1. – Premesse generali. – 2. – Sulla rilevanza penale della diffusione di immagini a contenuto sessuale prima della entrata in vigore delle due norme di cui agli articoli 612 ter e 617 septies (articolo 615 bis c.p.).  3. – Le innovazioni conseguenti alla introduzione dell’articolo 617 septies cp..  3.a-  Il soggetto attivo del reato di cui all’articolo 617 septies cp..  3.b – La fraudolenta captazione.  3.c – La condotta di diffusione. 3.d – Il dolo specifico della finalità di danno. 3.e – La clausola di non punibilità: cenni. 4. – Ulteriori osservazioni sul reato di cui al 617 septies ed in merito ai suoi rapporti con il reato di cui al comma 2 dell’articolo 615 bis.  5. – Il reato di “diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti” (art. 612 ter C.p.). 5.a – Le due fattispecie criminose: premesse generali. 5.b – L’oggetto materiale: immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati (senza il consenso delle persone rappresentate).  5.c – Sul contenuto sessualmente esplicito di video o immagini.  5.d – Sulla destinazione “a rimanere privati”.  6 – La fattispecie di cui al primo comma dell’articolo 612 ter: la condotta-presupposto (realizzazione o sottrazione delle immagini o del video). 6.a – La condotta di “esternazione”. 6.b – Il mancato consenso della persona rappresentata. 6.c – L’elemento soggettivo.  7. – La fattispecie di cui al secondo comma dell’articolo 612 ter. 8. – Le circostanze aggravanti. 9. – Le fattispecie di cui al 612 ter nei rapporti con altri reati. 9.b – Rapporto con il reato di cui al 617 septies. 9.c – Rapporti con il reato di diffamazione aggravata e con il reato previsto dall’articolo 167 del d.lgs. 196/2003, quale modificato dal d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101.

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1. – Premesse generali. Il presente lavoro si propone di analizzare il contenuto di due norme incriminatrici recentemente introdotte nel tessuto del codice penale italiano, descrivendone la specifica condotta costitutiva e prendendo in esame le possibili aree di reciproca interferenza. Nel far ciò ci si concentrerà esclusivamente sugli elementi di novità che si colgono nelle due norme, evitando di soffermarci, salvo fugaci accenni, sulle ulteriori norme che, da tempo presenti nel catalogo delle fattispecie incriminatrici, sanzionano condotte analoghe, sia in generale (528 c.p.) che nel circoscritto settore della pedopornografia (articoli 600 ter e 600 quater c. p.); oppure che attribuiscono alle medesime condotte una diversa rilevanza penale (diffamazione e trattamento illecito dei dati personali di cui all’art. 167 co. 2 d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196 e successive modifiche).

Le due norme oggetto della presente indagine sono contenute negli articoli 617 septies e 612 ter del codice penale.

La prima-  introdotta dal decreto legislativo n. 216 del 2017 (articolo 1) –  prevede il fatto di “Chiunque,  al  fine  di  recare  danno  all’altrui  reputazione  o  immagine, diffonde con qualsiasi mezzo riprese audio o video, compiute fraudolentemente, di incontri  privati  o  registrazioni,  pur  esse  fraudolente,  di  conversazioni,  anche telefoniche  o  telematiche,  svolte  in  sua  presenza  o  con  la  sua  partecipazione”, sanzionandolo con la pena della reclusione fino a quattro anni, prevedendone la procedibilità a querela e escludendone la punibilitàse la diffusione delle riprese o delle registrazioni deriva in via diretta ed immediata dalla loro utilizzazione in un procedimento amministrativo o giudiziario o per l’esercizio del diritto di difesa o del diritto di cronaca.

La seconda (art. 612 ter) è stata introdotto dall’articolo 10 della legge 19 luglio 2019 n. 69 e, salvo che il fatto costituisca più grave reato, sanziona con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro 5.000 a euro 15.000, la condotta di:

  1. “Chiunque, dopo averli realizzati o sottratti, invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati, senza il consenso delle persone rappresentate;
  2. Chiunque, avendo ricevuto o comunque acquisito le immagini o i video di cui al primo comma, li invia, consegna, cede, pubblica o diffonde senza il consenso delle persone rappresentate al fine di recare loro nocumento.

Per entrambe le ipotesi di reato sopra specificate, tendenzialmente procedibili a querela, sono previste variegate circostanze aggravanti, sulle quali ci si soffermerà in seguito.

2. – Sulla rilevanza penale della diffusione di immagini a contenuto sessuale prima della entrata in vigore delle due norme di cui agli articoli 612 ter e 617 septies (articolo 615 bis c.p.).  Per meglio intendere il contenuto innovativo delle due norme incriminatrici sopra indicate sembra opportuno soffermarsi sui presupposti e limiti che contrassegnavano la pregressa rilevanza penale delle condotte di diffusione di eventi ed immagini a contenuto sessuale.

L’indubbia pertinenza di tali eventi ed immagini alla dimensione della vita privata dà immeditata contezza della ragione per la quale occorre concentrare l’indagine[1] sulla fattispecie di interferenze illecite nella vita privata, contemplata e sanzionata dalla norma di cui all’articolo 615 bis del codice penale.[2]

L’articolo 615 bis del codice penale prevede e sanziona ipotesi consistenti, alternativamente: nel fatto di procurarsi indebitamente, attraverso l’uso di strumenti di ripresa visiva e sonora, notizie ed immagini attinenti alla vita privata svolgentesi nei luoghi indicati nell’articolo 614 c.p. (domicilio e privata dimora); nella rivelazione o diffusione, mediante qualsiasi mezzo di informazione al pubblico, delle notizie e delle immagini ottenute negli stessi modi.

Si tratta quindi di una fattispecie che rafforza la protezione di quel fondamentale luogo di proiezione spaziale e di libera estrinsecazione e sviluppo della persona umana che è il domicilio, salvaguardandone il particolare profilo della riservatezza; ossia la pretesa alla esclusività di conoscenza di ciò che attiene alla sfera privata domiciliare (o luoghi equiparati).

Scopo della incriminazione, in particolare, è la repressione di quelle incursioni abusive nella vita privata altrui, realizzate con strumenti tecnici suscettibili di fissare e riprodurre ciò che accade in ambiti riservati e preclusi alla osservazione indiscreta di terzi.

Il primo presupposto applicativo della fattispecie consiste, pertanto, nella necessità che il contegno di captazione avvenga in una abitazione (luogo in cui la persona conduce la vita domestica) oppure in luoghi (biblioteche, circoli ufficio privato, studio professionale) in cui la persona svolge una qualsiasi attività della vita privata (culturale, lavorativa, politica, religiosa, ricreativa) diversa da quella domestica, con diretta rilevanza dei luoghi che si configurino come pertinenze della abitazione e del luogo di privata dimora (giardini, cortili, autorimesse, etc.).

L’ulteriore elemento richiesto dalla norma incriminatrice riguarda le modalità con cui deve realizzarsi il contegno di indebita interferenza. E’ espressamente previsto, infatti, che tale obiettivo venga realizzato per il tramite di “mezzi di ripresa visiva e sonora”. Tale locuzione designa qualsiasi strumento, diverso dalle risorse umane, che sia idoneo, per la particolare insidiosità e capacità di penetrazione, a vincere le normali difese con cui ciascuno circonda la propria vita domestica e di captare immagini o notizie altrimenti precluse agli ordinari sensi.

In particolare si è ritenuto che il reato sussista tutte le volte che si faccia uso di strumenti che siano dotati di una capacità di “fissazione” della notizia o dell’immagine su di un supporto materiale, intrinsecamente idoneo ad incorporare durevolmente l’indiscrezione consumata (pellicole, nastri, supporti digitali); oppure, secondo parte della giurisprudenza e la dottrina, di strumenti che, pur non consentendo tale stabile fissazione, siano nondimeno dotati di una particolare capacità di penetrazione nella sfera domiciliare altrui, tale da vanificare i normali accorgimenti che ciascuno può adottare per isolarsi nel proprio domicilio (microfoni, radiospie, teleobiettivi).

Proseguendo nella descrizione della norma, emerge come la stessa, oltre a circoscrivere espressamente l’ambito spaziale entro cui deve realizzarsi il comportamento oggetto della condotta incriminata, ponga un ulteriore requisito: occorre infatti che le notizie e le immagini siano relative alla vita privata del soggetto passivo; ossia che si tratti di comportamenti di esclusivo interesse privato e come tali privi di un interesse pubblico-sociale immediato o mediato.[3] Ed è altresì pacifico che deve trattarsi di manifestazioni della vita privata sottratti alla normale osservazione dall’esterno: la tutela penale, in altri termini, è limitata a ciò che si compie nei luoghi di privata dimora in condizioni tali da non renderlo visibile all’esterno.

