Il danno da ritardo e la responsabilità dirigenziale
di Ferruccio Capalbo
L. 69/09: IL DANNO DA RITARDO E LA RESPONSABILITA DIRIGENZIALE
DI DOTT. FERRUCCIO CAPALBO.
Nel’affrontare la tematica relativa alla risarcibilità del danno da ritardo alla luce delle modifiche introdotte dalla recente legge 69/09, non si può non prendere le mosse da quanto affermato in merito dalla adunanza plenaria n. 7/05 secondo cui:” Su di un piano di astratta logica, può ammettersi che, in un ordinamento preoccupato di conseguire un’azione amministrativa particolarmente sollecita, alla violazione dei termini di adempimento procedimentali possano riconnettersi conseguenze negative per l’amministrazione, anche di ordine patrimoniale (ad es. con misure di carattere punitivo a favore dell’erario; con sanzioni disciplinari, etc.).”
Il legislatore, nell’ambito della ennesima riforma dell’ordinamento della pubblica amministrazione tesa a garantire una azione amministrativa, oltre che più efficace ed efficiente anche più sollecita, con la citata legge 69/09, nell’apportare modifiche alla legge 241/90, ha espressamente previsto, introducendo l’art. 2 bis, la risarcibilità del danno ingiusto cagionato dalla inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. [1]
Tale previsione è stata, poi, ulteriormente rafforzata prevedendone espressamente anche le ricaduta in tema di responsabilità dirigenziale sotto lo specifico profilo della valutazione degli stessi ai fini della erogazione della retribuzione di risultato.
L’approfondimento della eventuale portata innovativa della norma in commento presuppone un sintetico riepilogo degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali consolidatisi in ordine alla tematica del danno da ritardo e sua risarcibilità.
Le fattispecie che, in concreto, vengono in considerazione concernono sia il caso del provvedere tardivo da parte della pubblica amministrazione, distinguendo a seconda che rilevi un esito favorevole o sfavorevole per il privato istante, sia il caso della inerzia e cioè il semplice “non provvedere”.
La problematica si concentra, in definitiva, sul profilo attinente gli strumenti di tutela cui può affidarsi il privato a fronte di un agire della p.a. in violazione degli obblighi procedimentali o addirittura di un “non agire” rimanendo illegittimamente inerte.
Appare subito evidente come il piano delle questioni sia duplice.
Occorre, in via preliminare, affrontare e risolvere il problema concernente la giurisdizione, rilevando, in tali casi, dei comportamenti, delle mere condotte, delle quali il privato istante si duole ai fini dell’eventuale risarcimento, e non, invece, provvedimenti.
Immediatamente a seguire, poi, occorre verificare la risarcibilità o meno della lesione di interessi procedimentali, di interessi, cioè, a che la p.a. agisca nel rispetto degli obblighi di cui alla L. 241/90 a prescindere dalla legittimità o meno dell’eventuale provvedimento che venga poi adottato, seppure in ritardo.
La problematica della giurisdizione, se sia da individuarsi in capo al GO oppure al GA, si pone in quanto, come si diceva, vengono in rilievo dei comportamenti ( ritardo o inerzia) della p.a. e non dei provvedimenti.
Si è, così, reso necessario analizzare se trattasi di “ meri comportamenti” a fronte dei quali rilevano situazioni di diritto soggettivo, con giurisdizione in capo al GO, o se, viceversa, trattasi, comunque, di comportamenti collegati, sia pure in via mediata, con l’esercizio del potere amministrativo ( cfr C. Cost 191/06).
Pur registrandosi un persistente contrasto di opinioni tra la gli orientamenti della Cassazione e quelli del giudice amministrativo in ordine a quando un comportamento possa ritenersi meramente tale o “mediatamente” collegato all’esercizio del potere, nel caso di specie si registra unità di vedute.
Le Sezioni Unite, al pari della giurisprudenza del Consiglio di Stato, riconoscono che, in caso di ritardo nel provvedere o silenzio della p.a., ci si trovi di fronte a comportamenti che si traducono nella violazione di una norma che regola il procedimento ordinato all’esercizio del potere e perciò nella lesione di una situazione di interesse legittimo pretensivo e non di un diritto soggettivo. ( SSU 13659/06)[2]
Acclarata, pertanto, la giurisdizione del G.A., si può passare ad esaminare la questione inerente la risarcibilità o meno del danno connesso al ritardo nel provvedere o al silenzio.
