usare gli strumenti giuridici, anche se li potranno far valere solo dopo la nascita), oppure come un'entità diversa sia dalla cosa sia dall'uomo, con una dignità giuridica ed uno statuto propri.
Delle possibili concezioni la maggior parte degli ordinamenti giuridici, fra cui il nostro, accolgono quella secondo cui il concepito è un'entità che non è ancora un uomo, ma non è neanche una cosa, in quanto contiene la possibilità concreta di diventare uomo, ossia un progetto di vita in atto.

6. La tutela del concepito.
Il problema della tutela dell'embrione sorge perché esiste una possibilità di vita autonoma extrauterina.
Sul piano tecnico è possibile che il frutto del concepimento possa vivere al di fuori dell’utero materno e, quindi, avere una sua individualità, ossia essere quell'”individuo” che la Costituzione prende in considerazione nell'articolo 32.
Partendo dal presupposto che può esistere una possibilità di vita extrauterina, tutto lo scenario normativo cambia e va al di là di quanto stabilito dall'articolo 1 del codice civile.
Si pone quindi il problema dell'applicabilità a questo individuo dello statuto della persona nata.
Il concetto di personalità per la persona fisica ha una valenza diversa rispetto a quello che ha per la persona giuridica. Si è visto che l'uomo non è un presupposto dell'ordinamento ma il suo centro, nel senso che l'essere uomo completa tutte le fattispecie.
Fatta di nuovo questa precisazione, e visto che il nostro ordinamento tende a considerare il frutto della fecondazione qualcosa di diverso sia dall'uomo che dalla cosa, sorge il problema di come tutelare questa nuova entità.
Molti studiosi hanno insistito sulla garanzia di tutela fornita dall'articolo 32 della Costituzione all'individuo in tutte le sue forme. Sicché, sostengono,  se c'è una individualità all'interno dell'utero materno, questa va tutelata sulla base dell'articolo 32 della Costituzione.
La normativa di riferimento è costituita dall'articolo 1 del codice civile e dalla legge n. 194 del19 78 sull'interruzione volontaria della gravidanza e dalla legge penale.
L'articolo 7 della legge n. 194 del 1978 viene considerato centrale ai fini della soluzione del problema della tutela dell'embrione. Abbiamo già visto come tale norma preveda che, quando sussiste la possibilità di vita autonoma del feto, l'interruzione della gravidanza può essere praticata solo in caso di pericolo di vita per la donna e il medico che segue l'intervento deve adottare ogni misura idonea a salvaguardare la vita del feto. La norma viene richiamata da quella corrente dottrinaria che vuole considerare il concepito già uomo, perché avrebbe una possibilità di vita autonoma.
Questa scuola di pensiero ritiene che l'ordinamento giuridico tuteli ogni individuo che abbia anche la sola possibilità di vita autonoma.
Tuttavia la nascita e la possibilità di vita autonoma vengono prese in considerazione dalla legge distintamente l'una dall'altra.
Inoltre, se si ritiene che la legge tuteli anche la possibilità di vita autonoma, il problema si sposta nel capire se l'ordinamento giuridico appresti forme di tutela specifica per il concepito  -e quindi esista un particolare statuto del medesimo-  oppure estenda ad esso tutta la normativa dell'essere già nato.
L'orientamento che mi pare si debba  seguire è quello di considerare il concepito come un individuo diverso sia dalla res sia dalla persona nata, perché sembra il più aderente al sistema della legge.

7. Lo statuto giuridico del concepito.
Nel nostro Paese manca uno statuto giuridico del concepito. Tuttavia è innegabile che esso si va sempre più affermando come un nuovo protagonista della vita giuridica, arricchendo così l'ambito della soggettività giuridica.
Nella nostra contraddittoria epoca, mentre da un lato si assiste ad una affermazione della disponibilità del concepito quale conseguenza della diffusione della cultura abortista e della legalizzazione di determinati tipi di aborto, dall'altra si assiste ad una tendenza sempre più diffusa a riconoscere dei veri e propri diritti del concepito, che si sostanziano nel diritto di nascere, di nascere sano, di essere curato.
Importanti sentenze della Corte di cassazione hanno escluso la possibilità che si radicassero in capo al concepito dei diritti, soprattutto quello delicatissimo tra la scelta di “non nascere se non sano”, senza ovviamente escludere forme di protezione del nascituro, utilizzando l'istituto del contratto con effetti protettivi per il terzo, di importazione tedesca, nell'ipotesi in cui la scelta della madre a non abortire sia stata condizionata da una diagnosi errata o da una mancata informazione da parte di ginecologo, nel caso della procreazione di un bambino gravemente malformato.
Tuttavia anche in quest'ultimo caso la Suprema Corte ha escluso che esista nel nostro ordinamento positivo un diritto di non nascere e che nessuna tutela risarcitoria -non così per la madre, visto che è stata privata della possibilità di scegliere- l'ordinamento riconosce al bimbo concepito per la “vita ingiusta” in cui è costretto, se il suo handicap non sia stato provocato o aggravato dall'errore del ginecologo o se in ogni caso non poteva essere evitato.
Inoltre proprio a seguito della compresenza di una fecondazione sessuata e di una fecondazione asessuata, il problema dell'inizio dell'<<umanità>> del concepito viene a complicarsi proprio laddove si tenta di equiparare i due processi fecondativi, nel tentativo di dimostrare che il concepito è un essere umano dallo stesso momento della fecondazione.
Certamente il problema fondamentale del concepito e quello dell'individuazione del momento dell'inizio dell'essere umano, oggetto di un intenso dibattito tra biologi e tra filosofi.
Il dibattito registra due orientamenti contrapposti: la tesi anticipativa e la tesi posticipativa. La prima tende a considerare   -sulla base di una concezione personalistica dell'essere umano, invocante una tutela globale della vita umana fin dalle sue prime manifestazioni-  la fecondazione dell'ovulo femminile col gamete maschile come il momento in cui si ha già l'essere umano, a prescindere dalla sua capacità di diventare uomo, restando egli tale anche nella certezza del suo perimento. La seconda, invece  -che non è necessariamente l'espressione di una concezione utilitaristica dell'essere umano, come pure autorevole dottrina (MANTOVANI) ha sostenuto-  ritiene che <<l'umanità>> del concepito dipenda dagli stati di sviluppo embrionale, in cui è possibile riscontrare un periodo di <<non umanità>>. Si tratta della natura del cosiddetto pre-embrione, collocabile nel mondo delle cose e in quanto tale disponibile per qualsiasi finalità extrapersonale.

