In tema di composizione della Commissione di gara

Con la pronuncia in esame il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento accoglie il ricorso presentato da un’impresa esclusa da una procedura di gara sulla base della dichiarazione di anomalia dell’offerta da parte di una Commissione all’uopo nominata.
L’impresa, in via incidentale, impugnava la composizione della Commissione nominata dalla S.A. per valutare la congruità delle offerte (tra le quali appunto l’offerta della ricorrente), risultate anomale ai sensi dell’art. 86 del codice dei contratti.
Tale Commissione era composta, tra gli altri, da un geometra il quale aveva redatto il capitolato e lo schema di gara della gara in questione, profilo che ha portato all’accoglimento del ricorso e all’annullamento del provvedimento di nomina della Commissione.
La sentenza si sofferma sulla composizione della Commissione di gara richiamando l’art. 84 comma 4 del codice dei contratti pubblici che statuisce: “i commissari diversi dal Presidente non devono svolgere nè possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Tale regula iuris si pone nel senso di impedire, come messo in luce dall’orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, che l’azione amministrativa non sia in linea con i principi di imparzialità e buona amministrazione di cui all’art. 97 della Carta Costituzionale. Sul punto si è soffermata anche l’Adunanza Plenaria (n. 13/2013), richiamata dalla sentenza, che ha sottolineato come la previsione legislativa sopracitata sia finalizzata a prevenire il “pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali della partecipazione alle commissioni giudicatrici, di soggetti che sono intervenuti, a diverso titolo nella predisposizione degli atti della procedura concorsuale”. La finalità è quella di realizzare una netta distinzione tra i soggetti che hanno definito le regole della procedura ed i soggetti che, in fase di valutazione delle offerte debbono applicare tali regole in modo tale che la valutazione sia quanto più possibile oggettiva e svincolata dalle scelte che l’hanno preceduta e dunque guidata solo da ciò che formalmente è riportato negli atti di gara.
Il Collegio, dopo aver sottolineato la ratio dell’art. 84 comma 4 del codice dei contratti pubblici esplicita a quali casi concreti essa si riferisca ed in particolare:

  • ai soggetti che, nella medesima gara, hanno svolto incarichi di progettazione, verifica della progettazione, predisposizione della legge di gara e simili;
  • ai funzionari che hanno partecipato alla procedura di cui si tratta esprimendo parere favorevole al progetto con puntuali prescrizioni tecniche;
  • a quei professionisti i quali hanno fornito consulenza per la redazione degli atti di gara;
  • ai funzionari che hanno contribuito alla redazione degli atti di gara;
  • ai dirigenti che hanno elaborato studi di fattibilità propedeutici alla gara.

L’art. 84 comma 4, per sua espressa previsione, trova esclusiva applicazione con riferimento alle procedure di gara esperite con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

di Barbara Bellettini

N. 00011/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00366/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento
(Sezione Unica)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 366 del 2015, proposto da:
Miorelli Service S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto M. Bruni, Orsola Cortesini e Matteo Anastasio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Manca in Trento, via Roggia Grande, n. 16
contro
Autostrada del Brennero S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Damiano Florenzano e Cristina Tosolini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Florenzano in Trento, Piazza Mostra, n. 15
nei confronti di
– L’Operosa soc. coop. a r. l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria di r.t.i;
– PVB Cleaning S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore;
– Ge@Trentina Servizi soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore;
rappresentate e difese dagli avv.ti Gianpiero Luongo e Silvia Marzot e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luongo in Trento, via Serafini, n. 9
per l’annullamento