Infine occorre soffermarsi sul terzo elemento della fattispecie incriminatrice: il carattere indebito del procacciamento delle notizie e delle immagini attinenti alla vita privata. In merito a tale elemento si discute se esso abbia reale capacità selettiva dei fatti penalmente rilevanti; oppure si limiti a ribadire il profilo di antigiuridicità insisto nella condotta di indiscrezione, vale a dire la necessità che essa sia posta in essere in assenza di scriminanti. Va comunque dato atto che esiste un orientamento secondo il quale l’avverbio “indebitamente” connoterebbe la condotta di indiscrezione di un ulteriore aspetto di antigiuridicità speciale, riferendosi a situazioni ulteriori rispetto alla generica assenza di scriminanti codificate, come la necessità che la condotta non sia giustificata da un interesse pari o superiore a quello oggetto di tutela. In questa prospettiva, che sembra di minoranza, si è escluso il reato in un caso in cui il soggetto aveva agito per fini di autotutela, ed esattamente per precostituirsi una prova che lo scagionasse dalle accuse ingiuste mosse nei suoi confronti.[4]

Ai nostri fini viene in rilievo soprattutto la norma incriminatrice di cui al secondo comma dell’articolo 615 bis, per la determinante ragione che in essa è dedotto come elemento costitutivo proprio la rivelazione e divulgazione degli eventi attinenti alla vita privata domiciliare, oggetto di indebita captazione.[5]

Sul pacifico presupposto che in tali casi sussista il reato di rivelazione di cui al comma 2 dell’articolo 615 bis del codice penale, si discute se tale reato assorba il fatto previsto dal comma primo del medesimo articolo, delineandosi l’indebito procacciamento dell’oggetto della rivelazione come antefatto non punibile; oppure vi sia un concorso di reati.

Le ulteriori questioni che si pongono possono così sintetizzarsi; se il reato di cui al comma 1 possa configurarsi nel caso in cui l’autore delle indebite riprese sia un soggetto che prenda parte alla vicenda di vita privata oggetto di captazione; e se ai fini del secondo comma sia necessaria la consumazione del reato di cui al comma 1.

Quanto al primo aspetto, la norma incriminatrice ascrive il reato a “chiunque” e non contiene espliciti indizi per i quali si possa pacificamente sostenere che il soggetto attivo debba necessariamente essere una persona estranea e terza rispetto a quel frammento di vita privata oggetto di ripresa visiva. Sicchè potrebbe sostenersi che la ripresa visiva è indebita, e costituisce il reato in esame, tutte le volte che abbia ad oggetto manifestazioni della vita privata che si siano svolte nei contesti spaziali di domicilio e privata dimora e rispetto alle quali non vi sia stato il puntuale consenso di tutti coloro che ne siano stati coinvolti. Con la conseguenza che il carattere “indebito” può ben sussistere solo nei confronti di alcuni dei soggetti che erano coinvolti nella concreta manifestazione della vita privata (per esempio, il partner di un rapporto sessuale, ignaro della presenza di una telecamera).

In realtà, però, occorre prendere atto di una diverso orientamento dei giudici di legittimità, il cui principale effetto è quello di restringere la soggettività attiva del reato di cui al primo comma dell’articolo 615 bis ed escludervi coloro che siano direttamente coinvolti nella manifestazione di vita privata oggetto di ripresa visiva.

Si è infatti affermato che la norma (dell’art. 615 bis CP) tende a tutelare la riservatezza della vita individuale contro le interferenze illecite nella vicenda privata di ognuno, ma sempre che tali interferenze provengano da terzi.[6]

In altri termini si pone l’accento sull’impossibilità che si renda autore di tale reato la persona ammessa a prendere parte, sia pur estemporaneamente, alla particolare manifestazione della vita privata che si attui e si dispieghi nei luoghi di domicilio e privata dimora e che abbia costituito oggetto di ripresa visiva o sonora.

La indicata prospettiva interpretativa dà contezza del secondo dei sopra preannunciati profili problematici, che consiste nella questione se il reato di rivelazione e divulgazioni di cui al comma 2 dell’articolo 615 bis presupponga la commissione del reato di cui al primo comma, non importa da chi realizzato, o possa delinearsi anche in difetto di tale reato, come nel caso che a divulgare le immagini sia il partner del rapporto sessuale oggetto, da parte sua, di registrazione.

Il punto, di immediato rilievo quanto ai rapporti con le norme recentemente introdotte (articoli 612 ter e 617 septies c.p.), è oggetto di notevole controversia. Per taluni il reato di rivelazione può ammettersi solo nel caso in cui le immagini rivelate siano state ottenute mediante la commissione del reato di interferenza indebita di cui al comma 1 dell’articolo 615 bis c.p.. Per altri si impone la soluzione opposto, in quanto l’interesse alla non divulgazione sussiste anche prescindendo dalla illiceità penale della condotta di acquisizione della notizia o della immagine.

In merito a tale questione non si registra una esplicita presa di posizione della giurisprudenza, anche se va rilevato che in una occasione la cassazione, sia pure senza argomentare in modo puntuale, ha ravvisato il reato di cui al comma 2 dell’articolo 615 bis c.p. anche in difetto della sussistenza del reato di cui al comma 1.[7]

Tirando le conclusioni di quanto si è finora esposto e inserendole nella prospettiva di stabilire la misura in cui le condotte di rivelazione di immagini ed eventi di natura sessuale fossero penalmente rilevanti[8] prima dell’introduzione degli articoli 612 ter e 617 septies c.p., emerge che la pacifica configurabilità del reato di rivelazione indebita di cui al comma 2 dell’articolo 615 bis era da correlare ai seguenti presupposti: in primo luogo le immagini dovevano risultare indebitamente acquisite per il tramite di una delittuosa interferenza illecita nell’altrui vita privata svolgentisi in contesti domiciliari; in secondo luogo l’autore della rivelazione doveva essere un soggetto che non aveva partecipato al brano di vita privata oggetto di indebita ripresa.

Il che ha il senso di dire che il reato di rivelazione di immagini e notizie attinenti alla vita privata, tra cui quelle inerenti alla esplicazione della vita sessuale, non veniva a configurarsi nel caso le predette notizie ed immagini non concernessero vicende svoltesi nei contesti domiciliari; oppure, anche se dubitativamente, nel caso in cui la rivelazione fosse realizzata da un soggetto che era parte costitutiva della vita privata (partner nel contesto di relazione sessuale), anche se la vicenda si era svolta nei luoghi costituenti domicilio.

3. – Le innovazioni conseguenti alla introduzione dell’articolo 617 septies cp. A questo punto siamo in grado di comprendere quale sia lo spazio di efficacia del nuovo reato di” diffusione immagini di riprese e registrazioni fraudolente” (art. 617 septies c.p.)  e, in particolare, quali siano i rapporti, di sovrapposizione o affiancamento, tra questa fattispecie e quella di cui al 615 bis, comma 2, del codice penale.

Come si è già anticipato, la norma contempla il fatto di “Chiunque, al fine di recare danno all’altrui reputazione o immagine, diffonde con qualsiasi mezzo riprese audio o video, compiute fraudolentemente, di incontri privati o registrazioni, pur esse fraudolente, di conversazioni, anche telefoniche o telematiche, svolte in sua presenza o con la sua partecipazione….”.

Dal suo tenore letterale risulta come la nuova fattispecie incriminatrice tuteli la libertà e riservatezza degli incontri privati e di ogni forma di conversazioni intercorse con o alla presenza del soggetto che provvede alla fraudolenta ripresa audio o video. L’oggettività giuridica presidiata dalla norma in esame, come attestato dal dolo specifico che lo sorregge, è imperniata sulla tutela della reputazione della vittima, posto che l’endiadi reputazione o immagine designa il medesimo bene giuridico, consistente nella considerazione di cui ogni consociato gode nel contesto sociale in cui vive.

Il fatto di reato consiste nelle diffusione, con qualsiasi mezzo, di riprese audio o video realizzate fraudolentemente di incontri privati, cioè accadimenti della vita svoltisi in contesti non pubblici e quindi in un ambito che, pur comprendendolo, non coincide con i contesti domiciliari ed abbraccia ogni evento ed accadimento della vita che abbia avuto luogo in un contesto sottratto alla pubblica percezione e destinato a essere fruibili solo dai soggetti che vi erano coinvolti. Il che ha il senso di dire che non viene automaticamente in rilievo la natura del luogo, che può ben essere un luogo pubblico, ma la connotazione di riservatezza che contrassegna l’accadimento, ovunque abbia trovato realizzazione e per il fatto di qualificarsi come momento della vita privata destinato a rimanere nel circoscritto ambito di coloro che vi prendano parte.[9]

Tra gli accadimenti privati vengono espressamente ricomprese le conversazioni, sia tra presenti che a distanza (telefoniche e telematiche).

3.a –  Il soggetto attivo del reato di cui all’articolo 617 septies cp. Non è facile comprendere con esattezza chi possa rendersi responsabile del reato in esame. In particolare non è chiaro se debba esserci una coincidenza tra l’autore della fraudolenta ripresa audio o video dell’accadimento o delle conversazioni e colui che ponga in essere la distinta condotta di “divulgazione con qualsiasi mezzo”.

