L. 69/09 ART. 44, COMMA 2, LETT. B, N. 4 – Prospettive di evoluzione della giustizia amministrativa.


di Ferruccio Capalbo

Sebbene si tratti di una delega legislativa, rispetto alla quale occorre, ovviamente, verificare come, poi, verrà effettivamente a concretizzarsi, può sicuramente porsi in evidenza la portata rivoluzionaria di una tale disposizione.

Rappresenta, difatti, l’approdo di un lungo percorso evolutivo che ha interessato la tutela degli “interessi” e che trova il suo punto di partenza nella legge abolitrice del contenzioso amministrativo 1865/2248 all. E.

L’esame del conflitto ideologico che ha trovato composizione nella citata legge rappresenta presupposto necessario al fine di comprendere il significato evolutivo della direttiva della riforma di cui alla legge delega in commento.

Il punto nodale è stato, fin dall’origine, la peculiare posizione della pubblica amministrazione, il privilegio alla stessa riconosciuto e la conseguente necessità di garantire una netta separazione ed indipendenza da ogni eventuale intromissione del sindacato del potere giurisdizionale.

I lavori preparatori della L.A.C. 1865/2248 all. E, pongono in netta evidenza proprio tale conflitto ideologico che vedeva schierati da un lato i “liberali” e dall’altro gli “autoritari”.

I primi, fermi assertori della necessità di addivenire alla abolizione dei tribunali del contenzioso amministrativo e così mantenere una giurisdizione unica dei tribunali ordinari a tutela dei diritti soggettivi.

La categoria degli interessi rimaneva, così, priva di ogni tutela giurisdizionale, in quanto, seguendo le parole pronunciate da Stanislao Mancini, nel corso dei lavori preparatori della L.A.C., il privato, laddove leso nei propri interessi, era destinato solo a rassegnarsi.

Gli “autoritari”, invece, erano preoccupati di garantire, comunque, la posizione di autonomia e supremazia della azione amministrativa, nel contempo, però, badando a non privare di ogni forma di tutela giurisdizionale gli interessi.

Si proponeva, pertanto, di mantenere i tribunali del contenzioso amministrativo, con giurisdizione in ordine ai rapporti di diritto pubblico intercorrenti tra privati e pubblica amministrazione, addirittura rafforzando il sistema del contenzioso amministrativo fino ad attrarre nel proprio ambito anche quegli “interessi – non diritti” fino ad allora abbandonati alla sola tutela amministrativa.

Il Cordova, infatti, contrapponendosi al Mancini, definiva tali interessi semplicemente come “diritti minori” rispetto a quelli affidati alla tutela dei tribunali ordinari in quanto subordinati alla considerazione delle utilità pubbliche.

La legge 1865/2248, all. E, pur dando seguito alla proposta dei liberali di abolire i tribunali del contenzioso amministrativo, garantendo la tutela dei diritti soggettivi davanti all’unica giurisdizione dei tribunali ordinari, persegue, comunque, anche le finalità di tutela della supremazia e specialità della azione amministrativa posta alla base della ideologia degli “autoritari”.

Con gli artt. 4 e 5, si pongono, infatti, limiti stringenti ai poteri del g.o. nei confronti degli atti amministrativi.

La ideologia di fondo si ispira, sia per quanto riguarda i liberali sia per gli autoritari, al principio della separazione dei poteri e, più in particolare, al garantire alla azione amministrativa una indipendenza dal potere giudiziario.

Ed invero, è nello Stato di diritto amministrativo che si impone con forza l’idea che l’azione amministrativa sia dotata di una posizione di privilegio e debba godere, nei confronti del potere giudiziario, di un proprio peculiare status di insindacabilità.

Basti considerare che fino al 1889 non era prevista la possibilità, né per i giudici ordinari né per quelli speciali del contenzioso amministrativo, di annullare, revocare o modificare un atto amministrativo.