– della determinazione dell’amministratore delegato di Autostrada del Brennero S.p.a. n. 851, del 28.8.2015, comunicata con nota prot. n. 20113/15 dell’1.9.2015, di aggiudicazione definitiva dell’appalto del servizio di pulizia della stazioni autostradali e pertinenze varie in favore del r.t.i. tra L’Operosa s.c.a.r.l., PVB Cleaning S.r.l. e Ge@ Trentina Servizi s.c.;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti della procedura di gara, tra i quali in particolare: la delibera del Consiglio di Amministrazione di Autostrada del Brennero S.p.a. n. 6, del 30.5.2014, con cui è stata indetta la procedura aperta per l’affidamento del servizio; – i verbali del seggio di gara n. 1 del 12.11.2014; n. 2 del 13.11.2014; n. 3 del 26.11.2014; n. 4 dell’11.2.2015 e n. 5 del 6.8.2015; – la determinazione dell’amministratore delegato di Autostrada del Brennero S.p.a. n. 1319, dell’1.12.2014, di nomina della commissione giudicatrice e l’allegata proposta del direttore tecnico generale del 28.11.2014; – i verbali della commissione giudicatrice n. 1 del 17.12.2014; n. 2 del 23.1.2015; n. 3 del 26.1.2015; n. 4 del 27.1.2015; n. 5 del 29.1.2015; n. 6 del 5.2.2015; n. 7 del 6.2.2015; n. 8 del 9.2.2015; n. 9 del 10.2.2015; – la determinazione dell’amministratore delegato di Autostrada del Brennero S.p.a. n. 109, del 12.2.2015, di nomina della commissione per la valutazione della congruità delle offerte e l’allegata proposta del direttore tecnico generale dell’11.2.2015; – l’atto di affidamento da parte di Autostrada del Brennero S.p.a., e/o della commissione per la valutazione della congruità delle offerte, dell’incarico di consulente esterno del lavoro allo studio associato Spolverato Barillari & Partners – Avvocati e Consulenti del Lavoro e, per esso, al dott. Mauro Pesenti; – le comunicazioni e-mail inviate al consulente esterno del lavoro il 10.3.2015 e il 4.8.2015; – le richieste di giustificativi prot. n. 14156/15, del 15.6.2015, e prot. n. 17324/15, del 24.7.2015;- le relazioni del consulente esterno del lavoro dell’11.6.2015 e del 4.8.2015 afferenti la verifica di congruità dell’offerta del r.t.i. L’Operosa; – i verbali della commissione per la valutazione della congruità dell’offerta n. 1 del 13.2.2015; n. 2 del 10.3.2015; n. 3 del 13.4.2015; n. 4 del 27.4.2015; n. 5 del 5.5.2015; n. 6 del 13.5.2015; n. 7 del 3.6.2015; n. 8 del 9.6.2015; n. 9 dell’11.6.2015; n. 10 del 30.6.2015; n. 11 del 6.7.2015; n. 12 del 10.7.2015; n. 13 del 17.7.2015; n. 14 del 29.7.2015; n. 15 del 4.8.2015; n. 16 del 5.8.2015; – il verbale n. 1 del 25.8.2015 relativo alla verifica ex art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 dei requisiti di idoneità professionale, capacità economia e finanziaria e capacità tecnica e professionale in capo al RTI aggiudicatario;
– e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato ex artt. 245 bis e 245 ter del d.lgs. n. 163 del 2006 e artt. 121 e 122 del d.lgs. n. 104 del 2010, con espressa domanda di subentrare nel suddetto contratto ex art. 122 del d.lgs. n. 104 del 2010;
– e per la condanna al risarcimento dei danni, ex art. 245 quinquies del d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 124 del d.lgs. n. 104 del 2010, in forma specifica, mediante l’aggiudicazione, ovvero in via subordinata mediate la rinnovazione della procedura di gara, ovvero per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autostrada del Brennero S.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di L’Operosa soc. coop. a r. l., PVB Cleaning S.r.l. e Ge@Trentina Servizi soc. coop.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con bando datato 16 settembre 2014 la società Autostrada del Brennero ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, per 24 mesi (rinnovabile, alle stesse condizioni, per altri 24 mesi), del servizio di pulizia delle stazioni autostradali e di altri edifici e proprietà immobiliari della Società.
L’importo a base d’asta è pari a euro 3.545.805,92 (comprensivo dei costi per la sicurezza non soggetti a ribasso) e per l’aggiudicazione è stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, attribuendo 51 punti all’offerta economica e 49 punti a quella tecnica, sulla base di criteri indicati nel disciplinare di gara.
2. Entro il termine di scadenza, alla Stazione appaltante sono giunte 21 offerte.
All’esito della procedura valutativa, nella seduta dell’11 febbraio 2015, l’odierna ricorrente Miorelli Service S.p.A., già aggiudicataria del servizio, si era collocata al terzo posto della graduatoria di gara avendo ottenuto 89,230 punti.