Dal tenore letterale, ed in particolare dall’impiego della locuzione “svolte”, cioè declinata al femminile plurale, pare desumersi che il requisito della partecipazione o presenza dell’autore della divulgazione sia richiesto solo con riguardo alle conversazioni e non in riferimento agli “incontri privati”, i quali, ove si fosse inteso connotarli allo stesso modo, avrebbero richiesto l’uso della voce “svolti”, cioè declinata al plurale maschile.

Sembra quindi plausibile la conclusione che la soggettività attiva vari a seconda dell’oggetto della divulgazione.

Se questa attiene ad immagini della vita privata, soggetto attivo può essere chiunque, a condizione che sia consapevole che ciò che diffonde sia stato oggetto di fraudolenta ripresa audio o video. Quindi può anche trattarsi di procacciamento ascrivibile ad un terzo, purché colui che ne realizzi la divulgazione, oltre al dolo specifico di recare danno all’altrui reputazione, abbia la consapevolezza che il materiale che divulga è stato fraudolentemente ottenuto.

Se, per contro, si tratti di conversazioni, è necessario la coincidenza tra chi partecipava o era presente alla conversazione e colui che ne ha divulgato il contenuto.

3.b – La fraudolenta captazione.  Occorre ora stabilire quali siano gli estremi costitutivi della condotta di captazione fraudolenta e quale sia il ruolo che essa svolge nella formula strutturale del reato in esame.

Si è già detto della possibile, ma non necessaria, coincidenza tra autore della captazione ed autore della divulgazione. Il che sta a significare che la divulgazione può provenire da un soggetto diverso da colui che ha operato la captazione, con la precisazione che, con riguardo alle conversazione, si tratti di un soggetto che abbia preso parte o sia stato presente alle medesime, anche se non necessariamente colui che ha realizzato la captazione.

Sembra quindi indubbio che la captazione svolga il ruolo di presupposto della condotta di divulgazione e ne contrassegni gli estremi costitutivi, posto che sarà tipica la sola condotta di rivelazione che, nell’ordine e con riguardo alla già rilevato distinzione tra accadimenti e conversazioni: a) sia connotata dalla consapevolezza della fraudolenta captazione del frammento di vita privata; b) sia connotata dalla consapevolezza della fraudolenta captazione della conversazione e provenga da un soggetto che era parte o presente a tale conversazione[10].

Quanto al requisito della “fraudolenza”, di certo è agevole riscontrarne gli estremi nella captazione che sia avvenuta con modalità occulte, cioè senza che il o i soggetti coinvolti se ne siano resi conto.

Al riguardo può tornare utile il riferimento alla dimensione applicativa del reato di interferenze illecite nella vita privata, in relazione al quale recente giurisprudenza[11] ha affermato che integra il delitto di interferenze illecite nella vita privata la condotta di colui che carpisca, all’interno della propria dimora, con strumenti di captazione visiva o sonora, le immagini di un rapporto sessuale condiviso, là dove il “partner” non abbia implicitamente o esplicitamente prestato il proprio consenso alla ripresa. E ciò sulla base dell’argomento che il mancato consenso alla ripresa rende di per sé la condotta indebita, in quanto lesiva del diritto alla riservatezza del “partner” ignaro.

Sembra comunque, in ragione della espressa menzione del requisito della fraudolenza, che rimanga una zona d’ombra, con riguardo alle ipotesi in cui sia mancata una reale attività di clandestina registrazione e pur tuttavia nessun espresso consenso sia stato fornito in merito alla eventuale registrazione. Insomma, casi in cui ci si rende contro che è in atto una registrazione, o ci si poteva rendere conto con l’impiego di un minimo di diligenza, ma, per le più varie ragioni, non si è obiettato alcunché.

Parrebbe che in tali casi sia da escludere l’estremo della fraudolenta captazione; e con esso l’eventuale reato in esame per l’ipotesi di successiva divulgazione delle immagini o conversazioni registrate[12].

3.c – La condotta di diffusione. La condotta costitutiva del reato consiste nella diffusione delle riprese audio o video di incontri privati e della registrazione di conversazioni.  Il concetto di diffusione, designando nel suo primordiale significato lo “sparpagliamento della materia in più direzioni” sta qui a significare la comunicazione di qualcosa a un numero sempre maggiore di persone.

Inevitabile l’accostamento alla condotta di cui al comma 2 dell’articolo 615 bis codice penale, in cui la diffusione è contemplata unicamente alla condotta di rivelazione. In tale ambito è pacifico l’assunto che la condotta di diffusione consista nella comunicazione di qualcosa ad un numero indeterminato di persona, mentre quella di rivelazione sta a designare il portare qualcosa a conoscenza di persone determinate.

Sembra, quindi, che l’impiego del solo termine “diffonde” stia a significare che è tipica sola la condotta con la quale le immagini e le conversazioni siano portate a conoscenza di una pluralità di persone, con esclusione delle ipotesi in cui ne venga offerta la conoscenza solo ad un persona determinata[13].

Ulteriore supporto a tale conclusione si rinviene anche nella formulazione delle norme che incriminano le variegate condotte di sostanziale esternazione di materiale pedopornografico (articolo 600 ter, comma 2, C.p.) e che consistono, nell’ordine, nella distribuzione, divulgazione, diffusione e pubblicizzazione. Anche in questo specifico ambito si è affermato che la condotta di diffusione replica i connotati delle due precedenti condotte (distribuzione e divulgazione) e comporta la necessità che abbia come destinatari una pluralità di soggetti.[14]

Può quindi concludersi nel senso che la condotta tipica del reato di cui al 617 septies richiede la pluralità, indeterminata o determinata, dei destinatari e si correla soprattutto con la ipotesi di divulgazione nelle chat line o attraverso i programmi di condivisione via web delle memorie residenti nei computer connessi alla rete, qualora l’accesso al materiale immesso dipenda da un atto di esclusiva prerogativa degli utenti.

Conformemente a quanto osservato in merito alla fattispecie di cui al cennato articolo 600 ter comma 2 del codice penale, può ritenersi che il reato in esame si realizzi già al momento della mera immissione dei contenuti illeciti nella rete, in quanto tale condotta già produce l’istradamento del materiale in una pluralità di rivoli conoscitivi.

3.d – Il dolo specifico della finalità di danno. L’ampia latitudine dell’oggetto della indebita memorizzazione fonica o audio, che concerne contesti in alcun modo specificati nel loro contenuto e che vanno da innocue chiacchierate a delicate e privatissime vicende personali, ha indotto il legislatore a radicare la essenziale offensività della figura di reato nella specifica finalità perseguita dall’autore della divulgazione. E’ infatti richiesto che tale condotta sia posta in essere “al fine di recare danno all’altrui reputazione o immagine”. Si tratta, quindi, di una norma a dolo specifico, la cui funzione è quella di circoscrivere la rilevanza penale della condotta di divulgazione e farla coincidere con le ipotesi in cui, fermo restando il presupposto della fraudolenta captazione, si persegua la finalità, la cui realizzazione non è richiesta ai fini della esistenza del reato, di danneggiare l’altrui reputazione o immagine.

Può incidentalmente rilevarsi, salvo quanto si dirà in seguito, come tale condotta di divulgazione sia in parte sovrapponibile a quella descritta e sanzionata dal comma 2 dell’articolo 615 bis, posto che la fattispecie contemplata da questa norma consiste nel fatto di colui che “rivela o diffonde, mediante qualsiasi mezzo di informazione al pubblico, le notizia o le immagini ottenute nei modi indicati” nel comma 1 del medesimo articolo.

3.e – La clausola di non punibilità: cenni. Si è già visto come sia previsto un limite alla punibilità della condotta di divulgazione in esame, con riguardo alla ipotesi che la “diffusione delle riprese o delle registrazioni deriva in via diretta ed immediata dalla loro utilizzazione in un procedimento amministrativo o giudiziario o per l’esercizio del diritto di difesa o del diritto di cronaca.”.

 In ragione dei contesti in cui resta circoscritta la non punibilità sembra agevole la conclusione che si è in presenza di una scriminante, sub specie dell’esercizio di un diritto e non di una causa di esclusione della sola punibilità, con le note conseguenze in ordine alla supposizione erronea e la estensione agli eventuali concorrenti. In altri termini, e nonostante il carattere fraudolento della captazione, eventualmente sanzionabile ex articolo 615 bis del codice penale, l’impiego per le specifiche finalità difensive di immagini e audio oggetti di fraudolente captazione è fatto privo di antigiuridicità penale.

A ben vedere, però, la clausola in esame non dice nulla di significativo, per la ragione che chi impieghi nei contesti sopra descritti le notizie e le immagini contemplate dalla norma incriminatrice in realtà non agisce con la finalità di recare danno alla altrui immagine o reputazione. Può anche darsi che ciò accada nella concretezza del peculiare caso, ma è indubbio che si tratterà di una conseguenza della condotta di difesa o esercizio del diritto di cronaca e non certo della specifica finalità della condotta.

4. –Ulteriori osservazioni sul reato di cui al 617 septies ed in merito ai suoi rapporti con il reato di cui al comma 2 dell’articolo 615 bis. Si è detto del ruolo svolto dalla fraudolenta registrazione nella struttura del reato di divulgazione e si è provato a descriverne gli estremi costitutivi.

