Francesco Antonino Cancilla

Il divieto di “soccorso finanziario” della Pubblica Amministrazione nei confronti delle società partecipate.

Nella giurisprudenza della Corte dei Conti, sia in sede di controllo che in sede giurisdizionale, ha assunto notevole rilevanza la questione del “soccorso finanziario” da parte di un’amministrazione pubblica in favore delle società partecipate; tale argomento va analizzato, poiché si pone al crocevia fra vincoli di contabilità pubblica e scelte discrezionali dell’Amministrazione[1]. Il divieto di soccorso finanziario è espressivo di un principio generale secondo cui, per assicurare un corretto uso delle risorse pubbliche e per garantire la libera concorrenza, superandosi la logica del salvataggio incondizionato di strutture e soggetti in situazione di precarietà economico-finanziaria, deve ritenersi fortemente limitata per le amministrazioni l’ammissibilità di interventi a sostegno di organismi partecipati, specialmente qualora non vi sia una prospettiva di recupero dell’economicità e dell’efficienza della gestione.  D’altra parte, il socio di una società di capitali, eccettuate ipotesi particolari (come quella in cui sia esposto direttamente nei confronti dei creditori della società), risponde limitatamente alla quota di capitale detenuta; pertanto, l’ente pubblico, che procede alla mera copertura del fabbisogno finanziario della società, si accolla di fatto i debiti di un soggetto terzo con ingiustificato vantaggio per i creditori della società e rende così irrilevante il meccanismo della responsabilità limitata che consegue all’utilizzo del modello societario[2].

Va premesso che il tema dell’intervento finanziario dell’amministrazione pubblica nei confronti delle società partecipate ha trovato un primo riferimento normativo nell’art. 194 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che regolamenta  la procedura di riconoscimento dei debiti fuori bilancio, prevista per fronteggiare situazioni debitorie sopravvenute non assistite dai relativi impegni. L’ammissibilità di tale procedimento è consentita nelle ipotesi tassativamente elencate dall’art. 194 del decreto legislativo n. 267 del 2000 in relazione a  sopravvenienze debitorie rappresentate da “a) sentenze esecutive; b) copertura di disavanzi di consorzi, di aziende speciali e di istituzioni, nei limiti degli obblighi derivanti da statuto, convenzione o atti costitutivi, purché sia stato rispettato l’obbligo di pareggio del bilancio di cui all’articolo 114 ed il disavanzo derivi da fatti di gestione; c) ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme previste dal codice civile o da norme speciali, di società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici locali; d) procedure espropriative o di occupazione d’urgenza per opere di pubblica utilità; e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente, nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”.

Dal testo delle citate lettere b) e c) dell’art. 194 del decreto legislativo n. 267 del 2000 emerge che, in relazione agli organismi costituiti da parte delle pubbliche amministrazioni, il legislatore non consente e non prevede una indiscriminata riconoscibilità dei disavanzi come debiti fuori bilancio, ma ne subordina la possibilità a una serie tassativa di presupposti. Con riferimento ai disavanzi di “consorzi, di aziende speciali e di istituzioni”, infatti, la copertura può avvenire solo “nei limiti degli obblighi derivanti da statuto, convenzione o atti costitutivi”. Ancora più stringenti risultano essere gli spazi per le strutture societarie e, comunque, solo per quelle che siano costituite per lo svolgimento dei servizi pubblici locali, atteso che per le medesime la riconoscibilità del debito è subordinata alla previa decisione (da parte dell’ente locale) di provvedere alla ricapitalizzazione. La differenza tra le due fattispecie è agevolmente giustificabile in considerazione della perfetta autonomia delle società partecipate rispetto alle aziende speciali e alle istituzioni.

Pertanto, già dall’art. 194 del decreto legislativo n. 267 del 2000 si desume la mancanza di un obbligo generalizzato di copertura del disavanzo delle società da parte delle pubbliche amministrazioni.