Il raggruppamento controinteressato, costituito dalle imprese L’Operosa soc. coop. a r.l., Pvb Cleaning S.r.l. e Ge@Trentina Servizi soc. coop., si era collocato al secondo posto della graduatoria, con 91,030 punti. Il primo posto, con 94,893 punti, era stato conseguito dall’impresa GSI Gestione Servizi Integrati S.r.l.
3. Tuttavia, le prime due offerte sono risultate anomale ai sensi del comma 2 dell’art. 86 del codice dei contratti pubblici, cosicché la Stazione appaltante ha nominato un’apposita commissione per valutare la loro congruità. Quest’ultimo organismo, che ha operato dal 13 febbraio al 5 agosto 2015, ha concluso i suoi lavori ritenendo incongrua l’offerta prima classificata e invece congrua l’offerta del raggruppamento capeggiato dalla Società L’Operosa.
4. Pertanto, espletata la procedura di verifica del possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione alla gara, l’amministratore delegato della Società Autobrennero con provvedimento n. 851, del 28 agosto 2015, ha disposto l’aggiudicazione definitiva della commessa al raggruppamento con mandataria la Società L’Operosa.
5. Miorelli Service ha quindi introdotto il presente ricorso, affidato a sette motivi di diritto:
I – V) – con i primi cinque mezzi è stata denunciata la violazione degli artt. 86, 88 e 115 del d.lgs. 12.4.2006, n. 163; della deliberazione n. 6 del 30 maggio 2014 del C.d.A.; degli artt. 2, 9 e 13 del disciplinare di gara; degli artt. 13 e 15 del capitolato speciale; dell’art. 38 del CCNL pulizia/multi-servizi; nonché eccesso di potere per violazione della par condicio e del giusto procedimento, per difetto di istruttoria e di presupposti, per illogicità, per irragionevolezza e per carenza di motivazione;
parte ricorrente afferma che il sub-procedimento posto in essere per la valutazione dell’anomalia, conclusosi positivamente per il raggruppamento L’Operosa, sarebbe invece viziato da errori di fatto e da macroscopiche illogicità; che l’offerta aggiudicataria presenterebbe una sottostima pari a oltre 17.000,00 euro, valore indebitamente “rimaneggiato” dalla commissione di verifica; che non sarebbero stati considerati i maggiori costi per il lavoro del personale nei giorni festivi infrasettimanali e in orario notturno, sia per le attività periodiche sia per la pulizia delle superfici in alluminio anodizzato; che la commissione avrebbe errato nel ritenere “sovrabbondanti” alcune voci di costo; che quello stralcio sarebbe comunque erroneo perché non fondato su basi oggettive ma sulla scomposizione teorica di un’offerta commerciale complessiva; che l’offerta non risponderebbe alle prescrizioni tecniche del capitolato perché l’aggiudicataria possiede un’unica piattaforma aerea non idonea per l’esecuzione di indicate pulizie;
VI) – violazione degli artt. 84, 86 e 88 del d.lgs. 12.4.2006, n. 163, e degli artt. 2 e 13 del disciplinare di gara; violazione del principio di par condicio; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, per difetto di istruttoria e di presupposti, per illogicità, per irragionevolezza, per carenza di motivazione e contraddittorietà manifesta;
in via subordinata, parte deducente afferma che la commissione incaricata di valutare l’offerta tecnica sarebbe stata illegittimamente composta poiché un suo componente, il geom. Guerresi, ha redatto il capitolato speciale descrittivo e prestazionale nonché lo schema di contratto;
VII) – violazione degli artt. 84, 86 e 88 del d.lgs. 12.4.2006, n. 163; dell’art. 121 del D.P.R. 5.10.2010, n. 207; degli artt. 2 e 13 del disciplinare di gara; violazione della par condicio; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, per difetto di istruttoria e di presupposti, per illogicità, per irragionevolezza, per carenza di motivazione e contraddittorietà manifesta;
sempre in via subordinata, parte ricorrente denuncia il ruolo, a suo dire, “integrativo del collegio” svolto da un consulente estero incaricato, dalla commissione per la valutazione dell’anomalia, di verificare i costi del lavoro indicati dai concorrenti.6. Con il ricorso è stato chiesto che sia disposta l’aggiudicazione a favore della Società ricorrente (tale è, difatti, il suo principale interesse) e, in sede cautelare, la sospensione dei provvedimenti impugnati. Solo in via subordinata è stato chiesto che venga disposta la rinnovazione della procedura di gara.
