Di Renato Rolli e Martina Maggiolini*

Abstract [IT]: il saggio tratta delle deroghe al Codice dei contratti pubblici rese necessarie al contrasto e contenimento della diffusione del Covid-19. L’apparato normativo vigente, infatti, si è dimostrato inadatto all’approvvigionamento rapido, risultando troppo lento e burocratizzato. 

Abstract [ EN]: the essay deals with the exceptions to the Code of public contracts made necessary for the contrast and containment of the diffusion of Covid-19. The current regulatory system has proved unsuitable for rapid supply, being too slow and bureaucratic. 

Sommario: 1-Scopo dell’indagine e sua delimitazione; 2-Le Linee della Commissione europea: tagliare i tempi, procedure più agili; 2.1 (segue) La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando: misura necessaria ed urgente; 3 L’adeguarsi alle esigenze concrete come espressione dell’azione amministrativa; 3.1. (segue) Le deroghe necessarie al contrasto e contenimento del virus; 3.2. I poteri del Commissario Straordinario; 3.3. Le deroghe disposte dal Capo della Protezione Civile; 4. Delibera ANAC: procedure a “geometrie variabili”; 4.1. (segue) Bilanciamento tra tutela della salute e principio di imparzialità; 4.2. (segue) I chiarimenti interpretativi della Delibera; 5. Considerazioni conclusive. 

  1. Scopo dell’indagine e sua delimitazione

Una esaustiva quanto esauriente ricognizione circa le novelle apportate negli ultimi mesi all’articolato quadro normativo che compone il nostro codice dei contratti pubblici, presuppone, preliminarmente una breve riflessione circa le ragioni che hanno indotto il legislatore ad operare in tal senso, ed in particolare al perdurante stato di crisi socio-sanitaria dovuto alla dilagante diffusione del nuovo Coronavirus Sars Cov-2. Come noto infatti, esso ha condotto il nostro Sistema Sanitario Nazionale ad un grave stato di sofferenza, con la saturazione delle terapie intensive e l’impossibilità per il personale in forza di fronteggiare un numero sempre crescente di degenti, comportando, di converso, la necessità di intervenire con misure drastiche, quasi draconiane, su altri e disparati settori dell’agire umano, al fine di limitarne la diffusione. Ed è alla luce di tale situazione che devono essere lette e valutate le scelte operate dai nostri organi di governo, tanto nazionali quanto sovrannazionali, di porre in essere tutti gli accorgimenti idonei allo snellimento ed alla semplificazione delle procedure delle commesse pubbliche, atte a consentire un più rapido approvvigionamento di macchinari e dispositivi di protezione.

  1. Le Linee della Commissione europea: tagliare i tempi, procedure più agili.

Avere riguardo all’articolato quanto complesso quadro normativo in materia di contratti pubblici, venutosi a delineare durante il c.d. “stato di lockdown”, presuppone quantomeno preliminarmente avere contezza delle linee guida e di indirizzo promanate dagli organi dell’Unione Europea, atte ad uniformare all’interno dei singoli paesi membri le modalità di espletamento delle procedure ad evidenza pubblica volte al fine di consentire l’approvvigionamento dei c.d. “dispostivi di sicurezza”. 

In particolare, la Commissione Europea, ha fornito agli Stati membri delle linee sull’acquisto di beni, servizi e lavori necessari a superare la crisi sanitaria, prevedendo che le stazioni appaltanti, in caso di necessità, possano abbreviare i termini in modo da velocizzare la conclusione delle procedure aperte e ristrette, e nei casi di maggiore urgenza, disporre una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ovvero, nel caso in cui si tratti di un bene infungibile, procedere ad aggiudicazione diretta all’offerente. 