La posizione di privilegio e di supremazia speciale che caratterizzava l’azione amministrativa nei confronti dei suoi destinatari ha, dunque, condotto alla configurazione di uno statuto “proprio” e di un giudice “proprio” nel senso, cioè, di un giudice diverso da quello cui sono assoggettati gli altri soggetti giuridici.

 Questa viene definita dal Nigro, la “ragione politica” degli istituti di giustizia amministrativa.

La riforma attuata nel 1865 si spinse, però, troppo in avanti e, pur volendo garantire la tutela dei diritti dei cittadini anche nei confronti della p.a. finì, poi, per garantire a quest’ultima una vera propria zona franca da ogni sindacato giurisdizionale.          

E’ solo nel 1889, con la istituzione della IV sezione del Consiglio di Stato che si inaugurarono i prodromi della giurisdizione binaria fornendosi una giudice ad hoc a tutela dei cittadini e dei relativi “interessi”,  laddove lesi dalla azione della p.a.

Veniva, in tal modo, fornita una tutela giurisdizionale anche agli affari, fino ad allora, non compresi.

La scelta di un giudice “proprio” per le controversie nei confronti della p.a. era motivata dalla ferma convinzione della incapacità dei giudici ordinari di garantire la giusta considerazione e tutela al pubblico interesse avendo la tendenza a tutelare maggiormente l’interesse privato.

Sotto il profilo prettamente strutturale il processo amministrativo si delinea, però, in modo peculiare, quale processo impugnatorio, incentrato, cioè, sui provvedimenti amministrativi,  ispirato al giudizio civile cassatorio  e non a quello di primo grado, così assumendo tutte le caratteristiche di una revisio prioris istantiae della decisione amministrativa.

Il potere del giudice amministrativo era, infatti, cassatorio, potendo solo annullare, a seguito di una cognizione condotta a posteriori sulle modalità e forme di esercizio del potere, il provvedimento amministrativo che risultasse illegittimo in quanto viziato sotto il profilo  della violazione di legge, incompetenza o eccesso di potere.

La difesa del cittadino risulta, in pratica, fondata esclusivamente sulla reazione contro l’atto amministrativo.

Ed è proprio tale struttura ad essere interessata da un lungo processo evolutivo del sistema di giustizia amministrativa le cui alterne vicende, fino alla odierna delega legislativa, sono strettamente connesse alla considerazione ed interpretazione mutevole della posizione di supremazia della p.a. nel nostro ordinamento.

Un primo snodo fondamentale è rappresentato dall’avvento della Costituzione.

A tal proposito, disposizione di rilievo è rappresentata dall’art. 24 e dal conseguente principio di effettività della tutela giurisdizionale da garantire sia ai diritti soggettivi sia agli interessi legittimi.

Si sancisce, altresì, espressamente, il principio secondo cui gli atti della p.a. sono sempre giustiziabili e non è ammessa limitazione a particolari mezzi di impugnazione.

Da un lato, poi, si ammette la possibilità, in casi particolari, di estendere la cognizione del G.A. anche ai diritti soggettivi, dall’altro sembra venire meno l’esclusività del potere di annullamento dei provvedimenti amministrativi in capo al GA.

L’art. 113 Cost, infatti, ascrive in capo al legislatore il potere discrezionale di individuare quali organi  giurisdizionali possono annullare gli atti ed i provvedimenti della pa, nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.

Appare evidente l’influsso del principio della separazione dei poteri, accolto, però, come si diceva, in una dimensione temperata e non rigorosa come la enunciazione originaria dello stesso avvenuta in Francia.

Ciò si coglie in modo lampante da un passo della discussione intercorsa tra Calamandrei e Ruini, presidente della commissione per la Costituzione, in ordine alla formulazione di quello che, poi, è divenuto l’attuale articolo 113 Cost.

Il primo esprimeva la necessità di affermare in modo chiaro nella Costituzione che, quando un diritto civile o politico venisse leso da un atto della P.A., il GO potesse annullarlo  e/o modificarlo, al fine di considerare la amministrazione alla stregua di un qualunque litigante privato.