7. Autostrada del Brennero si è costituita in giudizio, eccependo il difetto di giurisdizione di questo giudice, l’inammissibilità del ricorso e, comunque, chiedendone la reiezione nel merito perché infondato.
8. Nei termini di rito si sono costituite in giudizio anche la società del raggruppamento controinteressato, anch’esse domandando la reiezione del ricorso.
9. Alla camera di consiglio del 22 ottobre 2015 il difensore di parte ricorrente, a fronte dell’impegno espresso dal difensore della Società Autostradale di non procedere con la stipula del contratto e della possibilità di ottenere sollecitamente la fissazione dell’udienza di merito, ha espressamente rinunciato alla domanda cautelare. Di tanto il Collegio ha dato atto con ordinanza n. 78, pubblicata il 23 ottobre 2015.
10. In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato ulteriori memorie riepilogative delle rispettive posizioni. Il ricorso è stato chiamato alla pubblica udienza del giorno 15 dicembre 2015. Sentiti i procuratori delle parti come da verbale di udienza, che hanno diffusamente esposto e ribadito le proprie posizioni, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1.1. Innanzitutto il Collegio deve verificare la propria giurisdizione, la cui sussistenza è stata posta in dubbio dalla Società Autostrada del Brennero sul rilievo che, quello di causa, consiste in un appalto di servizi indetto da una società concessionaria autostradale che non sarebbe un’amministrazione aggiudicatrice.
Infatti, secondo parte resistente trova qui applicazione il disposto di cui alla lett. c) del comma 5 dell’art. 11 della l. 23.12.1992, n. 498 (come sostituito dal comma 1 quinquies dell’art. 29 del d.l. 30.12.2008, n. 207, aggiunto dalla legge di conversione 27.2.2009, n. 14), in base al quale solo in caso di “affidamenti a terzi di lavori” le “società concessionarie autostradali”, che non sono amministrazioni aggiudicatrici, devono provvedere nel rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 142, comma 4, e 253, comma 25, del codice dei contratti pubblici. In altri termini, a detta di Autobrennero – che ritiene di non essere un organismo di diritto pubblico, ai sensi del comma 26 dell’art. 3 dello stesso codice, perché svolge attività con carattere commerciale e industriale in un mercato concorrenziale – l’applicazione ad essa del d.lgs. 12.4.2006, n. 163, sarebbe circoscritta alle sole procedure di affidamenti di lavori.
1.2. Il Collegio, che proprio sul punto qui in esame ha già avuto un’occasione recente per esprimersi (cfr. sentenza 4.11.2015, n. 434), non condivide tali argomentazioni.
1.3. Va anzitutto osservato che è ben vero che la norma speciale di cui al citato art. 11, comma 5, lett. c), della legge n. 498 del 1992 impone l’applicazione delle norme del d.lgs. n. 163 del 2006 unicamente agli appalti di lavori indetti dalle società concessionarie di autostrade, ma è altrettanto vero che tale disposizione si applica solo quando le stesse concessionarie non sono “amministrazioni aggiudicatrici”, ossia quando non rientrano nel novero degli organismi di diritto pubblico. E ciò, all’evidenza, perché per gli organismi di diritto pubblico l’applicabilità del codice dei contratti pubblici è di per sé doverosa e comprensiva in tutti i settori: non solo per lavori ma anche per servizi e forniture, ai sensi degli artt. 1 e 3, commi 25 e 26, del medesimo codice.
Secondo la definizione contenuta nel menzionato comma 26 dell’art. 3, infatti, è organismo di diritto pubblico “qualsiasi organismo, anche in forma societaria: – istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; – dotato di personalità giuridica; – la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.
I tre requisiti indicati, come la giurisprudenza ha da tempo chiarito, hanno carattere cumulativo (cfr., tra le tante, C.d.S. sez. VI, 10.12.2015, n. 5617; sez. V, 3.2.2015, n. 497; sez. V, 30.1.2013, n. 570; sez. VI, 9.6.2008, n. 2764; Cass. Civ., SS.UU, 7.4.2010, n. 8225; 4.4.2000, n. 97; Corte di Giustizia UE, 15.1.1998, C-44/96).