La stessa Commissione rileva, inoltre, la totale flessibilità a livello europeo per gli acquisti di beni e servizi utili a superare l’emergenza legata al COVID-19, disponendo la possibilità per le stazioni appaltanti di rivolgersi ai potenziali contraenti, per accordarsi su un incremento della produzione o per il rinnovo della stessa, sia mediante contatti telefonici che via e-mail, fermo restando la possibilità che il tutto possa svolgersi di persona, nonché  nominare agenti che siano in grado di reperire contatti utili più facilmente ed inviare rappresentanti nei paesi che possiedono i beni richiesti e di pronta consegna.

  1. (segue) La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando: misura necessaria ed urgente

La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando può essere espletata “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non sono in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”. La Corte di giustizia, comunque, richiede che essa rimanga uno strumento eccezionale, andando a derogare il principio della trasparenza previsto nel trattato come principio fondamentale. 

In un simile contesto poi, connotato dalla necessità di fronteggiare e contrastare con celerità la diffusione del nuovo Sars-Cov-19, la dimostrazione del requisito dell’imprevedibilità risulta, nella fattispecie concreta, particolarmente agevole per l’amministrazione interessata, data l’impossibilità di una puntuale previsione della crescita esponenziale di richieste, e di concerto, la possibilità di programmare per tempo l’acquisto di dispositivi di protezione individuale, posti letto aggiuntivi, terapie intensive supplementari, ventilatori polmonari ed altri strumenti tecnici. É bene precisare, inoltre, che le richieste devono essere soddisfatte nel minor tempo possibile, limitando anche i termini ridotti della stessa procedura negoziata. 

Risulta evidente, comunque, come la possibilità di ricorrere a simili e vistose deroghe, non possa prescindere dal nesso causale tra l’evento imprevedibile (emergenza COVID-19) e l’estrema urgenza data dalle richieste degli ospedali per far fronte alla pandemia, che potranno essere realmente soddisfatte solo nel caso in cui si giunga a soluzioni immediate.  

  1. L’adeguarsi alle esigenze concrete come espressione dell’azione amministrativa

Con il d.l. n. 18 del 2020, noto come Decreto CuraItalia, il nostro legislatore ha apportato una serie di deroghe al Codice dei contratti pubblici. Nel dettaglio, le amministrazioni aggiudicatrici nonché le autorità indipendenti, possono ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per acquistare beni e servizi informatici possibilmente fondati sul modello cloud SaaSe servizi di connettività selezionando l’aggiudicatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno uno sia rappresentato da «piccola e media impresa innovativa» o da «start-up innovativa» iscritte nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese. Tale scelta trova la sua ratio nell’obiettivo di facilitare l’accesso ai servizi in rete contrastando la situazione emergenziale. È inoltre previsto che le pubbliche amministrazioni possono stipulare solo in seguito all’acquisizione di un’autocertificazione dell’affidatario che attesti i requisiti tecnici e finanziari, la validità del DURC, l’assenza di ragioni escludenti, nonché il necessario controllo sulle disposizioni antimafia e di prevenzione. Tale normativa introduce, inoltre, la possibilità di eseguire il contratto stipulato appena sia terminata la procedura di selezione, derogando la clausola c.d. stand-still.

  1. (segue) Le deroghe necessarie al contrasto e contenimento del virus

Il testo normativo contiene un’altra deroga alle disposizioni vigenti.

 A tal proposito, per ottimizzare e soddisfare la risposta alla grande richiesta del mercato di mascherine chirurgiche ed altri dispositivi di protezione individuale, è data la possibilità agli operatori economici del settore di immettere nel mercato i suddetti beni inviando un’autocertificazione all’Istituto Superiore di Sanità, che attesti i requisiti tecnici richiesti e la responsabilità sul rispetto delle caratteristiche di sicurezza previste dalle disposizioni normative vigenti. L’articolo 86 dispone euro 20.000.000 per l’esecuzione di lavori urgenti idonei ad assicurare le necessarie condizioni di sicurezza negli istituti penitenziari, da svolgere secondo le procedure descritte all’articolo 163 del Codice dei contratti pubblici, in deroga ai limiti di spesa ma nel dovuto rispetto dei vincoli derivanti dalla soglia europea e delle scadenze relative alla presentazione della perizia che giustifica l’inizio dei lavori. Interessante è la disposizione contenuta all’articolo 99 del suddetto decreto, in quanto conferisce agli enti del Servizio Sanitario Nazionale la possibilità di acquisire servizi e forniture, che siano necessari alla lotta contro il COVID-19, mediante affidamento diretto per somme non superiori alle soglie di cui all’articolo 35 del d.lgs. 50/2016, ottenute con donazioni da soggetti privati. L’amministrazione dovrà disporre una rendicontazione separata, certificando la tracciabilità, e   quando sarà cessata l’emergenza dovrà essere pubblicata apposita informazione sul proprio sito internet per far si che venga assicurato il rispetto del principio di trasparenza. 

  1. I poteri del Commissario Straordinario.

Nella complessa articolazione di deroghe e deleghe poste in essere dal nostro governo al fine di far fronte al perdurante stato di crisi, si inserisce il riconoscimentoal Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure occorrenti al contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, di ogni potere di intervento necessario a far fronte all’emergenza in atto, incluso l’acquisto e la produzione di beni e forniture atti a reprimere e depotenziare l’epidemia. Questi è deputato a procede alla programmazione verificando i fabbisogni e, in tale specifico caso, all’acquisto e alla distribuzione dei dispositivi di protezione individuali, ai farmaci, respiratori e altri strumenti necessari, potendosi giovare delle centrali di acquisto e di società in house, predisponendo, inoltre, d’intesa con le regioni, le province autonome e le aziende sanitarie, il potenziamento dei complessi ospedalieri, disponendo, se necessario, la requisizione di beni immobili e beni mobili ed, eventualmente, anche la loro gestione. Allo stesso è contemporaneamente riconosciuto il potere di intervento, utile al fine di incrementare l’efficienza delle filiere di produzione dei beni fondamentali, di estrema rilevanza al fine di arginare e combattere il funesto diffondersi della pandemia, nonché la possibilità di procedere alla costruzione di inedite strutture o alla riconversione di produzione mediante il commissariamento dei rami d’azienda, riservandosi anche la possibilità di accedere alle raccolte fondi destinati all’emergenza.

  1. Le deroghe disposte dal Capo della Protezione Civile

Di particolare rilievo ai fini della nostra trattazione risulta poi essere l’Ordinanza del Capo della Protezione civile n. 630 del 3 febbraio 2020, con la quale vengono disposti i “Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all’emergenza relativa al rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili”. Il suddetto atto amministrativo interessa gli interventi necessari e urgenti per l’organizzazione e lo svolgimento di servizi di assistenza e soccorso per l’intera popolazione ed in particolare per l’acquisizione di dispositivi medici, farmaci, dispositivi di protezione individuale. Per l’attuazione di tutte le attività previste nell’ordinanza sono disposte delle deroghe alle normative vigenti, sia nazionali che comunitarie. In linea con la tesi secondo la quale l’adeguarsi alle esigenze concrete è espressione dell’azione amministrativa, è bene rilevare la presenza delle diverse finalità a cui mirano le suindicate deroghe. La prima categoria di deroghe è tesa ad assicurare la velocità degli affidamenti attraverso la semplificazione delle procedure di gara nelle diverse fasi, pertanto rientrano in questo gruppo le deroghe previste per snellire i controlli sui documenti di gara, per alleggerire i criteri di sostenibilità ambientale ed energetica, estendere la classe degli appalti sottosoglia nonché accelerare le procedure di sub-appalto. Senz’altro rientrano in questo gruppo di deroghe quelle inerenti alle qualificazioni delle stazioni appaltanti e la centralizzazione delle committenze, cosi come quelle tese a favorire le procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando. Una seconda categoria è rinvenibile nella scelta di derogare alle norme sul Responsabile Unico del Procedimento e del dirigente che debba procedere alla programmazione dei lavori pubblici, poiché la mancanza di tale ipotesi avrebbe potuto provocare, nel caso di carenza del personale interno, ripetute interruzioni nelle procedure di gara e nelle successive esecuzioni. La terza categoria è rinvenibile nelle deroghe confacenti alla scelta del contraente e alle esclusioni dello stesso, ci si riferisce alle ipotesi derogatorie della disciplina sia delle procedure aperte che ristrette nella scelta del contraente e dell’uso delle autocertificazioni. È bene ricordare che è stabilita l’esclusione automatica dei contraenti nel caso in cui gli stessi non siano inferiori a cinque, inoltre l’Amministrazione aggiudicatrice può verificare le offerte anomale mediante la richiesta di spiegazioni entro un termine non inferiore a cinque giorni. L’ultimo gruppo di deroghe ha riguardo alle comunicazioni e agli strumenti utilizzati per le stesse, prevedendo la possibilità di procedure più semplici e snelle. 

  1. Delibera ANAC: procedure a “geometrie variabili”.

Precipua attenzione merita inoltre, a questo punto della disamina, la Delibera n. 312/2020 dell’ANAC, nella quale vengono indicate le possibilità che le Amministrazioni aggiudicatrici hanno fino alla persistenza delle restrizioni, sia nazionali che regionali, per la gestione e il contenimento dell’epidemia da COVID-19. 

Tale disposizione contiene precise indicazioni circa il corretto espletamento delle diverse fasi di gara, con particolare riferimento per quelle procedure che non sono state ancora avviate, prevedendo la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di differirne l’inizio, selezionando e, di conseguenza, avviando solo le gare indifferibili e urgenti nel rispetto dei principi di par condicio e trasparenza, e ponendo, specularmente, per quelle procedure già avviate, l’onere a carico delle amministrazioni di fornire le informazioni concernenti le determinazioni adottate in conseguenza alla pandemia. Per quanto invece attiene alle procedure in corso di svolgimento, la suindicata Delibera statuisce che le Amministrazioni aggiudicatrici garantiscano la totale trasparenza e pubblicità delle delibere adottate in seguito all’emergenza da COVID-19. Pertanto, esse dovranno esplicitare, con avviso pubblico, la sospensione dei termini, in linea con le disposizioni del Decreto Cura Italia. L’ANAC ha, inoltre, precisato che la suddetta sospensione interessa tutti i termini indicati nelle singole disposizioni della lex specialis,comprendendo anche quelli previsti per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte, quelli relativi all’effettuazione di sopralluoghi, nonché quelli inerenti al soccorso istruttorio e al sub-procedimento di controllo circa la congruità dell’offerta ed eventualmente l’anomalia della stessa. L’Amministrazione aggiudicatrice può procedere alla disapplicazione della sospensione di alcuni termini allorquando la fase della procedura e la procedura stessa lo consentano, indicando, ad ogni modo, a quali termini andrà applicata la sospensione ex art. 103, comma 1, del Decreto Cura Italia. Nei casi di procedure negoziate o ristrette, la Stazione appaltante può chiedere anticipatamente quali operatori intendano avvalersi della suindicata sospensione. Tale disposizione è giustificata per le menzionate tipologie di procedura poiché gli offerenti sono noti già a partire dal termine per la presentazione delle offerte. 

Nel caso in cui l’impossibilità del rispetto dei termini sia legato all’emergenza sanitaria, le Amministrazioni, anche su richiesta degli operatori economici, possono concedere proroghe e differimenti. L’ANAC, infine, riconosce la facoltà di gestire le procedure di gara con modalità telematiche, di svolgere a distanza sedute pubbliche e riunioni della Commissione giudicatrice, evitando gli eventuali adempimenti non necessari come il sopralluogo, e consentendo di adempiere agli obblighi legati alla partecipazione mediante l’esecuzione da remoto, si pensi per fare un esempio alla possibilità di pagare l’imposta di bollo con modalità informatizzate. Secondo quanto disposto dal comma 6–bis dell’art. 3, D.L. 6/2020, il rispetto delle norme di contrasto e contenimento del contagio deve essere tenuto necessariamente in considerazione allorquando si determini:l’esclusione ai sensi degli articoli 1218 e 1223 c.c., e d’altra parte, la responsabilità del debitore, includendo le penalità connesse a omessi adempimenti o ritardi. Per questi motivi, l’emergenza sanitaria è considerata quale causa di forza maggiore e, conseguentemente, causa di giustificazione.  È bene chiarire, in conclusione, che la ratio posta alla base di tale sospensione è l’esigenza di tutelare gli operatori economici e compensare i limiti derivanti dall’emergenza sanitaria, contemperando i molteplici ed eterogenei bisogni, ed in particolare l’esecuzione di prestazioni nelle pubbliche amministrazioni abbinata alla massima partecipazione degli operatori economici.

  1. (segue) Bilanciamento tra tutela della salute e principio di imparzialità

La delibera in oggetto, inoltre, tende a contemperare gli interessi ed i principi sottesi all’espletamento delle gare, tutelando da un lato la salute, dall’altro i principi di imparzialità, trasparenza e continuità dell’azione amministrativa. 

In altre parole, è volta ad evitare il bloccodi quegli approvvigionamenti anche solo in parte relati alla gestione ed al contenimento dell’emergenza sanitaria, dando concreta attuazione alla premessa contenuta nell’ampia formulazione del comma 1 dell’art. 103 del d.l. Cura Italia, che non permette di escludere dal suo ambito applicativo le procedure di gara, tantomeno di rimettere alle singole stazioni appaltanti tale valutazione. La medesima sospensione, è a questo punto evidente, interessa anche le procedure ex articolo 63 del Codice dei contratti pubblici ed in particolare quelle indette dal Servizio Sanitario Nazionale, nonostante esse rappresentino i mezzi più concreti per il contrasto dell’emergenza. Per evitare il pericolo del lockdown dell’attività amministrativa, l’ANAC, ha temperato tale sospensione prevedendo l’opportunità per le Amministrazioni aggiudicatrici di non procedere alla sospensione dei termini laddove sia possibile, assicurando l’adozione di idonee misure che evidenzino la necessità di accelerare le procedure ed ha inoltre concesso la possibilità di prorogare e/o differire ulteriormente i termini rispetto a quanto previsto dal d.l. Cura Italia e s.m.i… 

  1. (segue) I chiarimenti interpretativi della Delibera 

La complessità della materia, intimamente connessa ed in parte derivante dalla frenesia con la quale il governo ha dovuto porre in essere i necessari adattamenti al codicehanno condotto l’ANAC ad emanare il 20 aprile 2020 una comunicazione tesa a rilevare l’infondatezza di interpretazioni difformi alla delibera analizzata di alcune amministrazioni, le quali hanno ritenuto che l’Autorità abbia disposto il rinvio delle procedure di gara. L’ANAC ha registrato l’opportunità di differire l’avvio delle procedure di gara e di procedere solo con quelle urgenti. A tal proposito, però, rimangono aperte delle questioni: in primo luogo va rilevata la possibilità per le Amministrazioni aggiudicatrici di disapplicare la sospensione di alcuni termini posti pro operatori economici con la conseguente deroga ad una normativa nazionale. Altro punto critico è rinvenibile nella parte che prevede la possibilità per le Amministrazioni aggiudicatrici di acquisire preventivamente le dichiarazioni degli operatori economici circa la volontà di avvalersi o meno della sospensione ex art.103 del D.L. 18/2020. In questo caso, l’Amministrazione eserciterebbe un potere discrezionale e autoritativo, per cui non si coglie il valore della previa dichiarazione dei contraenti che intendono avvalersi della sospensione dei termini a norma della disposizione legislativa che in tale ottica appare più come una decisione unilaterale e autonoma dei contraenti. Ulteriori criticità sono rinvenibili nella facoltà per le amministrazioni aggiudicatrici, anche su richiesta dei contraenti, nel caso in cui l’impossibilità del rispetto dei termini sia legata all’emergenza sanitaria, di poter consentire proroghe ulteriori derogando quindi a quanto previsto dalla disposizione in commento. Da ciò potrebbe conseguire una diversificazione delle decisioni delle Stazioni appaltanti: il Responsabile unico del procedimento, avrà ampia discrezionalità nel verificare le istanze degli operatori economici, dovendo valutare caso per caso se l’impossibilità di rispettare i termini sia consequenziale all’emergenza in atto. A ciò va aggiunta la possibilità di rinunciare al sopralluogo, che pure essendo previsto come obbligatorio dalla lex specialis può essere derogato allorquando non sia necessario. 

I criteri e i parametri non stabiliti fermamente nella delibera dell’ANAC determinano delle procedure di gara «a più velocità e a geometria variabile» che rimette alle Amministrazioni aggiudicatrici il ricorso a criteri più generali come la proporzionalità e la ragionevolezza nella valutazione discrezionale. Tali deroghe seppur giustificate dalla situazione emergenziale e dalla necessità di velocizzare le procedure, comportano la possibilità della diffusione di condotte atte a travisare l’azione pubblica. Seppur non si può accostare nessun evento del passato all’odierna situazione per complessità e criticità, vi è la possibilità che queste deroghe portino ad un allontanamento dalla disciplina, conducendo gli operatori economici in zone grigie nelle quali trovano linfa vitale gli scambi illeciti.

  1. Considerazioni conclusive

A chiusa delle considerazioni appena svolte, si palesa evidente come la perdurante emergenza sanitaria abbia mestamente posto in risalto la necessità di interventi immediati e tempestivi, volti a contrastare e contenere la diffusione del Covid-19. 

Risulta evidente come la materia dei contratti pubblici, nonostante le riforme che si sono susseguite, necessiti di ulteriori interventi di semplificazione che possano consentire procedure di affidamento in linea con i principi di economicità, rapidità ed efficienza. Nell’ analizzare le procedure e i termini richiesti dal Codice dei contratti pubblici, emerge l’importanza della centralizzazione degli acquisti, nonché l’urgenza di innovare le procedure adottate in questo settore. Sia la Commissione Europea che l’ANAC hanno convenuto, nel periodo emergenziale, sulla necessità di semplificare le modalità di affidamento pubblico predisponendo procedure che consentano di soddisfare i fabbisogni in modo tempestivo per rispondere efficacemente alle esigenze. Il tal senso, il Decreto Cura Italia è intervenuto derogando le norme del Codice dei contratti pubblici, prevedendo procedure capaci di dare risposte in tempi rapidi e con modalità semplificate. Tali deroghe, seppur giustificate dalla situazione emergenziale e dalla necessità di velocizzare le procedure, possono indurre, tuttavia, alla diffusione di condotte atte ad alterare l’azione pubblica. L’ esigenza di dotarsi di strumenti che possano concorrere alla crescita del Paese e, nel contesto attuale, alla ripresa economica, dovrà essere oggetto di riforme che tendano a sburocratizzare l’apparato amministrativo e nel contempo consentano agli operatori economici di riavviare rapidamente le attività produttive. È necessario ridurre e/o eliminare i termini delle commesse pubbliche, elidendo meccanismi quali ad esempio il cd. Stand sill, introducendo pertanto nuovi strumenti che possano bilanciare il rispetto dei principi dell’amministrazione pubblica e la necessità di semplificare le procedure. La pandemia da Covid-19 rappresentando una inaspettata problematicità nel progresso di tutti i Paesi, può rappresentare tuttavia un’occasione per mettere in atto nuove strategie e progetti volti al benessere della collettività.