In realtà occorre muoversi con cautela, perché il presupposto di questo reato è in radicale contrapposizione con ciò che si è pacificamente sostenuto a proposito, quanto meno, della registrazione di conversazioni telefoniche e simili ad opera di un soggetto che vi prenda parte ed all’insaputa dell’altro o degli altri. Non solo non si è mai dubitato dalla legittimità di siffatta condotta, ma sono numerosi gli arresti giurisprudenziali che attestano la ammissibilità di prove ricavabili dal contenuto di una registrazione effettuata in tali contesti[15].

Ma la legittimità non si arresta alla sola registrazione delle conversazioni, posto che non si è mai dubitato della legittimità di riprese visive di una variegata gamma di eventi di chiara natura privata (feste di compleanno, matrimoni, spassosi incontri tra amici).

Siamo per caso in presenza di un radicale capovolgimento di prospettiva? E’ per caso divenuta illecita la condotta di chi, senza chiedere l’assenso degli altri, capti e fissi su un qualsivoglia supporto gli accadimenti, conversazioni comprese, riconducibili alla vita privata? Oppure rimane tutto come prima ma se ne è solo limitato il legittimo impiego, dandosi rilevanza penale alla divulgazione di ciò che, pur acquisito lecitamente, ha comunque il contrassegno della “fraudolenza”? [16] Ed a condizione che tale divulgazione, con oggetto vicende private o conversazioni, sia preordinata a danneggiare la immagine e la reputazione del o dei soggetti coinvolti nella vicenda registrata?

È plausibile che le cose stiano in questi ultimi termini. E questa conclusione si impone nonostante la intrinseca contraddizione che marchia la clausola di non punibilità, che si innesta su una condotta che in molti casi sarà del tutto indifferente per il diritto penale (si rivela ad un gruppo di soggetti che Tizio è tifoso di una certa squadra di calcio, per averlo appreso conversando con  lui e registrandolo) ma che può diventarla nel caso in cui la rivelazione, per la peculiare posizione di Tizio (per esempio, direttore sportivo della squadra avversa), sia intesa, ed appaia idonea, a lederne la reputazione. 

Tale rilievo consente di chiedersi, ancora una volta, perché mai dovrebbe operare la causa di non punibilità nel caso in cui si impieghi per finalità difensive un compendio probatorio che è il risultato di un atto penalmente irrilevante (registrazione occulta di una conversazione cui si è preso parte). Può anche darsi, si ribadisce, che la pubblicità conseguente al processo comprometta la reputazione del soggetto coinvolto. Ma è indubbio che non sia questo il materiale di cui è fatto il reato in esame, che non si realizza per il fatto obiettivo di diffondere una notizia lesiva della reputazione[17] ma richiede che tale diffusione sia sorretta dal dolo specifico di ledere immagine e reputazione.

La clausola di non punibilità dice quindi, si ribadisce, qualcosa di inutile, perché attesta la non punibilità ex 617 septies di un fatto che parrebbe non contenere gli estremi costitutivi di tale specifico reato.

In questa prospettiva, peraltro, si evita il rischio che la norma possa essere trasformata in una sorta di clausola generale, a mezzo della quale si predichi la non punibilità di ogni condotta con la quale si portino in tribunale o in appropriati contesti difensivi e di esercizio del diritto di cronaca notizie ed immagini captate fraudolentemente. E quindi anche quelle che siano il risultato della commissione del reato di interferenze illecite nella vita privata.

In realtà la (superflua) clausola di non punibilità è del tutto circoscritta all’area operativa del reato di diffusione immagini di riprese e registrazioni fraudolente” (art. 617 septies c.p.); cioè ad un contesto in cui viene in rilievo la potenziale lesività della sola condotta di diffusione che concerna materiale il quale, pur confezionato con modalità clandestine, non si profili come l’effetto della commissione del reato di interferenze illecite nella vita privata.

Di conseguenza, se alla base delle rivelazione vi sia la commissione di questo reato, l’impiego della notizia per finalità difensive integrerà anche gli estremi del reato di rivelazione, a dolo generico, previsto dal comma 2 dell’articolo 615 bis[18] e dovrà fare i conti con l’oramai pacifico orientamento sulle prove illecite[19].

 Possiamo quindi, in attesa di vedere cosa sia accaduto con la introduzione del reato di cui all’articolo 612 ter C.p., concludere questa prima parte rilevando che la diffusione contemplata dalla fattispecie incriminatrice di cui all’articolo 617 septies viene in rilievo quando in essa non si ravvisino i requisiti costitutivi del reato di cui al comma 2 dell’articolo 615 bis. Forzando un po’ il lessico del sistema del diritto penale, potremmo dire che il reato di cui al 617 septies ha natura sussidiaria rispetto a quello del 615 ter comma 2 del codice penale.  E tale natura sussidiaria connota tutta la norma che lo descrive, compresa la parte in cui si proclama la causa di non punibilità. 

5. – Il reato di “diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti” (art. 612 ter C.p.).

Con l’articolo 10 della legge n. 69 del 19 luglio 2019 è stato inserito nel codice penale l’articolo 612 ter, che concerne, ancora una volta, la condotta di diffusione illecita, con specifico riguardo a “immagini o video sessualmente espliciti”.

Si tratta di una fattispecie incriminatrice a carattere sussidiario, applicandosi “salvo che il fatto costituisca più grave reato” e che si articola in una duplice previsione:

  1. In primo luogo è contemplato il fatto di chiunque, dopo averli realizzati o sottratti, invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati, senza il consenso delle persone rappresentate;
  2. Indi viene in rilievo il fatto di chiunque, avendo ricevuto o comunque acquisito le immagini o i video di cui al primo comma, li invia, consegna, cede, pubblica o diffonde senza il consenso delle persone rappresentate al fine di recare loro nocumento.

I reati sono tendenzialmente punibili a querela della persona offesa e per essi è prevista la pena della reclusione da uno a sei anni, unitamente alla multa da euro 5.000 a euro 15.000.

La norma incriminatrice contempla poi due distinte circostanze aggravanti, di cui una ad effetto speciale: quest’ultima, che comporta l’aumento della pena da un terzo alla metà, riguarda la ipotesi che i fatti di cui sopra siano commessi in danno di persona in condizione di inferiorità fisica o psichica o in danno di una donna in stato di gravidanza; la prima comporta l’ordinario aumento di pena fino ad un terzo per l’ipotesi che i predetti fatti siano commessi dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa ovvero se i fatti sono commessi attraverso strumenti informatici o telematici.

Infine sono previste alcune varianti con riguardo alla procedibilità, statuendosi, in analogia a quanto previsto con riguardo alla contigua fattispecie di atti persecutori, che il termine per la proposizione della querela è di sei mesi; che la remissione della querela può essere soltanto processuale; e che si procede di ufficio nel caso sussista la sopra descritta aggravante ad effetto speciale (fatto commesso in danno di persona in condizione di inferiorità  fisica  o psichica o in danno di una donna in stato di gravidanza) o quando il fatto è connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d’ufficio.

5.a – Le due fattispecie criminose: premesse generali. Anche in questo caso siamo in presenza di una condotta bifasica, contrassegnata da un antecedente causale e da un ulteriore contegno che si innesta su tale antecedente.

Con riguardo alla fattispecie del comma 1 si contempla in primo luogo la realizzazione o sottrazione di immagini e video a contenuto sessualmente esplicito; indi viene in rilievo, e integra la consumazione del reato, la successiva, ma solo in senso logico, perché può anche essere contestuale alla predetta realizzazione, condotta di ampia ed indebita rivelazione delle immagini o del video, espressa con latitudine sintattica e comprensiva delle specifiche condotte di consegna, cessione, pubblicazione e diffusione.

La fattispecie del comma 2 replica la condotta di esternazione di cui al primo comma e la innesta su un diverso antecedente causale, consistente nella disponibilità, comunque acquisita, delle immagini e del video a contenuto sessualmente esplicito.

5.b – L’oggetto materiale: immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati (senza il consenso delle persone rappresentate).  L’oggetto della complessa condotta di “realizzazione-sottrazione-detenzione” ed esternazione è costituito da immagini (per solito foto) o video a contenuto sessualmente esplicito destinati a rimanere privati, cui segue la specificazione “senza il consenso delle persone rappresentate”.

Si tratta, come è agevole rilevare, di un oggetto materiale che è una specificazione di quello oggetto del reato di rivelazione previsto dal secondo comma dell’articolo 615 bis, nonché di quello di cui all’articolo 617-septies. Le “immagini o video a contenuto sessualmente esplicito” sono quindi estremi che si pongono in rapporto di specificazione con il generico oggetto della condotta di rivelazione di cui alle sopra indicate altre figure di reato, che consistono in non meglio specificati eventi di natura privata.