Inoltre, per definire un ente quale “organismo istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”, deve essere attribuito rilievo preminente non tanto al carattere dell’attività svolta quanto alle esigenze che esso è preordinato a soddisfare (cfr. C.d.S., sez. VI, 8.10.2013, n. 4934).
1.4. Ebbene, il Collegio ritiene che la Società Autostrada del Brennero – che gestisce infrastrutture di primario interesse, essenziali per il sistema dei trasporti – possieda i menzionati requisiti.
Essa, dotata di personalità giuridica, è stata costituita il 20 febbraio 1959 per soddisfare, specificatamente, la progettazione, la costruzione e l’esercizio di autostrade, in primis quella del Brennero, quindi esigenze di interesse pubblico e di pubblica utilità attinenti alla libera circolazione di persone e cose; l’atto costitutivo e lo statuto prevedono che il capitale sociale sia composto, in quota maggioritaria, da azioni “nominative intestate e trasferibili solo tra enti pubblici”; è controllata dagli enti locali del Trentino Alto Adige, Veneto, Lombardia ed Emilia Romagna; al 31.12.2014 la partecipazione azionaria degli enti pubblici (Regione autonoma Trentino – Alto Adige, Provincia autonoma di Trento, Provincia autonoma di Bolzano, Provincia di Verona, Provincia di Mantova, Provincia di Modena, Provincia di Reggio Emilia, Comune di Bolzano, Comune di Trento, Comune di Verona, Comune di Mantova, Camera di commercio di Bolzano, Camera di commercio di Trento, Camera di commercio di Verona, Camera di commercio di Mantova) ammontava, come si legge nella relazione annuale al bilancio 2014, all’83,1654 per cento del capitale azionario.
In senso conforme, quanto all’elemento finalistico, depongono le recenti deliberazioni n. 60, del 31.3.2015, della Regione Trentino – Alto Adige (la quale ha affermato che rientra nella propria mission, in quanto ente esponenziale degli interessi della collettività, la partecipazione azionaria strategica in Autobrennero che svolge un “interesse economico di interesse sociale, ossia pubblico servizio”); n. 1909, del 2.11.2015, della Provincia di Trento (la quale, in sede di riassetto delle società provinciali e a cui partecipa, ha confermato la propria partecipazione in Autobrennero in quanto la stessa opera in “settore di notevole rilevanza strategica”), e n. 366, del 31.3.2015, della Provincia di Bolzano (la quale, sempre in sede di razionalizzazione delle partecipazioni societarie, ha deciso di mantenere quella in Autobrennero per “la rilevanza strategica dell’arteria autostradale, nonché delle connesse tratte d’accesso, uniti all’alta redditività prodotta dalla Società che garantisce annualmente una cospicua distribuzione di dividendi”). I dividendi distribuiti ai soci pubblici, difatti, contribuiscono, anche significativamente, a incrementare alcune poste dei relativi bilanci (cfr. doc. n. 17, 18 e 18 in atti della Società).
Inoltre, il Collegio sindacale di Autostrada del Brennero è presieduto da un soggetto nominato dal Ministero dell’economia e delle finanze; alla Regione Trentino – Alto Adige e al concedente la concessione (ora l’Agenzia per le Infrastrutture Stradali e Autostradali, istituita il 1 ottobre 2012 presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con i compiti già di ANAS) è riservata la nomina di due membri dello stesso collegio; per la validità delle deliberazioni assembleari è necessario il voto favorevole di almeno la metà del capitale necessariamente nominativo e intestato agli enti pubblici.
E ancora: i compiti della Società in esame non si esauriscono nel perseguimento dello scopo industriale o commerciale, e non sono regolati esclusivamente dalle comuni norme imprenditoriali perché risentono dell’interesse pubblico costitutivo attinente al potenziamento di incontroverse esigenze di mobilità di persone e di cose: ad esempio, a norma dell’art. 25 della convenzione di concessione, dopo la scadenza la Società è tenuta a proseguire la propria attività di gestione, fino all’individuazione del nuovo concessionario, e per le opere realizzate dopo la scadenza della concessione ha diritto ad un indennizzo interamente determinato secondo quanto previsto dalla direttiva ministeriale n. 283/98 .