La citata Adunanza Plenaria n. 7/05 ne ha sostenuto la risarcibilità nel solo caso di adozione, in ritardo, di un provvedimento favorevole.
In tal caso, infatti, rilevando interessi legittimi pretensivi, la risarcibilità del danno è subordinata al riconoscimento della spettanza del bene.[3]
Ed invero, nel caso di provvedimento favorevole, tale spettanza viene valutata ed acclarata dalla p.a. procedente che, in tal modo,”sostanzializza e rende risarcibile l’interesse pretensivo correlato al provvedimento” ( CDS sez VI n. 65 del 12.01.09).
Nel caso, invece, di provvedimento tardivo sfavorevole, accertandosi la non spettanza del bene-interesse anelato, si è negata ogni risarcibilità, ritenendosi non ammissibile la tutela dei soli interessi procedimentali.
L’interesse a che la p.a. agisca nel rispetto degli obblighi procedimentali di cui alla L. 241/90, a prescindere da ogni riferimento alla spettanza o meno del bene della vita sotteso al provvedimento di cui si chiede l’adozione, non è valutato come meritevole di tutela in quanto tale.
Si è già rammentato come il supremo consesso della giustizia amministrativa abbia riconosciuto, a tal punto, come in linea di astratta logica possa anche concepirsi la previsione di conseguenze, anche di ordine patrimoniale, connesse alla violazione dei termini di adempimento procedimentale, per poi rammentare, però, che “il sistema di tutela degli interessi pretensivi – nelle ipotesi in cui si fa affidamento (come nella specie) sulle statuizioni del giudice per la loro realizzazione – consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l’interesse pretensivo, incapace di trovare realizzazione con l’atto, in congiunzione con l’interesse pubblico, assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e, perciò, la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l’interessato (suscettibile di appagare un “bene della vita”)”.
A fronte di un provvedimento sfavorevole, quindi, adottato in ritardo rispetto ai termini procedimentali imposti, il privato istante al fine di ottenere una qualche tutela dovrà necessariamente agire onde pervenire in via pregiudiziale all’eventuale annullamento del provvedimento stesso ed attendere, poi, il riesercizio del potere da parte della p.a., conformato al giudicato, e, solo in caso di provvedimento favorevole, accedere, finalmente, alla tutela risarcitoria.
Questa impostazione, come detto, maggioritaria, rimane fedele all’inquadramento della responsabilità della p.a. come extracontrattuale, pretendendo, ai fini della ammissibilità della tutela risarcitoria di cui all’articolo 2043 cc, la prova di un danno ingiusto subito dal privato, non iure e contra ius, consistente nella violazione, cioè, di una situazione giuridico-soggettiva riconosciuta come degna di tutela da parte dell’ordinamento.
Tale non viene considerata la situazione di affidamento in quanto tale, che si consolida in capo al privato che entri in contatto con la p.a. procedente, al rispetto da parte della stessa delle norme procedimentali di cui alla L 241/90.
Occorre, pertanto, sempre dimostrare, ai fini della ammissione alla tutela risarcitoria, non solo la lesione del bene interesse sotteso al provvedimento di cui si chiede l’adozione, provando la effettiva spettanza dello stesso, ma anche e soprattutto gli elementi strutturali di cui al sopra citato art 2043 cc.
Ora, se nel caso di provvedimento tardivo favorevole, dallo stesso scaturisce la spettanza del bene della vita cui il privato istante anela, occorre, comunque, precisare che “la ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio presumersi iuris tantum in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell’adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve, ex art 2697 cc, provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda.” (CDS sez V n. 4237 30.06.09).
Ed invero, la ingiustizia del danno, in tale specifica ipotesi, può ravvisarsi nella violazione di una norma procedimentale propriamente riferibile all’esercizio del potere.
A tal proposito CDS Sez.VI n. 65/09 cit. afferma che “l’illegittimità va ascritta non al "comportamento" dilatorio, ma, come s’è visto, alla violazione di una norma procedimentale propriamente riferibile all’esercizio del potere, sicchè ben può ravvisarsi un’illegittimità della "azione" amministrativa pubblicistica, pacificamente riscontrata, indipendentemente dai contenuti del provvedimento tardivo.”
L’elemento innovativo, come vedremo, che si ritiene introdotto con la legge 69/09, consiste, rispetto alla impostazione finora illustrata, proprio nell’avere qualificato, normativamente, come giuridicamente rilevante e degno di tutela l’interesse al rispetto del termine di conclusione dei procedimenti a prescindere da ogni riferimento al provvedimento amministrativo e conseguente riconoscimento della spettanza del bene della vita sotteso al medesimo.