Il Ruini ribatte evidenziando, da un lato, che la norma in parola  era stata formulata dalla commissione in maniera tale da evitare potesse ripetersi, come accaduto durante il fascismo, che molte categorie di atti amministrativi  lesivi di interessi e diritti dei privati, venissero privati del ricorso giurisdizionale a mezzo una legge o un decreto legge ad hoc.

Nel contempo, però, evidenzia anche la necessità di non giungere fino a concedere alla autorità giudiziaria la possibilità di sostituirsi a quella amministrativa così che “ un semplice pretore potrebbe, nonché annullare, rifare esso decreti e provvedimenti di governo di estrema importanza. Non è troppo? Non è cancellare quel principio della distinzione dei poteri che se non va inteso meccanicamente e letteralmente, anima del suo spirito lo Stato moderno.

Se nel nostro ordinamento giuridico si ammette che gli atti amministrativi possano essere annullati, ciò avviene soltanto in quanto il compito è affidato ad una magistratura speciale che per la sua composizione offre alte e particolari garanzie di competenza amministrativa; e si noti che neppure il consiglio di stato può modificare rifare l’atto amministrativo. Arrivare a ciò non sarebbe giuridicamente ammissibile.

Al timore che aveva animato i redattori del sistema di giustizia amministrativa di cui alle leggi del 1865 e 1889, di una indebita invasione da parte del potere giurisdizionale negli ambiti propri dell’agire discrezionale della “amministrazione pura” , si aggiunge anche la preoccupazione, propria della assemblea costituente, del ripetersi di ipotesi di sottrazione di atti amministrativi al sindacato giurisdizionale, così addivenendosi ad un sistema di compromesso che risulta ispirato al principio di separazione, non declamato, però, espressamente dalla Costituzione ed interpretato in modo non rigido e letterale.

In definitiva, rispetto alla impostazione che aveva animato la LAC 1865/2248 All. E, muta la posizione della amministrazione stessa nel sistema costituzionale.

Non rileva più uno status di privilegio per la p.a. in quanto tale, come ente autonomo, blocco unitario, ma per i soli atti amministrativi, concretizzazione della volontà della amministrazione stessa, se rispettosi dei limiti e presupposti individuati dalla legge.

Si sancisce, così, la tipicità degli atti amministrativi e la disciplina formale dell’esercizio del potere, garantendo una tutela “speciale” solo a fronte dell’esercizio della “funzione”.

Ponendo, infatti, l’art. 97 Cost. il principio della imparzialità della azione amministrativa e quello della articolazione interna della attività, se ne desume, utilizzando le parole del Nigro, il “riconoscimento del procedimento come categoria generale necessaria, costituzionalmente necessaria, della azione amministrativa”.[1]    

Si concretizza, in definitiva, una protezione della funzione tale che nessuno, giudice compreso, può arrogarsi l’esercizio della potestà conferita alla amministrazione né possa paralizzarlo con atti contrari o comportamenti impeditivi.

Al di fuori dell’esercizio della funzione mediante il procedimento e l’atto in cui il procedimento stesso culmina e di cui ne è forma, l’azione amministrativa rientra sotto la disciplina del diritto comune con una rinuncia da parte della p.a. alla preminenza ed alla posizione di privilegio al fine di evadere dagli schemi in cui è fissata l’azione amministrativa e così acquisire i vantaggi di una maggiore elasticità di manovra.

A ciò si aggiunga anche la lenta modificazione dell’agire tipico della amministrazione divenuta sempre più erogatrice di servizi, con un conseguente implementarsi delle attività materiali rispetto all’agire provvedimentale.

Le richiamate ragioni politiche, dunque, che si erano poste alla base della struttura del processo amministrativo come impugnatorio, lentamente, perdono terreno.

Una prima crepa viene individuata nella riconosciuta necessità di estensione anche al processo amministrativo del rimedio della ottemperanza ( art 27, n. 4T.U.C.d.S.), testimonianza, tra le più lampanti, della affermata infedeltà ad una interpretazione rigorosa del principio della separazione dei poteri, potendosi assistere, in tali casi ad una doppia ingerenza del GA nella attività amministrativa.

La riconosciuta portata, oltre che caducatoria, anche ripristinatoria e conformativa della futura azione della p.a., del giudicato di annullamento dei provvedimenti amministrativi, comporta che il GA, per il tramite del giudizio di ottemperanza, non solo ordina alla amministrazione di fare alcunché, ma controlla, altresì, se effettivamente adempia, ed in caso contrario, può giungere fino a sostituirla, versandosi, come noto, in un caso di giurisdizione di merito.

Di qui, si è, poi, sviluppato, alimentato dalla costituzionalizzazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale, un movimento di opinione, sempre più pressante, teso ad ampliare gli spazi di intervento del GA nei confronti dell’azione amministrativa. 

In deroga alla tradizionale esclusività della struttura impugnatoria, si è delineata anche una struttura del processo amministrativo prescindente dall’atto ed aperta al fatto, consentendosi azioni di accertamento del rapporto, tese, cioè, a verificare la fondatezza della pretesa.

Questa evoluzione del processo amministrativo è fotografata in modo lucido già dal Nigro, quando sottolinea come la relativa funzione avesse subito una metamorfosi, diventando da strumento di difesa di interessi oppositivi, quale era prevalentemente, strumento di soddisfazione di interessi pretensivi.

Affermazione pienamente confermata dalla evoluzione normativa sviluppatasi, poi, nel tempo:

-      La risarcibilità del danno per lesione di interessi legittimi previa verifica prognostica della spettanza del bene della vita;

-      La possibilità di impugnare gli eventuali provvedimenti sopravvenuti nel corso del giudizio e connessi al thema decidendum, per il tramite dei motivi aggiunti, così ampliando l’indagine, dalla valutazione della legittimità del singolo provvedimento allo scrutinio sostanziale della fondatezza della pretesa del privato;

-      La introduzione delle categorie dei vizi non invalidanti con l’art. 21 octies della L.241/90 e la possibilità per il GA, in caso di atti vincolati, di valutare la fondatezza della pretesa avanzata dal privato e così non annullare l’atto laddove verifichi che il contenuto dispositivo dello stesso non avrebbe potuto essere differente pur se si fossero rispettate le norme sul procedimento o sulla forma;

-      La riconosciuta possibilità per il GA di conoscere della fondatezza della pretesa in caso di silenzio inadempimento della PA, possibilità concessa, secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza, per i soli casi di attività vincolata.

Pur volendo affermarsi una indubbia evoluzione della struttura del processo amministrativo, con apertura anche al rapporto e non solo all’atto, occorre, altresì, evidenziare come gli orientamenti prevalenti lo concedano solo in ordine alla attività amministrativa vincolata.

Il nocciolo duro dell’agire amministrativo, quello che era definito, ai tempi della legge 1865/2248, “l’amministrazione pura” in contrapposizione alla amministrazione contenziosa, conserva ancora oggi la propria posizione di privilegio e conseguente sottrazione al sindacato giurisdizionale.

In tal senso si è espressa l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con decisione n. 12/07 affermando che “I commendevoli contributi acquisiti, in sede dottrinale e giurisprudenziale, in tema “giudizio sul rapporto“, non sembrano condivisibili ove approdino al disconoscimento della natura principalmente impugnatoria dell’azione innanzi al giudice amministrativo, cui spetta non solo di tutelare l’interesse privato ma di considerare e  valutare gli interessi collettivi che con esso si confrontano e, non solo di annullare, bensì di  “conformare”  l’azione amministrativa affinché si realizzi un soddisfacente e legittimo equilibrio tra l’uno e gli altri interessi.”

Diritto ed interesse, infatti, sono situazioni giuridiche differenti, mentre il primo è assistito da una tutela piena ed immediata, l’interesse legittimo, invece, origina “da un compromesso, chiaramente solidaristico, tra le esigenze collettive di cui è portatrice, ex art. 97 e 98 Cost.., la amministrazione stessa e la pretesa, di colui che dalla loro legittima soddisfazione è coinvolto, di veder preservati quei suoi beni giuridici che preesistono all’attività pubblica ovvero che nel corso di questa si profilino.

            Ne deriva un coinvolgimento costante dell’interesse del singolo nell’interesse della collettività che si esprime nell’attività, non libera, ma  doverosa e funzionalizzata dell’amministrazione e questo legame genetico spiega non solo la previsione di una giurisdizione a ciò specificamente deputata ma, insieme, le differenze, che rimangono marcate, che possono individuarsi e in tema di discipline processuali e in tema di connotati della tutela.”

Ciononostante, il conflitto con la tradizionale “riserva di amministrazione” che impedisce la sostituzione del giudice in valutazioni di pertinenza esclusiva dei pubblici poteri, ha continuato a riproporsi.

Un caso emblematico è rappresentato dalla devoluzione al GA di tutte le questioni relative al risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica.

Questa, infatti, pur considerata dagli orientamenti maggioritari come un rimedio di natura risarcitoria, postula la assegnazione al danneggiato del medesimo bene della vita sacrificato dalla attività illegale, ponendo, così, la problematica relativa alla ammissibilità di una condanna della pa ad un facere specifico.

Anche in questo caso la giurisprudenza si è mantenuta fedele alla conservazione della “riserva di amministrazione”, ammettendo la reintegrazione in forma specifica nel caso di lesione degli interessi legittimi oppositivi, in quanto postulano la titolarità in capo all’interessato del bene della vita al quale è collegato l’interesse, trattandosi, in definitiva, di restituire al danneggiato la medesima utilità pregiudicata dalla attività amministrativa illegittima.

Nel caso, invece, degli interessi legittimi pretensivi, al fine di evitare una inammissibile sostituzione del giudice al potere funzionale, si è ammesso il rimedio della reintegra in forma specifica solo in presenza di attività vincolata.[2]

Evidente apertura verso la ammissibilità anche di azioni di accertamento nel processo amministrativo si è recentemente riproposta nella vicenda inerente la natura giuridica della DIA e dei conseguenti strumenti di tutela del terzo controinteressato

Con sentenza della VI sez. del C.d.S. n. 717 del 9 febbraio 2009, si è optato per la natura di atto privato della d.i.a., quale strumento di liberalizzazione, rigettando la tesi che afferma trattarsi, invece, di una autorizzazione implicita, definendola strumento di semplificazione.

Tale inquadramento ha, quindi, posto il problema del tipo di tutela da offrire al terzo controinteressato in assenza di un provvedimento da impugnare.

Una prima soluzione, conforme alla tradizionale impostazione impugnatoria del processo amministrativo, potrebbe essere quella provocare la formazione del silenzio inadempimento per il tramite della istanza del terzo stesso, tesa a sollecitare l’intervento della p.a. in sede di autotutela nei confronti della attività intrapresa illegittimamente dal privato. In caso di inerzia attivare, quindi, il giudizio di cui all’art. 21bis della legge TAR 1034/1971.

In tal guisa, però, può giungersi solo ad una mera declaratoria dell’obbligo di provvedere in capo alla p.a., con buona pace di ogni esigenza di rispetto del principio costituzionalizzato di effettività della tutela giurisdizionale.

La decisione in argomento ha, pertanto, optato per una interpretazione innovativa, consentendo, in tal caso, la esperibilità della azione di accertamento autonomo finalizzata ad accertare e dichiarare la non sussistenza dei presupposti per l’effettivo espletamento della attività intrapresa dal privato con la d.i.a., con conseguente obbligo della p.a. di ordinarne la rimozione.

Tale ricostruzione si fonda, appunto, sul superamento della tradizionale esclusività del processo amministrativo impugnatorio.