La giurisprudenza si è poi occupata dall’interpretazione dell’art. 6, comma 19, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, le cui disposizioni sono state riprese dall’art. 14 del decreto legislativo n. 175 del 2016. La citata disposizione, vigente fino al 23 settembre 2016, ha proibito alle amministrazioni pubbliche di “effettuare aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di credito, rilasciare garanzie a  favore delle società partecipate non quotate che abbiano registrato, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali”. La stessa disposizione ha eccezionalmente ammesso trasferimenti a fronte di convenzioni, contratti di servizio o di programma relativi allo svolgimento di servizi di pubblico interesse ovvero alla realizzazione di investimenti. L’abrogazione della disciplina sopra citata per effetto del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) non ha fatto venir meno il sistema dei limiti al soccorso finanziario individuati dalla giurisprudenza contabile, atteso che l’art. 14 del decreto legislativo n. 175 del 2016 ripropone i contenuti del citato art. 6, comma 19, del decreto legge n. 78 del 2010.  Non rientrano nel divieto di “soccorso finanziario” le ipotesi in cui i trasferimenti alle società siano corrispettivi di prestazioni di pubblico interesse resi dalla stessa oppure siano giustificabili in relazione alla realizzazione di un programma di investimenti nell’ambito di un piano di risanamento, purché quest’ultimo sia stato approvato dall’Autorità di settore e comunicato alla Corte dei Conti.

Va osservata la coerenza di tali precetti con i principi e con le disposizioni dell’Unione europea che vietano la possibilità per i soggetti che operano nel mercato comune di beneficiare di diritti speciali ed esclusivi o, comunque, di privilegi di qualsiasi natura in grado di alterare la normale esplicazione dei meccanismi di concorrenza nel mercato.

Pertanto, eccettuata la specifica ipotesi di divieto posta dall’art. 14 del decreto legislativo n. 175 del 2016 relativa a società con tre anni consecutivi di perdite di esercizio, un’amministrazione, che intenda farsi carico dei risultati negativi della gestione di un organismo partecipato, è tenuta a dimostrare lo specifico interesse pubblico perseguito in relazione ai propri scopi istituzionali e deve evidenziare, in particolare, le ragioni economico-giuridiche dell’operazione. Tali motivazioni, che devono essere fondate sulla possibilità di assicurare una continuità aziendale finanziariamente sostenibile, richiedono: una previa e adeguata verifica delle criticità all’origine delle perdite, l’individuazione di eventuali responsabilità gestionali e un’accurata valutazione circa l’opportunità della conservazione dell’organismo partecipato o del mantenimento della partecipazione, una disamina sulla convenienza economico-finanziaria di tale modalità di gestione del servizio rispetto ad altre alternative possibili. La motivazione della deliberazione dell’Amministrazione deve mostrare la conformità ai parametri della legalità finanziaria e ai principi di efficienza, efficacia ed economicità su cui l’azione amministrativa si dovrebbe reggere, secondo gli articoli 1 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e l’articolo 97 della Costituzione. Tali considerazioni valgono a prescindere dalla natura delle poste contabili di entrata utilizzate a copertura degli interventi di ripiano, potendo trattarsi di accertamenti di competenza dell’esercizio, di avanzo di amministrazione libero applicato oppure di somme accantonate nel fondo perdite degli organismi partecipati di cui all’art. 21, decreto legislativo n. 175 del 2016. La razionalità economica induce ad escludere, di regola, l’ammissibilità di soccorso finanziario nei confronti di società e organismi partecipati che siano privi di una seria possibilità di recupero dell’economicità e dell’efficienza della gestione.

Un intervento di sostegno finanziario non è dunque obbligatorio e, qualora sia comunque deliberato, deve essere fondato su un interesse pubblico puntuale e concreto. A tal proposito, dall’articolo 5, comma 1, e dall’articolo 14, commi 2, 3 e 4 del Testo Unico si desume che in materia di deliberazioni concernenti gli interventi nei confronti di organismi partecipati devono essere sempre illustrate la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria anche in raffronto alle modalità alternative di destinazione delle risorse pubbliche o di gestione dei servizi alla luce dei principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa. In ogni caso, gli amministratori societari devono adottare adeguati piani di risanamento e ristrutturazione aziendale finalizzati al recupero dell’equilibrio economico.