Sotto il profilo, poi, dell’elemento psicologico, gli orientamenti maggioritari ritengono potersi applicare la presunzione semplice di colpevolezza di cui all’art. 2727 c.c. desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può quindi invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.
Spetterà, di contro, alla amministrazione dimostrare l’assenza di colpa. ( cfr CDS 1732/09; 65/09; contra CDS 4237/09)[4]
Nell’ipotesi, invece, di silenzio della p.a. non rileva alcun problema di pregiudizialità, non essendo in presenza di un provvedimento amministrativo.
Ferma restando, secondo l’orientamento maggioritario appena sopra esposto, sempre la necessità, al fine di ottenere la tutela risarcitoria, di verificare ed accertare con un buon grado di probabilità, a mezzo di un giudizio prognostico, la spettanza del bene della vita, si ritiene essere necessario il preventivo agire ai sensi dell’art. 21 bis della Legge Tar 1034/1971.
Solo in tal modo, infatti, il privato istante potrà obbligare la p.a. ad agire e così consentire al GA di esaminare la fondatezza della pretesa fatta valere e, quindi, la spettanza o meno del bene interesse.
A tal ultimo riguardo, secondo parte della giurisprudenza, la necessità di attivare in via preventiva il procedimento del silenzio si porrebbe nel solo caso di attività discrezionale pura.
Nel caso, invece, di attività vincolata, il giudice, adito direttamente in sede risarcitoria, potrebbe, comunque, effettuare un giudizio prognostico sulla spettanza del titolo ai soli fini del risarcimento.
L’impostazione muta radicalmente laddove si aderisca ad un orientamento differente, di carattere minoritario, che opta per il configurare la responsabilità della p.a. in tali ipotesi come di natura contrattuale.
Si afferma, a tal proposito, che la p.a. non si trova, rispetto al privato leso nel suo interesse legittimo, nella posizione del passante o del “chiunque”, tipica della tutela aquiliana, in quanto, a seguito del contatto che si instaura tra amministrazione e privato nel corso del procedimento amministrativo sorge, se non un vero e proprio rapporto obbligatorio, un rapporto di fatto senza obbligo primario di prestazione.
Rileverebbero, in definitiva, in capo alla p.a. procedente obblighi di natura procedimentale, tali da consolidare in capo al privato l’affidamento legittimamente riposto nel regolare sviluppo dell’iter procedimentale.
Trattasi di obblighi che, sotto un profilo sistematico, recentemente SSUU 26.06.07 n. 14712, ha inquadrato come di fonte prettamente contrattuale e non, invece, come sostenuto dagli orientamenti ritenuti fino ad allora maggioritari, rinvenienti fonte negli “altri atti o fatti rilevanti a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”, di cui all’art. 1173 c.c.[5]
La violazione di tali obblighi, perpetrata attraverso la violazione del termine procedimentale imposto, consentirebbe la tutela risarcitoria del privato a prescindere da ogni verifica in ordine alla spettanza del bene della vita sotteso al provvedimento amministrativo anelato.
Il tempo assurge, così, a rango di bene giuridico di autonoma rilevanza, la cui violazione, a prescindere da ogni riferimento all’eventuale successivo provvedimento adottato, consolida il diritto di agire per ottenere il risarcimento del danno patito.
Viene privata di ogni rilievo, ai fini della tutela risarcitoria, la distinzione tra danno da provvedimento tardivo, favorevole e sfavorevole, e da inerzia perdurante della p.a.
Il tempo, infatti, assurgendo a bene giuridico autonomamente rilevante, conduce alla negazione della regola della necessaria pregiudizialità.
La conseguenza di maggiore impatto dell’aderire a tale impostazione della responsabilità della p.a., a parte il già sottolineato profilo relativo al prescindere dalla necessità della prova in ordine alla spettanza del bene della vita, concerne il relativo regime giuridico caratterizzato, tra l’altro, dalla inversione dell’onere probatorio rispetto a quello tipico della responsabilità extracontrattuale.
In tale quadro giurisprudenziale è intervenuta la modifica dell’art. 2 della L. 241/90 ad opera della L. 69/09.
Si è espressamente sancito che il danno ingiusto cagionato dalla violazione dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento deve essere risarcita dalle pubbliche amministrazioni e dai soggetti di cui all’art. 1, comma 1 ter, della medesima L. 241/90.