Laddove, infatti, manca un provvedimento amministrativo, caso sempre più frequente in considerazione della avvenuta trasformazione della amministrazione quale erogatrice di servizi pubblici, la esigenza di effettività della tutela giurisdizionale esige che si consenta un processo che abbia ad oggetto la cognizione di un rapporto.

Si fa notare come, in effetti,  anche nel processo civile manchi una norma che prevede la azione di accertamento di carattere generale, in quanto il potere di accertamento è connaturato al concetto di giurisdizione. E’ stata, infatti, costituzionalizzata la funzione strumentale del processo secondo cui deve dare, per quanto possibile, a chi ha un diritto tutto quello che egli ha diritto di conseguire.

Essendosi, ormai, riconosciuto che l’interesse legittimo ha la stessa dignità sostanziale del diritto soggettivo, non può ammettersi che nel caso in cui manchi un provvedimento amministrativo, non sia, allora, possibile offrire una tutela effettiva.

Sarà, pertanto, necessario ammettere anche nel processo amministrativo la esperibilità della azione di accertamento autonomo, essendo corollario del principio di effettività della tutela giurisdizionale la atipicità delle azioni e forme di tutela.[3]

La costante preoccupazione, però, di evitare una inammissibile sostituzione alla amministrazione nella titolarità e gestione del potere, rimane comunque in primo piano.

Il C.d.S., infatti, nella decisione in argomento, si preoccupa di ribadire come, in linea generale, allorquando la P.A. sia nell’esercizio della funzione autoritativa, rivestendo una posizione di supremazia speciale nei confronti dei suoi destinatari, è demandata ad essa la soluzione dei conflitti, ed il controllo del giudice può intervenire solo a posteriori al fine esclusivo di verificare i modi di esercizio del potere.

Nel caso di specie si evidenzia, però, come non si tratti di una tutela preventiva dell’interesse legittimo del terzo contro interessato, ma a posteriori, richiesta a seguito della asserita lesione dell’interesse in parola.

A fronte del percorso evolutivo della giustizia amministrativa sinteticamente tracciato, appaiono di una sconcertante attualità gli interrogativi posti dal Nigro in ordine al processo amministrativo alla luce della Costituzione.

Rispetto alla tradizionale configurazione dello stesso come impugnatorio ed alla nuova prospettiva fornita, invece, dalla Costituzione repubblicana, afferma che occorre domandarsi: “ Cosa è artificiosa amputazione di tutela e che cosa conseguenza necessitata dallo stesso tipo di situazione giuridica tutelata[4]…Ancora più incerto è se le norme e i principi costituzionali autorizzino o supportino una problematica ulteriore attinente…..al tipo di processo amministrativo( la Costituzione lega la tutela contro la p.a. al tipo di giudizio di impugnazione di un atto amministrativo o consente o pretende latri tipi di processo?)…… La risposta più esatta al quesito è che, probabilmente, è eccessivo volere trovare nella Costituzione una scelta, addirittura, circa il tipo di processo…….ma se proprio la si vuole interrogare è indubbio che essa solleciti l’adozione di tutte quelle forme che, sia in ordine alla natura del comportamento sindacabile( sindacabilità non dei soli atti ma anche dei comportamenti della amministrazione, in primo luogole omissioni), sia in ordine ai poteri del giudice ( possibilità non del solo annullamento ma di condanna a tenere un certo comportamento o di sostituzione della amministrazione inerte), sia in ordine alla efficacia ed esecuzione della decisione, siano idonee a rafforzare ed ampliare la tutela dei singoli.”[5]

Questo è proprio il contenuto dell’art. 44 della legge delega 69/09 in commento, anche se, come già anticipato, occorrerà attendere la formulazione del decreto legislativo al fine di verificare gli spazi che effettivamente si intenderà assicurare, più in particolare, alle pronunce dichiarative e di condanna e se ancora si tutelerà, come inesorabilmente insindacabile, ogni spazio di attività amministrativa discrezionale pura.

Dott. Ferruccio Capalbo

Magistrato Referendario della Corte dei Conti