1.5. Si può quindi concludere l’analisi affermando che la Società in esame è organismo di diritto pubblico ai sensi e per gli effetti del codice dei contratti pubblici, con l’ulteriore conseguenza dell’attrazione dell’attività contrattuale attinente all’esercizio del servizio di cui essa è concessionaria nell’ambito applicativo della direttiva 2004/18/CE, anche ai sensi dell’art. 11, comma 5, lett. c), della legge n. 498 del 1992, come sopra si è detto, essendo essa qualificabile come amministrazione aggiudicatrice.
A ciò consegue che la definizione delle relative controversie spetta alla giurisdizione esclusiva di questo giudice, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a. (cfr. in termini, T.R.G.A. Trento, 12.7.2007, n. 130).
2.1. Acclarata quindi, alla stregua delle considerazioni che precedono, la sussistenza della giurisdizione in capo a questo giudice, il Collegio, pregiudizialmente, deve vagliare l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata da Autobrennero perché nell’epigrafe dell’atto introduttivo, disattendendo il disposto dell’art. 40, comma 1, lett. a), c.p.a., non sono stati indicati i nominativi delle parti resistente e controinteressata, ossia di coloro nei cui confronti il ricorso stesso è stato proposto.
2.2. L’eccezione è infondata.
Sul punto la giurisprudenza amministrativa ha già avuto l’opportunità di chiarire che, ove non vi sia incertezza assoluta sulle persone o sull’oggetto della domanda, la sola assenza nell’epigrafe del ricorso delle parti necessarie non ne determina l’inammissibilità perché tale sanzione non è stata espressamente prevista dal codice (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 1.2.2013, n. 290).
Nel caso qui in esame, le parti nei cui confronti l’impugnativa è stata proposta sono agevolmente evincibili dai provvedimenti e dagli atti oggetto della domanda di annullamento, dal concreto dispiegarsi delle censure introdotte nonché, ancora, dalla predisposizione delle relate di notificazione avvenute ad opera del procuratore della parte ricorrente il quale ha direttamente provveduto, avvalendosi del servizio postale, alle operazioni notificatorie in forza della prescritta autorizzazione rilasciata dal Consiglio dell’Ordine degli avvocati ai sensi della l. 21.1.1994, n. 53.
3.1. Tanto definito in rito, il Collegio deve ora prendere in esame i motivi di ricorso, rilevando tuttavia, e anzitutto, che, come esposto in fatto, parte ricorrente li ha espressamente graduati, in funzione del proprio interesse.
Difatti, dall’eventuale accoglimento dei primi cinque motivi, prioritari, la società Miorelli Service conseguirebbe, quale bene della vita finale, l’aggiudicazione dell’appalto, mentre l’eventuale accoglimento del sesto motivo implicherebbe solo la ripetizione della sequenza procedimentale asseritamente viziata.
3.2. Nondimeno, la vista graduazione non torna utile a parte ricorrente.
A tale riguardo, il Collegio condivide e fa proprio il recente insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che con la pronuncia n. 5, del 27.4.2015, ha bene specificato come nel sistema disegnato dal codice del processo amministrativo si sia ampliato il numero dei vizi che impediscono alla parte di graduare i motivi di ricorso, posto che è stato espressamente codificato, al comma 2 dell’art. 34, che “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”, e che tale locuzione si riferisce non solo ai “poteri mai esercitati da alcuna autorità” ma anche ai “poteri non esercitati dall’autorità competente”.
Pertanto, in “tutte le situazioni di incompetenza (e le altre assimilate)”, si versa nella “situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato”, sicché “il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus”.
Ciò significa, in diversi termini, che nel disegno del codice del processo amministrativo “tale tipologia di vizi è talmente radicale e assorbente che non ammette di essere graduata dalla parte”.
3.3. Ora, il Collegio ricorda che la funzione svolta da un organo incompetente, quale è l’ipotesi della commissione di gara composta in modo difettoso, va considerata espressione di potere non ancora esercitato, nell’accezione di cui al citato comma 2 dell’art. 34 c.p.a. (cfr., in termini, C.d.S., sez. V, 28.9.2015, n. 4499).
4.1. A ciò consegue che occorre esaminare prioritariamente il sesto motivo di ricorso, con il quale è stata denunciata l’illegittima composizione della commissione che ha valutato l’offerta tecnica, motivo il cui eventuale accoglimento implicherebbe l’assorbimento delle censure attinenti alle successive fasi della gara e il rinvio della questione alla Stazione appaltante per la rinnovazione della procedura.