8. Il dibattito filosofico.
Nel dibattito filosofico lo scontro tra la tesi anticipativa e la tesi posticipativa sembra prevalere quest'ultima, laddove si afferma che la vita biologicamente umana è tale, sul piano filosofico sociale  giuridico solamente con il sorgere dei cosiddetti <<indicatori di umanità>>. Essi sono costituiti: 1) dall’ altrui riconoscimento dell'umanità del concepito, nel senso che l'essere umano dipende dalla valutazione delle persone facenti parte di una collettività; 2) nell'insorgenza di determinate capacità  e facoltà, nel senso che l'essere umano si trasforma in uomo vero e proprio soltanto con il manifestarsi delle suddette capacità o facoltà.
Al primo indirizzo sono riconducibili le tesi dell'accettazione materna del concepito e della volontà procreativa, ossia la qualità di uomo e il diritto alla vita del concepito e la liceità della sua soppressione dipendono unicamente dall'accettazione o dal rifiuto di esso da parte della madre o dei genitori nonché dall'intenzione o non intenzione dei genitori di procreare un figlio e di prenderlo in carico.
All'indirizzo secondo cui si può parlare di essere umano soltanto a manifestarsi delle capacità o facoltà dell'uomo vero e proprio si possono ricondurre la tesi della capacità di relazione con la madre, per la quale il concepito acquisisce la qualità di essere umano nel momento in cui acquista la capacità di porsi in relazione con essa.
Al medesimo indirizzo si può ricondurre la tesi secondo cui l'appartenenza alla specie umana si avrebbe solamente quando il concepito possieda almeno ‘la soglia minima di qualità della vita’.
Nello stesso filone si inserisce la tesi della capacità di vita autonoma, di cui si è detto e che sembra essere quella accolta dal nostro ordinamento.
Non mancano tesi più estreme, quale quella secondo cui al concepito è negata la natura di essere umano, in quanto “ non capace di interrogarsi sul vivere e  sul morire e quindi di avvertire, in caso di soppressione, il sopraggiungere della morte come tale, senza rappresentazioni angosciose o serene di essa>>.
Va registrata, infine, la tesi del concepito come entità potenziale, ossia come essere umano contenente un <<progetto d'uomo>> o <<speranza d'uomo>>. Il concetto di potenzialità viene usato in vari documenti e anche in sentenze di Corti costituzionali. Alla base vi è una concezione gradualistica della vita umana e l'appartenenza alla specie umana non sarebbe di per sé costitutiva di un valore.
In altri termini vi è l'affermazione che il concepito ha un maggior valore rispetto alle altre entità animali o materiali e un valore minore rispetto ad una fase successiva della vita. Forse il nostro ordinamento giuridico ha finito con l'accettare proprio questa tesi.

9.Conclusioni.
E’ giunta l’ora di concludere.
La conclusione non può che essere questa: ciò che si è riferito sono alla fin fine solo teorie, molte delle quali inconciliabili tra di loro e senza un punto di incontro. Tuttavia l'incandescente materia trattata consente di individuare un dato incontrovertibile. Esso è costituito  -e in questa ricerca non è estraneo l'insegnamento di Vico- dalla “storia”umana delle persone  “in carne ed ossa”, ignare di teorie e sistemi giuridici, che hanno avuto un qualche rapporto conflittuale con il concepito, fino al caso estremo di coloro che hanno dovuto compiere la drammatica scelta di doverlo sopprimere o di doverlo coltivare nella certezza che avrà una vita infelice.
Penso, per riprendere gli accadimenti ricordati all’inizio, a quel genitore che con l'unico atto procreativo ha trasmesso la vita e la malattia. Penso a quella donna che non ha potuto scegliere di non dare al proprio figlio una vita infelice e a quel medico distratto. Penso a quell'uomo menomato che non potrà mai avere il conforto di un figlio e anche a quell'altro costretto a vivere con un figlio che non sente  suo. Così come penso a quella donna che non ha potuto trovare una soluzione diversa da quella di abortire per una gravidanza non desiderata.
Ma penso anche al giudice che deve fissare le responsabilità, che mai come in questo caso finisce ‘inevitabilmente’ con lo svestire i panni del dispensatore di soluzioni tecniche e diventare uomo tra gli uomini; tutti avvolti nel mistero della vita e della morte. E questo costituisce la prova decisiva che mai vi sarà una soluzione che appaghi tutte le coscienze e che mai nessuno si dovrà sentire autorizzato, sul piano morale, a condannare chi compie scelte non condivise.

Prof. G.  Paolo Cirillo - Consigliere di Stato

*Lectio magistralis per il conferimento del premio “G. Vico” al Prof. Tullio De Mauro presso il castello di Vatolla (SA) il 29 novembre 2009.