Il legislatore, confermando con chiari riferimenti ( termine della prescrizione quinquennale; necessità del dolo o colpa) la natura extracontrattuale della responsabilità della p.a., ha inteso promuovere quale interesse meritevole di tutela e, pertanto, risarcibile quello al rispetto dei tempi certi del procedimento.
A prescindere, dunque, da ogni riferimento al contenuto dell’eventuale provvedimento, il rispetto dei termini del procedimento assurge a bene della vita meritevole, in quanto tale, di tutela risarcitoria.
Il privato, a tal specifico fine, non sarà costretto ad impugnare l’eventuale provvedimento tardivo sfavorevole o, in caso di perdurante inerzia, attivare pregiudizialmente la procedura del silenzio ex art. 21-bis L. 1034/71.
In tal caso, infatti, essendo la fonte del danno ingiusto la violazione del termine procedimentale in quanto tale e non il provvedimento amministrativo illegittimo, non si pone più quella intima contraddizione, denunciata dai sostenitori della tesi della necessaria pregiudizialità amministrativa, tra l’eventuale risarcimento del danno e la perdurante vigenza del provvedimento stesso non annullato.
Il privato istante, come già ampiamente illustrato, dovrà provare il ricorrere di tutti gli elementi strutturali di cui all’art. 2043 c.c. tra, cui, in particolare, il danno effettivamente subito ed etiologicamente connesso al ritardo o perdurante silenzio.
Sotto questo specifico profilo rileva solo un interesse negativo, in quanto non connesso alla mancata emanazione del provvedimento amministrativo, da cui, invece, prescinde.
Il legislatore, pur rimanendo fedele alla ricostruzione sistematica della responsabilità della p.a. come extracontrattuale, ha così ottenuto di sganciare la risarcibilità del danno da ritardo dalla imprescindibile necessità di provare la spettanza del bene della vita, analogamente a quanto accade aderendo alla differente tesi minoritaria della responsabilità contrattuale da contatto.
Interpretare diversamente tale normativa, confermandosi il precedente orientamento giurisprudenziale e considerando che il danno sia “ingiusto” solo laddove sia provata la spettanza del bene della vita, significa tacciare di inutilità l’intervento normativo in commento.
Nulla avrebbe aggiunto di nuovo rispetto a quanto già consolidatosi tra gli interpreti.
La condanna della p.a. al risarcimento del danno a tale titolo comporta, poi, ripercussioni sul versante della responsabilità dirigenziale.
Per espressa previsione normativa ( art. 2, co 9, L. 241/90; art 7, co 2, L. 69/09) la mancata emanazione nei termini del provvedimento amministrativo costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale.
Di esso deve tenersi conto ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato.
Tale precisazione normativa si pone a completamento di un’opera di rivisitazione e modifica del regime della responsabilità dirigenziale tracciata dalla L. 15/09 e successivo D.lgs di attuazione n. 150/09.
L’art. 21 del d.lgs 165/01, come modificato dal citato dlgs 150/09, individua due ipotesi di responsabilità dirigenziale: Il mancato raggiungimento degli obiettivi e la inosservanza delle direttive.
In tali casi la sanzione prevista dalla norma consiste nella impossibilità di rinnovo dello stesso incarico dirigenziale.
Il comma 1-bis della norma in questione, aggiunto dal citato dlgs. 150/09, dispone, altresì, che, al di fuori delle ipotesi sopra citate, la colpevole violazione del dovere di vigilanza sul rispetto, da parte del personale assegnato ai propri uffici, degli standard quantitativi e qualitativi fissati dall'amministrazione comporta che la retribuzione di risultato è decurtata.
Si è così prevista una ulteriore ipotesi di responsabilità dirigenziale sanzionata, però, con la decurtazione della retribuzione di risultato.
In tal ultimo ambito si colloca la previsione di cui all’art. 2 della L. 241/90, come modificata dalla L. 69/09, provvedendo ad individuare espressamente la violazione del termine di conclusione dei procedimenti quale elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale in grado di incidere sulla retribuzione di risultato.
Trattasi, a dire il vero, di concetto già insito nella normativa vigente prima dell’avvento della riforma in argomento e relativa al monitoraggio dei costi, rendimenti e risultati della attività svolta dalle p.p.a.a. ( dlgs 286/99 e per gli enti locali il dlgs 267/00).
Le previsioni in merito, però, avevano il carattere di norme di portata generale, lasciando ampio spazio alla autonomia organizzativa degli enti interessati.
Era rimesso, in definitiva, alla discrezionalità degli stessi la inclusione, nell’ambito dei meccanismi di valutazione autonomamente predisposti da ciascuno, di un qualche riferimento, quale parametro valutativo della performance amministrativa, al rispetto dei termini di conclusione dei procedimenti amministrativi.
Con la normativa in questione, non solo si è rivoluzionato il sistema di valutazione ( d.lgs 150/09 Titolo II), ma, più in particolare, perseguendo il dichiarato scopo di velocizzare l’azione della p.a., si sono ritagliate delle fattispecie, tipicamente individuate, in grado di incidere negativamente sulla retribuzione di risultato.
In tal senso è la previsione, appunto, di cui all’art. 7, co 2, L69/09 e del vigente art. 2, comma 9, L 241/90, che includono espressamente il rispetto dei termini di conclusione del procedimento tra gli elementi di valutazione dei dirigenti al fine della erogazione della retribuzione di risultato.
Il “tempo” assurge, così, sia a bene della vita autonomamente rilevante ai fini della tutela risarcitoria in caso di violazione dolosa o colposa, sia quale parametro di valutazione dei dirigenti, normativamente individuato ed imposto alla autonomia organizzativa di cui sono dotati gli enti nel fissare gli standard qualitativi e quantitativi della propria azione amministrativa.
Quanto descritto ha, infine, ripercussioni anche sotto il profilo della responsabilità amministrativa.
La innovativa previsione, infatti, della risarcibilità del danno ingiusto cagionato in conseguenza della inosservanza dolosa e/o colposa del termine del procedimento, ampliando, rispetto agli orientamenti ad oggi consolidati, le ipotesi di danno da ritardo risarcibili, amplia, di conseguenza, anche le ipotesi di responsabilità indiretta per danno erariale perseguibili dinanzi alla Corte dei Conti.
Dott. Ferruccio Capalbo
Dirigente della PA
[1] L. 241/90 Art. 2-bis. –“ (Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento). – 1. Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
2. Le controversie relative all’applicazione del presente articolo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni.”
L. 69/09 art 7 comma 2: “Il rispetto dei termini per la conclusione dei procedimenti rappresenta un elemento di valutazione dei dirigenti; di esso si tiene conto al fine della corresponsione della retribuzione di risultato. Il Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, di concerto con il Ministro per la semplificazione normativa, adotta le linee di indirizzo per l’attuazione del presente articolo e per i casi di grave e ripetuta inosservanza dell’obbligo di provvedere entro i termini fissati per ciascun procedimento.”
[2] Esemplificativa dell’orientamento del consiglio di Stato è CDS 248/2008 secondo cui: “…Il potere delineato dalla norma ha natura autoritativa e l’omesso esercizio del potere – sia che venga sindacato al fine di ottenere il provvedimento sia che se ne lamenti l’illegittimità a fini risarcitori - costituisce la fattispecie speculare del suo esercizio (che a sua volta può dar luogo a un provvedimento positivo o negativo), la quale non sembra poter essere trattata alla stregua di un mero comportamento, cioè, nell’ottica della Corte, di un provvedimento svincolato dall’esercizio di un potere autoritativo (sia in concreto sia in astratto), cui consegue la devoluzione della controversia al giudice ordinario…..A non diverse conclusioni sembra doversi pervenire anche qualora il danno sia configurato come mero danno da ritardo, correlato a quella specie di interessi aventi natura strumentale o meglio procedimentale.
Anche in tale prospettiva, infatti, sembra sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo sia che si valorizzi la natura della posizione giuridica fatta valere, per l’appunto l’interesse legittimo al corretto svolgimento e al rispetto dei tempi del procedimento, sia che si rimarchi l’inerenza della condotta di cui si assume l’illiceità – violazione dei termini del procedimento e, più in generale, del dovere di correttezza - all’esercizio di un potere di tipo autoritativo da parte dell’amministrazione. Soprattutto, ancora una volta, la logica della concentrazione della tutela innanzi al medesimo giudice – che costituisce attuazione del disposto costituzionale di cui agli articoli 24 e 111 - non consente di ritagliare, nell’ambito della medesima vicenda sostanziale, spicchi di tutela in relazione ad azioni proponibili dinanzi a giudici diversi, costringendo il cittadino non solo a promuovere distinti giudizi ma a frazionare le proprie istanze di tutela, che possono presentare margini di alternatività, dinanzi a diversi giudici. Con la conseguenza che lo stesso concetto di consequenzialità – come rilevato in dottrina - deve essere riguardato non tanto in relazione alla pronuncia giurisdizionale di annullamento, ma piuttosto come concetto interno alla giurisdizione, nel senso che la lesione di cui si chiede il ristoro può essere conseguenza, oltre che di un provvedimento, di una condotta strettamente inerente all’esercizio di un potere di natura autoritativa.
Il richiamato orientamento è stato condiviso dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (decisione15 settembre 2005 n. 7) ed ha avuto l’avallo della Corte di Cassazione, che, con le note ordinanze n. 13659 e n. 13660 del giugno 2006, nell’affermare la giurisdizione del giudice amministrativo sui danni da provvedimento, ha sottolineato, in conformità con l’Adunanza plenaria, che appaiono riconducibili alla giurisdizione del giudice amministrativo i casi in cui la lesione di una situazione soggettiva dell'interessato è postulata come conseguenza d'un comportamento inerte, si tratti di ritardo nell'emissione di un provvedimento risultato favorevole o di silenzio.”
[3] Nel caso invece degli interessi legittimi oppositivi rileva una differente figura di danno etichettato dalla giurisprudenza come “da disturbo” e consiste nel pregiudizio asseritamente subito in conseguenza della illegittima compressione della facoltà di cui il privato cittadino era già titolare. In tali ipotesi, pertanto, a differenza di quanto accade per gli interessi pretensivi, la lesione dell’ineteresse stesso implica ex se la lesione del bene della vita preesistente al provvedimento affetto da vizi di legittimità. In tal senso cfr da ultimo CDS Sez. V 4237 del 30.06.09.
[4] Interessante il raffronto effettuato dalla decisione del CDS già citata, n. 4237/09, sotto il profilo dell’onere probatorio tra danno da disturbo, relativo all’interesse oppositivi, ed il danno da ritardo, relativo all’interesse pretensivo. La fattispecie in concreto esaminata, tra l’altro, è caratterizzata dalla ricorrenza di entrambe le figure.
[5]SSUU 14712/07: “……. Ne deriva che la distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale sta essenzialmente nel fatto che quest'ultima consegue dalla violazione di un dovere primario di non ledere ingiustamente la sfera di interessi altrui, onde essa nasce con la stessa obbligazione risarcitoria, laddove quella contrattuale presuppone l'inadempimento di uno specifico obbligo giuridico già preesistente e volontariamente assunto nei confronti di un determinato soggetto (o di una determinata cerchia di soggetti).
In quest'ottica deve esser letta anche la disposizione dell'art. 1173 c.c. che classifica le obbligazioni in base alla loro fonte ed espressamente distingue le obbligazioni da contratto (da intendersi nella più ampia accezione sopra indicata) da quelle da fatto illecito. Si potrebbe in verità anche sostenere - ed è stato sostenuto - che la nozione di obbligazione contrattuale contenuta in detto articolo ha una valenza più ristretta, e che le obbligazioni derivanti dalla violazione di specifiche norme o principi giuridici preesistenti ricadono nell'ulteriore categoria degli altri atti o fatti idonei a produrre obbligazioni in conformità dell'ordinamento giuridico, cui pure la medesima norma allude. Piuttosto che obbligazioni di natura contrattuale le si dovrebbe insomma definire obbligazioni ex lege.
La questione sembra avere, in verità, un valore essenzialmente classificatorio, giacchè in linea generale il regime cui sono soggette tali obbligazioni ex lege non si discosta da quello delle obbligazioni contrattuali in senso stretto. Ma, comunque, tenuto conto del carattere assai vago della definizione adoperata per individuare siffatta ulteriore categoria di obbligazioni (essendosi peraltro i redattori del vigente codice civile espressamente rifiutati sia di ripetere la preesistente espressione di obbligazioni derivanti dalla legge, sul presupposto che tutte le obbligazioni si fondano sulla legge, sia di evocare le antiche figure del quasi contratto e del quasi delitto, prive di un reale contenuto determinato), e considerate le difficoltà in cui la stessa dottrina si è sempre trovata nell'interpretare questa espressione normativa (che taluno non ha esitato a definire "sgangherata"), appare probabilmente preferibile circoscriverne la portata alle sole obbligazioni che con sicurezza ne costituiscono la base storica:
quelle integranti la cosiddetta responsabilità da fatto lecito - in primis la responsabilità derivante dalla gestione di affari altrui o dall'arricchimento privo di causa - la quale nè presuppone l'inesatto adempimento di un obbligo precedente (di fonte legale o contrattuale che sia) nè dipende da comportamenti illeciti in danno altrui….”
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