In definitiva, la Pubblica Amministrazione, allorché intenda assumere oneri per la ricapitalizzazione della società in perdita, deve verificare la capacità della società di ritornare in attivo sulla base di un apposito piano industriale nonché l’economicità e l’efficacia della gestione del servizio tramite il predetto organismo. Al riguardo, la Sezione regionale di controllo per la Lombardia nella deliberazione n. 269/2015/PRSP del 27 agosto 2015 ha ribadito che, anche per le società a partecipazione pubblica, nell’ipotesi di riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale, prevista dall’art. 2484, co. 1, n. 4, c.c., “lo scioglimento della società si produce automaticamente ed immediatamente, salvo il verificarsi della condizione risolutiva costituita dalla reintegrazione del capitale o dalla trasformazione della società ai sensi dell’art. 2447 cod. civ., in quanto, con il verificarsi dell’anzidetta condizione risolutiva, viene meno ex tunc lo scioglimento della società; ne deriva che la mancata adozione da parte dell’assemblea dei provvedimenti di azzeramento e ripristino del capitale sociale o di trasformazione della società in altro tipo, compatibile con la situazione determinatasi, non esonera gli amministratori dalla responsabilità conseguente al proseguimento dell’attività d’impresa in violazione del divieto di nuove operazioni”. Va da sé che, prima di adottare la decisione di ricapitalizzare la società in perdita, l’Amministrazione pubblica dovrà valutare se tale scelta rispetta finalità istituzionali dell’ente; in assenza di tale valutazione, la delibera di ricapitalizzazione è suscettibile di annullamento innanzi al Giudice amministrativo (cfr. Tar Molise, sez. I, 3 ottobre 2017, n. 331).

Il tendenziale divieto di soccorso finanziario diviene ancor più rigoroso nei confronti di società poste in stato di liquidazione, che, come tali, non possono intraprendere nuove operazioni rientranti nell’oggetto sociale ma devono risolvere i rapporti finanziari e patrimoniali pendenti, compresi quelli relativi alla ripartizione proporzionale tra i soci dell’eventuale patrimonio netto risultante all’esito della procedura. L’ente pubblico, pertanto, non può dare seguito a un programma di ripiano presentato dal liquidatore nel corso della procedura oppure in esito al bilancio finale di liquidazione, qualora siano previsti trasferimenti a favore della società partecipata diretti semplicemente a colmare l’incapienza del patrimonio societario rispetto al complesso delle pretese creditorie. Secondo le norme di diritto comune, applicabili anche alle società partecipate, infatti, nelle società di capitali per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio (articoli 2325, comma 1 e 2462, comma 1, Codice civile), sicché, in assenza di alcuna deroga normativa, anche il socio pubblico, al pari di ogni altro socio, resta esposto nei limiti della quota capitale detenuta. Soltanto in ipotesi assai particolari, è prevista eccezionalmente la responsabilità illimitata del socio unico (art. 2325, comma 2 e art. 2462 comma 2, Codice civile) o del soggetto che esercita l’attività di direzione[3] e coordinamento di cui agli art. 2497 e seguenti del Codice civile.

In breve, l’ente pubblico non deve accollarsi l’onere dei debiti di una società in liquidazione, che non può assicurare alcuna prospettiva di efficiente prosecuzione dell’attività. Nondimeno, l’Ente che intendesse intervenire in ausilio della società, dovrebbe motivare in maniera dettagliata in merito all’interesse pubblico idoneo a giustificare l’implicita rinunzia al vantaggio della responsabilità limitata. Va escluso che tale interesse pubblico possa essere identificato con l’esigenza di evitare la dichiarazione dello stato di insolvenza della società o con la tutela dei creditori sociali che avrebbero fatto affidamento sulla natura pubblica della società. La legittimità di un’operazione di “soccorso” è stata quindi riscontrata soltanto con riferimento a poche situazioni: la necessità di recuperare al patrimonio comunale beni societari indispensabili per la prosecuzione dell’erogazione di servizi pubblici fondamentali o il pregresso rilascio di garanzia dell’Ente per l’adempimento delle obbligazioni della società.

Occorre poi evidenziare che il divieto di soccorso si collega alla disciplina sui vincoli di finanza pubblica posti a carico degli enti territoriali, che mirano ad assicurare l’equilibrio di bilancio dell’intero settore pubblico e a garantire così l’osservanza degli obblighi imposti allo Stato dall’appartenenza all’Unione europea. Le disposizioni di contabilità hanno natura cogente e sono di stretta interpretazione, sicché non possono subire eccezioni, neanche se il ricorso all’applicazione dell’avanzo disponibile sia reputato indispensabile per fronteggiare situazioni particolari che impongano, in via eccezionale, l’effettuazione di nuove spese pur se obbligatorie. Qualora sopravvengano nuove esigenze di spesa, anche con riferimento alle società partecipate, l’Ente dovrà modificare in riduzione altre spese che aveva previsto oppure dovrà reperire nuove entrate, nel quadro di una selezione rigorosa degli interventi di spesa in rapporto alle entrate disponibili.

Dalla giurisprudenza contabile si evince che l’Ente pubblico, eccettuate situazioni eccezionali, neppure in qualità di socio con partecipazione totalitaria della società in liquidazione, è obbligato ad erogare a favore della società i trasferimenti necessari per sostenere finanziariamente una proposta di concordato preventivo. Al riguardo, si rammenta che la possibilità per le società a partecipazione pubblica di accedere a tale procedura è oggi espressamente contemplata dall’articolo 14, primo comma, del decreto legislativo n. 175 del 2016. Invero, il concordato preventivo ha come presupposto lo “stato di crisi” dell’imprenditore e ha la funzione di consentire il superamento di tale stato, attraverso l’attuazione di un piano da inserire nell’ambito di una proposta che il debitore rivolge ai creditori. Il piano deve contenere la previsione sia della ristrutturazione dei debiti dell’impresa sia del soddisfacimento dei creditori in qualsiasi forma. Ciò premesso, è evidente che il concreto interesse pubblico all’operazione non può essere rinvenuto nella mera esigenza di soddisfare i creditori sociali, verso i quali l’Ente pubblico invece non ha alcun obbligo in virtù dei principi comuni in tema di autonomia patrimoniale delle società di capitali e di responsabilità patrimoniale limitata del socio (quantunque unico e pubblico).

[1] Si segnalano numerose deliberazione della Corte dei Conti; si v. Corte dei Conti, Sez. reg. di controllo per la Lombardia, 5 febbraio 2014, n. 42/2014/PAR; Corte dei Conti, Sez. di controllo per la Regione siciliana, 7 maggio 2014, n. 59/2014/PAR; Corte dei Conti, Sez. reg. di controllo per il Piemonte, 21 aprile 2015, n. 99/2015/PRSE; Corte dei Conti, Sez. reg. di controllo per l’Abruzzo, 21 ottobre 2015, n. 279/2015/PAR; Corte dei Conti, Sez. reg. di controllo per la Campania, 26 ottobre 2016, n. 333/2016/PAR; Corte dei Conti, Sez. reg. di controllo per la Lombardia, 2 settembre 2016, n. 224/2016/PRSE; Corte dei Conti, Sez. reg. di controllo per la Lombardia, 21 dicembre 2016, n. 419/2016/VSG.

[2] Barbagallo, Perdite di gestione e riflessi sul socio pubblico. Gli obblighi di trasparenza, in Ibba –  Demuro (a cura di), Le società a partecipazione pubblica, Bologna, 2018, 364; Ciervo, Il regime delle operazioni finanziarie delle amministrazioni partecipanti e la disciplina speciale per le società partecipate dalle amministrazioni locali, in Garofoli – Zoppini (a cura di), Manuale delle società a partecipazione pubblica, Molfetta, 2018, 573.

[3] Carlizzi, La direzione e coordinamento delle società a partecipazione pubblica, in Garofoli – Zoppini (a cura di), Manuale delle società a partecipazione pubblica, cit., 493.