5.c – Sul contenuto sessualmente esplicito di video o immagini. Per comprendere il significato di tale connotazione dell’oggetto materiale torna utile uno sguardo all’area dei reati sessuali, ove campeggia la nozione, intuitivamente imparentata, di atto sessuale, che ha preso il posto, come è noto, delle previgenti nozioni di “congiunzione carnale” e di “atti di libidine”. [20]

Su tali premesse, il contenuto sessuale, che deve essere esplicito, verrebbe a contrassegnare gli atti obiettivamente attinenti alla “sessualità”, le cui tradizionali espressioni sono di ovvia percezione tutte le volta in cui vengano coinvolti gli organi sessuali[21] ed in cui rientrano anche gli atti di autoerotismo. Certo rimangono fasce di incertezza, che potranno essere decriptate da una cauta trasposizione dell’esegesi degli atti sessuali di cui al reato di violenza sessuale e forse anche dall’attributo della esplicitezza, ove si ritenga di assegnare, come parrebbe logico, a tale requisito una funzione di appropriata scrematura, per tenere fuori dall’ambito di efficacia della nuova e severa norma incriminatrice alcuni contegni che invece sono fatti rientrare nel concetto di atti sessuali.[22]

5.d – Sulla destinazione “a rimanere privati”.  La pertinenza alla dimensione privata delle immagini e del video è affidata all’inciso, posto tra due virgole, “destinati a rimanere privati” e seguito dall’ulteriore inciso, anche in questo caso posto tra due virgole, “senza il consenso delle persone rappresentate”.

La sopra indicata sequenza lessicale potrebbe ingenerare qualche dubbio. In particolare potrebbe prospettarsi la questione se la connotazione di privacy debba inerire all’intrinseco contenuto delle immagini e del video, posto che è agevole ipotizzare immagini e video che, pur avendo la esplicita connotazione sessuale, siano prive dell’ulteriore requisito del carattere privato[23]; oppure se quest’ultima connotazione si agganci all’ulteriore requisito del consenso della persona rappresentata e dia vita ad un quadro in cui ciò la destinazione a “rimanere nel privato”  si delinea per il fatto che manca il consenso alla esternazione.

Verosimilmente, e come si vedrà nell’analisi della fattispecie di cui al comma 2 dell’articolo in esame, si tratta di requisiti distinti, potendosi darsi ipotesi in cui, per la notorietà della persona coinvolta e l’interesse pubblico che ne circonda la figura, le immagini a contenuto sessuale, per solito non eccessivamente “spinto”, rendano preminente l’esercizio del diritto di cronaca e precludano il realizzarsi dell’oggetto materiale del reato in esame. Il punto è comunque delicato e non mancheranno controversie in merito.

Sembra comunque da escludere che la locuzione sia da correlare automaticamente al luogo e contesto dell’accadimento a contenuto sessuale, nel senso che sussisterebbe una perfetta equiparazione tra immagini e video realizzati in un contesto non pubblico e destinazione dei medesimi a rimanere privati. Ciò per la risolutiva ragione che è ben possibile che in ambito privato si realizzino immagini e video di natura sessuale destinati, per le più varie ragioni, a fuoruscire dalla dimensione privata e inserirsi nell’area di pubblica percezione.

6 – La fattispecie di cui al primo comma dell’articolo 612 ter: la condotta-presupposto (realizzazione o sottrazione delle immagini o del video). La condotta di realizzazione dei video non sembra porre particolari problemi interpretativi. L’ampia latitudine semantica del verbo impiegato comprende ogni e qualsiasi condotta intesa a fissare in supporti adeguati episodi ad esplicita connotazione sessuale. La norma, altresì, sembra disinteressarsi del contesto lecito o illecito in cui sia stata posta in essere la condotta di realizzazione, lasciando ad altre norme incriminatrici in compito di sanzionare l’ipotesi che video o immagini siano state realizzati tramite fatti penalmente rilevanti, tra i quali assume preponderante rilievo quello contemplato del primo comma dell’articolo 615 bis del codice penale (interferenze illecite nella vita privata).

Del pari sembra abbastanza agevole definire la condotta di sottrazione, che sta a designare ogni fatto con il quale gli oggetti sopra menzionati vengano fatti illegittimamente fuoruscire dalla altrui sfera di custodia e su di essi si costituisca un illegittimo possesso.

A tale conclusione, in cui la sottrazione sta a significare impossessamento, anche momentaneo[24], tramite sottrazione, si perviene anche considerando la fattispecie di cui al comma due, la quale completa il quadro di tutela contemplando e sanzionando, come si vedrà tra poco, tutte le ulteriori condotte di acquisizione del video o delle immagini, descritte con la ampia formulazione di “chiunque, avendo ricevuto o comunque acquisito”.

E’ appena il caso di rilevare come le condotte-presupposto su cui si innesta il fatto di “illegittima esternazione” possono integrare autonomi reati, per solito quelli di interferenze illecite nella vita privata e di furto ed estorsione. [25]

6.a – La condotta di “esternazione”. La condotta costitutiva del reato è descritta con locuzioni verbali che coprono ogni possibile condotta di trasmissioni ad altri soggetti delle immagini e del video, comprendendo (cede, consegna) sia la messa a disposizione di tali oggetti a favore di una singola persona, sia le ipotesi (invia, pubblica, diffonde) in cui la messa a disposizione concerna una indistinta pluralità di destinatari.[26]

Si coglie in questo profilo una evidente distinzione rispetto al reato di cui al 617 septies, che come si è visto è radicato sulla sola condotta di diffusione e non comprende l’ipotesi della cessione ad una singola persona.

6.b – Il mancato consenso della persona rappresentata. La condotta tipica non si esaurisce nel complesso comportamento sopra descritto, in quanto si richiede che il fatto di esternazione avvenga “senza il consenso delle persone rappresentate”. La locuzione svela in modo incisivo il principale intento della norma incriminatrice, che è quello di punire le ipotesi in cui il disvelamento della più intima tra le dimensioni della vita privata avvenga per “vendicarsi” dell’ex partner, spesso anche con la intenzione di pregiudicarne la libera esplicazione della ulteriore vita privata.

Lo scenario ipotizzato dal legislatore è quindi connotato dalla pregressa conoscenza tra autore della esternazione e soggetto rappresentato, perché solo in tal modo pare possibile munirsi dell’eventuale consenso alla cessione e diffusione delle immagini.

Da notare che la norma non richiede il dissenso, cioè la preesistenza di una manifestazione di volontà di opposizione alla fuoruscita di foto e video dalla dimensione di riservatezza in cui hanno trovato realizzazione. Ciò che si richiede è qualcosa di più pregnante, consistente nella manifestazione del consenso alla cessione o divulgazione delle immagini. Consenso che può anche essere circoscritto, con la conseguenza che la diffusione in ambiti estranei all’area del manifestato consenso realizzerà la condotta costitutiva del reato. In difetto di specifiche indicazioni normative, il consenso può essere espresso in qualsiasi forma e modalità.

Quanto alla natura giuridica del consenso ed al suo ruolo nella struttura del reato, parrebbe essere in presenza di un presupposto della condotta tipica, analogo a quello che si riscontra nella tante ipotesi criminose che si radicano sulla mancanza di autorizzazione.

Si tratta, quindi, di un elemento del fatto tipico, che in quanto tale rientra nell’oggetto del dolo ed è quindi rilevante nel quadro della disciplina dell’articolo 47, in merito all’errore che esclude il predetto elemento psicologico.

6.c – L’elemento soggettivo.  Il reato in esame è chiaramente a dolo generico e la sua specifica dimensione lesiva si rinviene nel fatto che l’autore della diffusione è colui che ha realizzato foto o video o che li ha sottratti.

Il legislatore, in altri termini, ha ritenuto sufficiente il dolo generico in ragione proprio degli antecedenti causali della condotta di diffusione, espressivi di un disvalore che ha irreversibilmente contaminato la ulteriore e tipica condotta di diffusione. In un caso (realizzazione di video o foto) si è considerato, dando rilievo alla parte statisticamente preponderante dei casi, la violazione del vincolo di fiducia, tradito da chi era ben conscio della dimensione privata della realizzazione del video o della foto; nell’altro caso si è dato rilievo alla illiceità della condotta di procacciamento del video, o delle foto,  di per sé già lesiva della dimensione privata che li connotava ed integrativa di una illecita fuoruscita di tale materiale dall’ambito privato in cui doveva rimanere.

Il dolo è quindi generico e si condensa nella coscienza e volontà di tutti gli elementi del fatto, compresa la assenza di un consenso alla cessione-diffusione concretamente posta in essere.

7. – La fattispecie di cui al secondo comma dell’articolo 612 ter. L’ipotesi di reato di cui al comma secondo replica buona parte degli elementi costitutivi del primo e se ne distingue in ragione della peculiare connotazione dell’antecedente causale della condotta di cessione-diffusione ed in ragione del peculiare elemento soggettivo, diversamente modulato proprio in considerazione della fisionomia dell’antecedente causale, in cui non si scorge una aperta violazione della fiducia della persona rappresentata né la radicale ipotesi della diretta sottrazione degli oggetti alla dimensione privata in cui dovevano rimanere.

Il primo discrimine tra i due reati è quindi costituito dalle modalità con le quali l’agente è entrato in possesso delle immagini che ha successivamente divulgato: nel caso del primo comma, è richiesto che egli abbia contribuito alla loro realizzazione o che le abbia «sottratte», mentre al secondo comma viene in rilievo la meno pregnante ipotesi della ricezione o delle disponibilità comunque acquisita (per esempio, fortuito rinvenimento del materiale).