4.2. Segnatamente, il sesto mezzo è volto a denunciare la violazione del comma 4 dell’art. 84 del codice dei contratti pubblici, sul regime delle incompatibilità per i componenti la commissione giudicatrice della parte tecnica dell’offerta, sul rilievo che un suo componente, il geom. Guerresi, aveva in precedenza “redatto” il capitolato speciale descrittivo e prestazionale nonché lo schema di contratto, documenti datati luglio 2014 ed entrambi posti a base di gara (cfr. doc. n. 4 e n. 52 in atti di parte ricorrente,). Egli, con la qualifica di “Capo reparto controllo stazioni autostradali e aree di servizio” è stato infatti nominato “componente della commissione giudicatrice delle offerte tecniche e l’assegnazione dei relativi punteggi” con determinazione dell’amministratore delegato n. 1319, dell’1 dicembre 2014.
5.1. La censura è fondata.
Il comma 4 dell’art. 84 del codice dei contratti pubblici recita: “i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
5.2. Tale norma, è stato precisato, “impedisce la presenza nella commissione di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, cioè in grado di incidere sul processo formativo della volontà che ha condotto alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito” (cfr. C.d.S., sez. VI, 21.7.2011, n. 4438). Essa si riferisce dunque: – ai soggetti che hanno svolto incarichi, relativi alla medesima gara, “di progettazione, verifica della progettazione, predisposizione della legge di gara e simili” (cfr. C.d.S., sez. VI, 29.12.2010, n. 9577; sez. V, 27.5.2011, n. 4450); – ai funzionari che hanno partecipato alla procedura relativa al contratto del cui affidamento si discute esprimendo parere favorevole al progetto con puntuali prescrizioni tecniche (cfr. C.d.S., sez. V, 22.6.2012, n. 3682); – ai professionisti che hanno fornito consulenza per la redazione degli atti di gara e ai funzionari che hanno contribuito alla redazione degli stessi (cfr. C.d.S., sez. V, 14.6.2013, n. 3316); – ai dirigenti che hanno elaborato propedeutici studi di fattibilità, tenuto conto che la legge ha preferito subordinare l’interesse della conoscenza approfondita degli atti di gara a quello (ritenuto prevalente) di una netta separazione fra chi “prepara” quegli atti e chi invece deve valutare le offerte presentate dai diversi concorrenti (cfr. C.d.S., sez. V, 13.10.2014, n. 5057).
5.3. L’Adunanza plenaria, dal canto suo, ha puntualizzato che la previsione legislativa in esame è volta a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione, alle commissioni giudicatrici, di soggetti che sono intervenuti a diverso titolo nella predisposizione degli atti della procedura concorsuale. La regola mira, dunque, a conservare la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne debbono fare applicazione nella fase di valutazione delle offerte. L’interesse pubblico rilevante diventa quindi “non tanto e non solo quello della imparzialità, cui è in ogni caso riconducibile”, ma, soprattutto, “la volontà di assicurare che la valutazione sia il più possibile oggettiva, e cioè non influenzata dalle scelte che l’hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara” (cfr. C.d.S., Ad.Pl., 7.5.2013, n. 13).
In altri termini, come ha già avuto occasione di rilevare questo Tribunale, “la prescrizione legislativa in esame mira ad assicurare due concorrenti ma distinti valori: quello dell’imparzialità, per evitare indebiti favoritismi da parte di chi conosce approfonditamente le regole del gioco avendo contribuito alla loro gestazione, nascita e formalizzazione; quello dell’oggettività, ad evitare che lo stesso autore di quelle regole dia ad esse significati impliciti, presupposti, indiretti o, comunque, effetti semantici che risentano di convinzioni o concezioni preconcette che hanno indirizzato la formulazione delle regole stesse” (cfr. sentenza 31.1.2014, n. 30).
6.1. Non giova alla Stazione appaltante sostenere, nelle deduzioni difensive, che il geom. Guerresi si sarebbe limitato a “redigere” gli atti di gara nel senso della materiale compilazione degli stessi, i quali sono stati poi “approvati” dal responsabile del procedimento ing. Costa, unico detentore di competenze decisionali finali.