Al riguardo deve rilevarsi un indubbio elemento di criticità, posto che lo scenario ipotizzato inevitabilmente coinvolge, in assenza di un antecedente causale che colleghi direttamente l’agente della diffusione alla persona rappresentata, quelle note realtà di immagini e video rappresentativi di soggetti anonimi, con spedizioni a catena e destinatari illimitati nel vasto mondo delle chat e social network.

Qui la menzione del necessario consenso rischia di trasformarsi in un flatus vocis privo di sostanza (a chi chiedere il consenso?), sicchè la rilevanza penale di questa seconda condotta trova un primo, ed oggettivo, fattore di specificazione proprio nell’estremo della “destinazione privata” da indagare con molto scrupolo ed attenzione, per modo di escludere dall’oggetto materiale del reato tutti quei video che, per contenuto e modalità di realizzazione e senza che abbia rilievo determinante il contesto, quasi sempre privato, di realizzazione, siano destinati a “non rimanere privati” e circolare nel vasto mondo degli appassionati di materiale pornografici.

Il secondo fattore di concreto dimensionamento della tipicità del fatto è dato dal necessario dolo specifico, posto che la messa in circolazione del video o della immagine dovrà avvenire al fine di recare nocumento al o ai soggetti rappresentati.

Anche in relazione a questo requisito occorre una certa cautela, per modo di ravvisarlo solo quando è provata, per pregressi rapporti o simili, che lo scopo perseguito era proprio quello di recare nocumento; ed escluderlo nei casi in cui, come non di rado accade, si voleva solo condividere immagini e video piccanti, particolarmente quando a esserne coinvolti siano soggetti noti nella dimensione pubblica e per questa ragione oggetto di una interesse conoscitivo fine a se stesso.

In questi casi parrebbe che non debba trovare applicazione la severa norma incriminatrice in esame e debbano entrare in gioco i tipici reati che hanno la specifica funzione di tutelare la reputazione (diffamazione) e la riservatezza in ciò che attiene alla sessualità (articolo 167 del d.lgs. 196/2003, quale modificato dal d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101).

8. – Le circostanze aggravanti.

Si è già visto come le circostanze aggravanti siano prevalentemente mutuate dalla contigua fattispecie di atti persecutori.

Nel terzo comma dell’articolo in esame sono previste due distinte aggravanti ad effetto comune.

La prima è costituita dal rapporto sentimentale, pregresso o sussistente all’epoca del fatto, tra l’autore del reato e la persona offesa. E si è già accennato come spesso le ipotesi di “revenge porn” in senso stretto si innestino sull’infelice epilogo di rapporti sentimentali. Ed è certo che in tali casi assumano un maggior disvalore, perché deturpano il legame sentimentale, inquinando la memoria della emozioni che lo hanno contrassegnato, ed interferiscono negativamente nella futura condotta di vita del partner o ex partner.

La seconda aggravante è correlata all’utilizzo di «strumenti informatici o telematici». Evidente come si tratti di una aggravante che si sovrappone a buona parte della modalità di realizzazione della condotta tipica del reato, essendo sporadici i casi di divulgazione di immagini che non siano realizzati tramite internet e mediante strumenti informatici.

Ad ogni modo, proprio l’esistenza di ipotesi in cui gli strumenti informatici o telematici non giocano alcun ruolo, impedisce di ravvisare la violazione del principio generale che correla le aggravanti ad elementi che non fanno parte del fatto di reato base, nella totalità della sua astratta confezione.

Con il quarto comma si prevede una aggravante ad effetto speciale, consistente nel fatto commesso in danno di persona in condizione di inferiorità fisica o psichica o in danno di una donna in stato di gravidanza.

La trasposizione in queste fattispecie di reato di ciò che aggrava il reato di atti persecutori non è immediatamente comprensibile, posto che non è agevole scorgere le ragioni per le quali il fatto di divulgazione assuma contorni maggiormente lesivi quando la persona rappresentata sia in stato di gravidanza. Verosimilmente si è ritenuto, sul presupposto che lo stato di gravidanza debba sussistere al momento della divulgazione, che in tal modo si renda più intensa l’offesa, per il fatto che è realizzata in un particolare momento della vita della persona che ne è colpita e quando maggiore dovrebbe essere la preoccupazione per il suo benessere psico-fisico.

Su tali presupposti, ritenendosi a torto o ragione che lo stato di gravidanza renda la vittima più vulnerabile, si spiega l’’accostamento con l’ulteriore aggravante del fatto commesso in danno di “persona in condizione di inferiorità fisica o psichica”, che comunque ha una sua specifica ragione giustificatrice, essendo indubbio il maggior carico di lesività che connota fatti di arbitraria divulgazione della vita sessuale di persone che, proprio per le condizioni di oggettiva debolezza, meritano maggiore protezione[27].

Infine è da rilevare come, verosimilmente per un difetto di coordinamento con le norme incriminatrici delle pornografia minorile, non sia stata prevista alcuna aggravante per il fatto che la divulgazione concerna una vittima di minore età [28].

9. – Le fattispecie di cui al 612 ter nei rapporti con altri reati. Si è già visto che le fattispecie criminose introdotte dal nuovo articolo 612 ter hanno carattere sussidiario e si applicano solo ove il fatto non costituisca più grave reato.

Al riguardo deve rilevarsi che, in ragione della elevata pena edittale (reclusione da uno a sei anni e multa da euro 5.000 a euro 15.000), non è facile individuare i casi di concreta applicabilità di tale clausola di sussidiarietà. Logica avrebbe voluto che una maggiore severità contrassegnasse i casi in cui la condotta di divulgazione concerna soggetti minori e che di conseguenza, nella contestuale riferibilità del fatto al 612 bis ed all’articolo 600 ter commi 2 e 3, trovasse applicazione la norma che tutela l’indubbiamente più pregnante bene giuridico della personalità sessuale e reputazione del minore.

In realtà questo non può accadere per la maggior parte delle previsioni concernente i minori, perché la pena prevista per le ipotesi di cessione-divulgazione di materiale pedopornografico è inferiore a quella prevista per entrambi i reati di cui al 612 ter del codice penale. Per l’ipotesi di comma 2 dell’articolo 600 ter (distribuzione, divulgazione, divulgazione, pubblicizzazione) è, infatti, prevista la pena da uno a cinque anni di reclusione, oltre alla multa da euro 2582 a 51.645, cioè una pena detentiva inferiore nel massimo e una pena pecuniaria per contro, superiore nel massimo. Mentre per l’ipotesi di cui al comma 3 del predetto articolo (offerta o cessione) è prevista la ancora più tenue pena della reclusione fino a tre anni e la multa da euro 1540 a 5.164.

Pare quindi scontato che la contestuale rilevanza penale del fatto sub 612 ter e 600 ter commi 2 e 2 del codice penale comporti la esclusiva applicazione della prima delle indicate fattispecie criminose, con indiretto rafforzamento della tutela penale dell’interesse correlato ai minori.

Rimane comunque una ipotesi di concreta applicazione della clausola di sussidiarietà, con riguardo alla eventualità che si realizzi un fatto di commercio di materiale pornografico prodotto mediante l’utilizzazione di minori, previsto dal comma 2 dell’articolo 600 ter c.p. e sanzionato con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da euro 24.000 a euro 240.000.[29]

Al riguardo, come già accennato[30], occorre fare una precisazione. Sembra che la clausola di sussidiarietà operi solo con riguardo a più gravi fattispecie di reato che concernono esclusivamente il fatto della divulgazione: e che quindi sia da escludere nel caso in cui tale divulgazione sia la componente di una più ampia fattispecie criminosa, come accadrà allorquando tale divulgazione si profili, anche in forma tentata, come tassello costitutivo del reato di estorsione o di quello di concussione. Ci sembra, cioè, che in tali casi debba farsi luogo ad un concorso di reati.

E’ appena il caso di sottolineare come il convergere delle cennate norme sul medesimo fatto concreto è solo una eventualità, posto che non si può escludere che il concreto fatto realizzato sia riconducibile solo alle fattispecie previste dall’articolo 600 ter c.p., come accadrà tutte le volte in cui il minore abbia prestato il consenso alla diffusione dei supporti che lo raffigurano in atti sessualmente espliciti. In tal caso, stante la irrilevanza del consenso per la indisponibilità del bene oggetto di tutela, sembrerebbero trovare applicazione solo le corrispondenti fattispecie dei commi due e tre dell’articolo 600 ter, con i noti dubbi nella ipotesi in cui video ed immagini siano stati realizzati dal minore che vi è rappresentato, tramesse ad altri e da questi ad altri ancora[31]. Del pari non può però del tutto escludersi che, ricorrendone le ulteriori condizioni, anche in al caso si riscontri il reato di cui al 612 ter, sulla base della maggiore severità della sanzione e con l’argomento che, anche in questo caso, il consenso prestato è tamquam non esset.

9.a – Rapporto con il reato di cui al 615 bis comma 2 del codice penale. E’ indubbio il rapporto di specialità tra entrambe le fattispecie previste dall’articolo 612 ter e la fattispecie di rivelazione e diffusione di cui al comma 2 dell’articolo 615 ter, posto che i video e le immagini a contenuto sessualmente esplicito costituiscono una variante specifica delle generiche “immagini attinenti alla vita privata”.

Ad ogni modo, la fattispecie di cui al comma 2 dell’articolo 615 bis è munita di una clausola di riserva che ne esclude la applicazione nel caso il fatto ivi descritto costituisca più grave reato. E tale è senza dubbio il reato di cui ai primi due commi del 612 ter, che prevede come già detto una pena detentiva da uno a sei anni, mentre quella prevista dal comma 2 dell’articolo 615 bis va da sei mesi a quattro anni.

Va da sé che il convergere delle norme sopra indicate sul medesimo fatto si avrà solo nella ipotesi in cui le immagini divulgate abbiano la specifica genesi di cui al comma primo dell’articolo 615 bis: cioè riguardino eventi svoltisi in contesto domiciliare e risultino acquisite per il tramite di una condotta di illecita interferenza in tali contesto.

Ciò premesso, è agevole rilevare come in tali casi si riproponga con maggiore acutezza la questione se trovi concreta applicazione anche la fattispecie di cui al primo comma dell’articolo 615 bis, oppure se l’ipotesi criminosa di cui al primo comma dell’articolo 612 ter assorba tale fattispecie alla stregua di un antefatto non punibile.

Pur nella consapevolezza delle controversie che si agitano con riguardo al rapporto tra il primo ed il secondo comma dell’articolo 615 bis, si ritiene che in questo specifico caso debbano trovare applicazione entrambe le fattispecie criminose, in ragione del fatto che il reato di cessione-divulgazione previsto dall’articolo 612 ter, contrariamente a quanto si riscontra con riguardo a quello del comma 2 del 615 bis, non presuppone in alcun modo che le immagini divulgate siano state ottenute tramite la violazione della riservatezza domiciliare. Sicchè quando si riscontra tale surplus di lesività, pare sensato concludere per il concorso di reati.

9.b – Rapporto con il reato di cui al 617 septies. Quanto al rapporto tra le fattispecie di cui al 612 ter e quella di diffusione di riprese e registrazioni fraudolente (art. 617 septies), occorre rilevare come la unica ipotesi di convergenza delle due norme si possa realizzare nel caso in cui si sia in presenza, sul piano oggettivo, di una cessione-divulgazione di video dal contenuto sessualmente esplicito che sia stato realizzato fraudolentemente.

Orbene, su tali premesse può darsi per scontato che tale video abbia un contenuto che è una specificazione degli incontri privati di cui alla norma ex 617 septies; e può altresì ritenersi plausibile che il dolo generico che connota la cessione-divulgazione del reato ex 612 ter sia certamente comprensivo della finalità di recare danno alla immagine e reputazione che contrassegna il reato di diffusione di riprese e registrazioni fraudolente di cui all’articolo 617 septies; ed altresì è plausibile che quest’ultimo dolo specifico sia ricompreso nel dolo specifico di arrecare nocumento di cui al reato previsto dal comma 2 dell’articolo 612 ter.

Tralasciando i rilievi sui rapporti tra il dolo generico e il dolo specifico sopra descritti, pare indubbio che in difetto della previsione di cui all’articolo 617 septies, e salvo quanto si dirà in seguito in merito al requisito della fraudolenta realizzazione, i fatti contemplati da tale disposizione, ove ad oggetto immagini dal contenuto sessualmente esplicito, troverebbero sanzione o nel primo o nel secondo comma del nuovo 612 ter. Il dolo specifico di ledere l’immagine o la reputazione sarebbe infatti irrilevante nel quadro di una norma che prevede lo stesso fatto a dolo generico (primo comma) e ricompreso nella ampia finalità di arrecare nocumento (secondo comma).

Può quindi agevolmente rilevarsi come l’unico aspetto su cui soffermarsi concerne il requisito della “fraudolenta realizzazione” del video a contenuto sessuale, che è certo una specificazione degli “incontri privati” di cui parla l’articolo 617 septies.

Si può sostenere, analogamente a quanto visto con riguardo ai rapporti con il reato di interferenze illecite nella vita privata, che anche in questo caso debba darsi rilievo alla peculiare genesi della realizzazione del video? E quindi concludere per la applicazione di entrambe le norme incriminatrici?

Sembra che la risposta a tali interrogativi debba essere negativa. In questo caso, infatti, non abbiamo nulla che sia accostabile alla autonoma fattispecie incriminatrice di cui al primo comma dell’articolo 615 bis. Nel caso del 617 septies la fraudolenta captazione della vicenda attinente alla vita privata è parte del dispositivo di incriminazione e non sembra possedere una autonoma rilevanza penale, posto che tale fattispecie, come si è rilevato, si applica solo quando non ricorrono gli estremi della previsione di cui all’articolo 615 bis del codice penale.

Quindi la offensività del fatto contemplato dal 617 septies, che riguarda le generiche vicende di vita privata, è radicata su una diffusione di ciò che è stato acquisito in modo fraudolento, cioè all’insaputa del soggetto coinvolto.

Il che ha il senso di dire che se questa norma viene applicata in concorso con quella di cui al 612 ter si verrà a realizzare una duplice valutazione penalistica dello stesso fatto di divulgazione, con violazione del ne bis in idem sostanziale.

Sembra quindi doversi concludere nel senso che, ricorrendo gli estremi di applicabilità di entrambe le norme sopra indicate, trovi applicazione solo quella di cui al 612 ter, in quanto provvista di un più severo apparato sanzionatorio ed in sé in grado di comprendere tutte le ipotesi di realizzazione del video a contenuto sessuale, salvo, si ribadisce,  il caso del primo comma dell’articolo 615 bis e per la ragione che in tale norma è specificamente contemplata e sanzionata la condotta di indebita interferenza nella vita privata che si svolga in un contesto domiciliare.

9.c – Rapporti con il reato di diffamazione aggravata e con il reato previsto dall’articolo 167 del d.lgs. 196/2003, quale modificato dal d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101. Per completezza di esposizione, va altresì rilevato come le fattispecie di cui ai due commi dell’articolo in esame sembrano porsi in rapporto di specialità sia con la diffamazione, con la aggravante del mezzo di pubblicità (articolo 595 commi 1 e 3, c.p.) che con il reato di cui all’articolo 167 del D.lg. 196/93.

La arbitraria diffusione in internet di immagini relative alla vita sessuale di una persona, infatti, è certamente atto offensivo della altrui reputazione, come più volte asserito dalla giurisprudenza di legittimità. Le modalità tipiche di commissione del fatto del reato de quo risultano, pertanto, specializzanti rispetto al reato di cui all’art. 595, comma 3, c.p., il quale si pone come una fattispecie causalmente orientata, finalizzata a sanzionare genericamente la lesione all’altrui reputazione con il mezzo della stampa o con altra forma di pubblicità senza descrivere e specificare le modalità tipiche di commissione del fatto.

Per quanto concerne i rapporti con la fattispecie di reato di cui al secondo comma del citato articolo 167 del decreto legislativo sulla privacy, viene in rilievo la clausola di sussidiarietà che si riscontra in tale fattispecie, per effetto della quale la concreta configurabilità del reato, punito con la reclusione da uno a tre anni, viene meno nel caso in cui il fatto in esse contemplato costituisca più grave reato.

Nel nostro caso, ed in ragione della prevista pena edittale (reclusione da uno a sei anni) è più grave il reato di cui all’articolo 612 –ter, che, pertanto, sarà l’unico ad essere applicabile, nonostante i soccombenti reati ex articolo 167 siano procedibili di ufficio.

[1] Evitiamo, come già anticipato, di soffermarci sulla fattispecie generali di distribuzione e commercio di scritti, disegni ed immagini a contenuto osceno di cui alla norma prevista nell’articolo 528 del codice penale.

[2] Ribadiamo che sono esclusi dalle nostre considerazioni i reati concernenti la circolazione di immagini pedopornografiche, oggetto delle previsioni di cui agli articoli 600 ter e quater del codice penale.

[3] In tal senso, Cass. sentenza n. 1766 del 2007.

[4] Cassazione, sentenza n. 8573 del 2001.

[5] Con la recente sentenza n. 13384 del 20/12/2018 (dep. 27/03/2019- Rv. 275236 – 01) la Suprema Corte ha affermato che integra il delitto di interferenze illecite nella vita privata la condotta di colui che carpisca, all’interno della propria dimora, con strumenti di captazione visiva o sonora, le immagini di un rapporto sessuale condiviso, là dove il “partner” non abbia implicitamente o esplicitamente prestato il proprio consenso alla ripresa. (In motivazione, la Corte ha precisato che il mancato consenso alla ripresa rende di per sé la condotta indebita, in quanto lesiva del diritto alla riservatezza del “partner” ignaro).

[6] In tal senso,  Sez.  5, Sentenza n. 22221 del 10/01/2017 Cc.  (dep. 08/05/2017)Rv. 270236 – 01;   Sez.  5, Sentenza n. 36109 del 14/05/2018 Ud.  (dep. 27/07/2018)Rv. 273598; Sez.  5 – , Sentenza n. 13384 del 20/12/2018 Ud.  (dep. 27/03/2019)Rv. 275236 – 01  

[7] Con la sentenza n. 7361 del 2012, infatti, i giudici di legittimità hanno confermato la condanna per il reato di cui al comma 2 per il fatto di un soggetto il quale, dopo avere avuto una relazione sentimentale con la persona offesa ed avere fotografato e filmato condotte relative a rapporti sessuali intrattenuti tra i due – e quindi prive di specifica rilevanza penale ai sensi del più volte citato comma 1 – aveva successivamente diffuso tali immagini su internet per mezzo di programma di condivisione

[8] Rilevanti in quanto tali ed a prescindere dai reati di diffamazione e violazione della privacy.

[9] Indubbiamente la natura privata dell’accadimento dipenderà dalle concrete sfaccettature che contrassegnino il medesimo, con riguardo a modalità di suo svolgimento, numero dei soggetti in grado di percepirlo e intrinseca natura di ciò che viene detto o fatto. 

[10] Va da sé che questi requisiti saranno del tutto scontati nelle ipotesi in cui vi sia coincidenza tra colui che divulga e colui che abbia registrato la immagine della vita privato o, presente alla conversazione, la abbia registrata

[11] Sez.  5 – , Sentenza n. 13384 del 20/12/2018 Ud.  (dep. 27/03/2019)Rv. 275236 – 01  

[12] Vedremo in seguito, in sede di analisi del c.d. porno revenge, come tale zona grigia venga neutralizzato per il tramite della espressa rilevanza del mancato consenso alla attività di rivelazione e diffusione dell’oggetto della captazione, sia pure limitatamente alle immagini “a contenuto sessualmente esplicito”. Possiamo sin da ora rilevare come in quest’ultimo reato (art. 612 ter c.p.) la prospettiva sia capovolta, posto che la norma rimane indifferente alla modalità clandestine o meno della captazione e si occupa soltanto della sostanziale indebita, perché priva di consenso, pubblicizzazione.

[13] Verosimilmente sarà sufficiente, posto la finalità sostanzialmente diffamatoria, che i destinatari siano due persone.

[14] Mentre a sanzionare la condotta che porti a conoscenza del suddetto materiale un singolo individuo soccorre la fattispecie residuale del comma tre dell’anzidetto articolo, ove si contempla la condotta di offerta e cessione di materiale pedopornografico.

[15] Secondo l’orientamento assolutamente maggioritario, pur nella variegata gamma di situazioni esaminate, le registrazioni di conversazioni o di comunicazioni ad opera di uno degli interlocutori non sono riconducibili nel novero delle intercettazioni e non soggiacciono alla disciplina per queste ultime prevista, considerato che difetta, in tali casi, l’occulta percezione del contenuto dichiarativo da parte di soggetti estranei alla cerchia degli interlocutori e ciò che viene in rilievo è solo la memorizzazione fonica di notizie liberamente fornite e lecitamente apprese, con l’effetto che le relative bobine possono essere legittimamente acquisite al processo come documenti (cfr. Cass. Sez. I 22/4/92, Artuso; Sez. VI 6/6/93, De Tomasi; Sez. VI 8/4/94, Giannola; Sez. VI 10/4/96, Bordon; Sez. I 6/5/96, Scali; Sez. IV 9/7/96, Cannella; Sez. VI 15/5/97, Mariniello; Sez. IV 11/6/98, Cabrini; Sez. V 10/11/98, Poli; Sez. I 2/3/99, Cavinato; Sez. VI 8/4/99, Sacco; Sez. VI 18/10/00, Paviglianiti; Sez. I 14/4/99, Iacovone; Sez. I 21/3/01, La Rosa; Sez. III 12/7/01, Vanacore; Sez. I 23/1/02, Aquino; Sez. II 5/11/02, Madelfino).

[16] In contesti, cioè, in cui manchi il consenso degli interessati.

[17] Per questo basta, ricorrendone tutti gli estremi costitutivi, lo specifico reato di diffamazione, che è a dolo generico.

[18] Per il quale è prevista una pena edittale più grave, posto che, a fronte dell’identico massimo di quattro anni di reclusione, solo per il reato di cui al comma 2 dell’articolo 615 bis è prevista la reclusione nel minimo non inferiore a sei mesi.

[19] Ai sensi dell’articolo 191 del codice di procedura penale, infatti, le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate. Per costante giurisprudenza la sanzione di inutilizzabilità concerne anche le prove illecite, cioè quelle formate o raccolte, dalla pubblica autorità o dai privati, con un’azione vietata da norme penali sostanziali. Per una recente traduzione normativa di tale principio si veda la norma contenuta nel comma 2 dell’articolo 240 C.p.p., come modificato dal decreto legge n. 259 del 2006 e dalla legge di conversione n. 281 del 2006, per effetto della quale non possono essere utilizzate documenti formati attraverso la raccolta illegale di informazioni. Al riguardo al suprema Corte (Sez. 5, Sentenza n. 115598  del 13/03/2007 Cc.  (dep. 18/04/2007 ) Rv. 236402) ha osservato che la nuova formulazione dell’art. 240, comma secondo, cod. proc. pen., , nel vietare la riproduzione e l’utilizzazione di documenti formati attraverso la raccolta illegale di informazioni e nell’imporre l’obbligo della secretazione, si riferisce al contenuto di detti documenti. Indubbio, quindi, che la norma riguardi anche le prove ottenute mediante la commissione del reato di interferenza nella vita privata. Vi è però da chiedersi se tale inutilizzabilità valga anche quando la prova così ottenuta comprovi la innocenza del soggetto accusato di un reato.

[20] A sostegno di una simile scelta, si è invocata la necessità di risolvere il problema della “persecuzione” che la vittima subiva nel processo diretto a stabilire se il fatto dovesse essere sussunto nella più grave fattispecie di “violenza carnale” oppure in quella meno grave di “atti di libidine violenti”.

[21] In merito utili spunti potranno comunque trarsi dal contenuto di un emendamento poi ritirato, a tenore del quale per immagini o video privati sessualmente espliciti si intende “ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di soggetti consenzienti, coinvolti in attività sessuali, ovvero qualunque rappresentazione degli organi sessuali per scopi sessuali, realizzati, acquisiti ovvero comunque detenuti in occasione di rapporti od incontri anche occasionali”.

[22] A titolo di esempio: baci sul collo: C 26.1.2006, www.altalex.com; sulla guancia: 15.11.2005, B., CED 233115; C 18.1.2001, C, FI 2002, II, 502; C 27.4.1998, Di ;). Sulla rilevanza del bacio sul viso, anche solo tentato, v. C 24.9.2009, S.E., (citazioni tratte da Codice penale commentato, a cura di Marinucci e Dolcini, IV edizione, sub commento articolo 609 bis, pag. 334

[23] Al riguardo si pensi a tutto il variegato mondo dei prodotti di natura pornografica che affollano il WEB, non necessariamente e non sempre inseriti in contesti a fine di lucro e sovente di natura “amatoriale”.

[24] Si pensi al caso di colui che, legittimamente presente in casa altrui, metta le mani su un video a contenuto sessuale e lo immetta subito in rete.

[25] Si ritiene che tale eventualità, che attiene al presupposto della condotta di rivelazione, fuoriesca dall’ambito della clausola di sussidiarietà, da circoscrivere solo in relazione a fattispecie che incriminano la condotta di diffusione, e dia vita a reati concorrenti.

[26] La pubblicazione pare da correlare alla ipotesi in cui le fotografie o i video vengano “postati” su siti pornografici, social network e su altre piattaforme online, con destinatari illimitati; mentre la diffusione sembra designare la diretta distribuzione ad un’ampia platea di destinatari, ipotesi che si verifica negli inoltri nelle chat di messaggistica istantanea, nelle mailing list, negli strumenti di condivisione peer to peer.

[27]  Le indagini sviluppate nel settore del “cyber bullismo” danno una evidente testimonianza della cinica propensione a coinvolgere tali soggetti in esperienze sessuali, proprio allo scopo di creare video ed immetterli in rete.

[28] Sembra infatti da escludere che la statuita condizione di inferiorità comprenda automaticamente anche la minore età.

[29] Per costante giurisprudenza il commercio, per essere tale ai fini della fattispecie in esame, richiede la predisposizione di un’attività di impresa, con adeguati strumenti di distribuzione, nella prospettiva di una offerta del prodotto destinata a durare nel tempo. (Sez.  3, Sentenza n. 2421 del 13/06/2000 Cc.  (dep. 24/08/2000) Rv. 217214 – 01).

[30] Vedi nota 25

[31] Di recente, infatti, la Corte di cassazione (Sez. III, 21.3.2016, n. 11675) ha escluso che la divulgazione di immagini autoprodotte dal minore possa integrare la fattispecie di “distribuzione, divulgazione, diffusione, pubblicizzazione di materiale pedopornografico”.