A questo proposito è sufficiente rilevare che la vicenda fattuale sottostante alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria da ultimo citata (la n. 13 del 2013), riguardava proprio il caso di un professionista che “si era limitato alla predisposizione, … alla redazione” degli atti posti a base della gara, successivamente approvati dal Comune che gli aveva affidato l’incarico.
È stato in tale occasione che il Giudice d’appello ha precisato che il comma 4 dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 risponde alla esigenza di “rigida separazione della fase di preparazione della documentazione di gara con quella di valutazione delle offerte in essa presentate”, a garanzia della neutralità del giudizio e in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi.
6.2. Né è condivisibile l’affermazione, proveniente sempre dalla Società Autobrennero in sede difensiva, che il geom. Guerresi sarebbe un impiegato ordinario sprovvisto di poteri decisionali. Tale asserzione, difatti, risulta smentita in punto di fatto non solo dalla determinazione n. 1319 del 2014 qui in esame, che per giustificare la nomina del Guerresi quale membro della commissione tecnica lo qualifica “esperto nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”, ma anche dalla circostanza – evidenziata dalla ricorrente e non smentita dalla Stazione appaltante – che il nominato Guerresi è il “Direttore dell’esecuzione del contratto” del servizio di pulizia delle stazioni autostradali e delle pertinenze varie attualmente in essere (cfr. pag. 12 della memoria della ricorrente di data 28.11.2015). Il che comporta, evidentemente, che – trattandosi di un compito proprio – non era richiesto un atto formale di incarico per la redazione degli atti di gara.
7. Da quanto esposto appare quindi evidente che il geom. Guerresi, avendo redatto, in quanto Direttore competente, i documenti che hanno fissato le norme per regolare il servizio di pulizia oggetto di gara, ne ha concretamente ed effettivamente definito il contenuto. Egli, conseguentemente, versava in situazione di incompatibilità a far parte della commissione giudicatrice, il che impediva il suo utilizzo nella valutazione della parte tecnica delle proposte per la gestione del medesimo servizio presentate dai potenziali aggiudicatari.
8. Va pertanto disposto l’annullamento della determinazione dell’amministratore delegato di Autobrennero n. 1319 del 2014 con cui è stata nominata la commissione tecnica. Ciò comporta, in modo caducante, il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti posteriori della procedura fino all’affidamento del servizio, con il conseguente assorbimento delle censure che si appuntano avverso le successive fasi della gara.
Per effetto di quanto disposto, spetta alla Società Autobrennero la rinnovazione della gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte (cfr., in termini, C.d.S., sez. V, n. 5057 del 2014, cit.). Si tratta, infatti, di un’ipotesi in cui il vizio dell’aggiudicazione comporta l’obbligo di rinnovare la gara, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., che fa riferimento proprio “alla luce dei vizi riscontrati” per i casi in cui il vizio determini necessariamente “l’obbligo di rinnovare la gara” (cfr., in termini, C.d.S., Ad.Pl., n. 13 del 2013, cit.).
9 Il danno subito per effetto degli atti impugnati, dei quali la ricorrente chiede il ristoro, trova integrale riparazione mediante la rinnovazione della procedura concorrenziale.
10. Le spese di giudizio, in applicazione della regola della soccombenza, sono poste a carico di Autostrada del Brennero S.p.a. nonché delle imprese L’Operosa soc. coop. a r. l., PVB Cleaning S.r.l. e Ge@Trentina Servizi soc. coop., nella misura quantificata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino – Alto Adige / Südtirol, sede di Trento,
definitivamente pronunciando sul ricorso n. 366 del 2015,
lo accoglie e, per l’effetto, annulla la determinazione dell’amministratore delegato di Autostrada del Brennero S.p.a. n. 1319, dell’1.12.2014, di nomina della commissione giudicatrice, e gli atti impugnati conseguenti, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Condanna Autostrada del Brennero S.p.a. nonché, in solido tra loro, le imprese L’Operosa soc. coop. a r. l., PVB Cleaning S.r.l. e Ge@Trentina Servizi soc. coop al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio, nella misura di euro 5.000,00 (cinquemilamila) per ciascuna parte, oltre alla rifusione del contributo unificato (ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis 1, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115) e agli oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Roberta Vigotti, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere
Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm