Appalti pubblici e beni culturali: il nuovo regolamento sui requisiti di qualificazione dei direttori tecnici e degli esecutori dei lavori e le modalità di verifica ai fini dell’attestazione

di Valerio Zicaro* e Diego D’Amico*

Sommario: 1. Introduzione. La disciplina previgente: una regolamentazione sospesa tra il Codice dei Beni Culturali, il vecchio Codice dei contratti pubblici ed il regolamento di attuazione. – 2. La disciplina attuale nel nuovo Codice dei contratti pubblici tra continuità e qualche novità. – 3.1 Il Regolamento di cui al D.M. n. 154/2017: le novità. – 3.2 (segue): le criticità.

1. – La tutela dei beni culturali[1] gode, da oltre un secolo[2], di un’attenzione particolare e di una disciplina speciale, sia per la valenza, nel patrimonio nazionale, del bene culturale, quale magna pars del patrimonio artistico, storico, archeologico, architettonico e paesaggistico, sia, necessariamente, per l’unicità, la delicatezza e l’irripetibilità degli interventi, di tutela, ad essi riferiti.

La prima normativa del XX secolo, invero, ricalcava, rimodulandola, la preesistente disciplina approvata, già, negli stati preunitari; tale attenzione, com’è noto, trova, finalmente, la sua collocazione naturale nella Carte costituzionale ove, agli artt. 9 e 33, viene sancito che “La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica. Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione” (art. 9, Cost.) e che “L’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento” (art. 33, comma 1°, Cost.).

Tuttavia, il tema, più complesso, della qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici aventi ad oggetto beni culturali è, piuttosto, recente se è vero che soltanto con la legge n. 415/1998 – modificativa della c.d. Legge Merloni n. 109/1994[3] – è stata introdotta (art. 8, comma 11-sexies) una disposizione contemplante l’obbligo di determinazione, mediante decreto ministeriale, dei requisiti di qualificazione per l’esecuzione di tali lavori: “Per le attività di restauro e manutenzione dei beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, il Ministro per i beni culturali e ambientali, sentito il Ministro dei lavori pubblici, provvede a stabilire i requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori dei lavori. È facoltà dei soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, individuare, quale ulteriore requisito dei soggetti esecutori dei lavori di cui al presente comma, l’avvenuta esecuzione di lavori nello specifico settore cui si riferisce l’intervento. Ai fini della comprova del requisito relativo all’esecuzione di lavori nello specifico settore cui si riferisce l’intervento, potranno essere utilizzati unicamente i lavori direttamente ed effettivamente realizzati dal soggetto esecutore, anche per effetto di cottimi e subaffidamenti”[4].

Bisognerà attendere un paio d’anni per l’approvazione del D.M. n. 294/2000[5] il quale ha introdotto una disciplina speciale per la qualificazione degli esecutori di interventi su “beni mobili e superfici decorate di beni mobili” e, relativamente alla categoria OS2, poco prima introdotta, appositamente, tra le ‘categorie’ speciali dedicate a taluni beni culturali, mediante il D.M. n. 34/2000. Una siffatta stratificazione normativa, ancorché di diverso rango, diede vita ad una “disciplina di difficile sistemazione interpretativa che imponeva una sforzo interpretativo per il coordinamento delle diverse fonti normative”[6].

È pacifico, difatti, che la progettazione, la direzione e l’esecuzione di lavori riguardanti i beni culturali richiede una particolare e maggiore qualificazione tanto in capo ai direttori tecnici, quanto in capo agli esecutori degli stessi. Ciò al fine, evidentemente, di garantire che i lavori inerenti i beni rientranti nel patrimonio storico, artistico, architettonico, archeologico e, appunto, in senso lato, culturale siano eseguiti da soggetti particolarmente qualificati la cui formazione e preparazione sia adeguata al trattamento di opere di pregio e di interesse culturale.

Sino a quel momento, però, non v’era, ancora, una definizione sistemica della figura del professionista competente ad eseguire tale tipo di lavori, men che meno un’elencazione organica dei requisiti di qualificazione.

Sarà, finalmente, il Codice dei beni culturali (d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42[7]), agli artt. 9-bis e 29, a definire, sul piano generale, la nozione prevedendo l’affidamento degli interventi di tutela, di protezione e di conservazione dei beni culturali soltanto a talune categorie di soggetti. Se la prima disposizione delinea i “Professionisti competenti ad eseguire interventi sui beni culturali”:

“In conformità a quanto disposto dagli articoli 4 e 7 e fatte salve le competenze degli operatori delle professioni già regolamentate, gli interventi operativi di tutela, protezione e conservazione dei beni culturali nonché quelli relativi alla valorizzazione e alla fruizione dei beni stessi, di cui ai titoli I e II della parte seconda del presente codice, sono affidati alla responsabilità e all’attuazione, secondo le rispettive competenze, di archeologi, archivisti, bibliotecari, demoetnoantropologi, antropologi fisici, restauratori di beni culturali e collaboratori restauratori di beni culturali, esperti di diagnostica e di scienze e tecnologia applicate ai beni culturali e storici dell’arte, in possesso di adeguata formazione ed esperienza professionale” (art. 9-bis);

la seconda, invece, detta la nozione di “misure di conservazione” chiarendo, dettagliatamente, in cosa consistano la prevenzione, la manutenzione ed il restauro finalizzati alla conversazione del bene e sancendo, parimenti, l’affidamento, in via esclusiva, di tali attività alla figura del restauratore:

“1. La conservazione del patrimonio culturale è assicurata mediante una coerente, coordinata e programmata attività di studio, prevenzione, manutenzione e restauro.

2. Per prevenzione si intende il complesso delle attività idonee a limitare le situazioni di rischio connesse al bene culturale nel suo contesto.
3. Per manutenzione si intende il complesso delle attività e degli interventi destinati al controllo delle condizioni del bene culturale e al mantenimento dell’integrità, dell’efficienza funzionale e dell’identità del bene e delle sue parti.
4. Per restauro si intende l’intervento diretto sul bene attraverso un complesso di operazioni finalizzate all’integrità materiale ed al recupero del bene medesimo, alla protezione ed alla trasmissione dei suoi valori culturali. Nel caso di beni immobili situati nelle zone dichiarate a rischio sismico in base alla normativa vigente, il restauro comprende l’intervento di miglioramento strutturale”,

[…]

6. Fermo quanto disposto dalla normativa in materia di progettazione ed esecuzione di opere su beni architettonici, gli interventi di manutenzione e restauro su beni culturali mobili e superfici decorate di beni architettonici sono eseguiti in via esclusiva da coloro che sono restauratori di beni culturali ai sensi della normativa in materia.
7. I profili di competenza dei restauratori e degli altri operatori che svolgono attività complementari al restauro o altre attività di conservazione dei beni culturali mobili e delle superfici decorate di beni architettonici sono definiti con decreto del Ministro adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, d’intesa con la Conferenza Stato-regioni” (art. 29).

Le richiamate disposizioni troveranno, poi, sul piano operativo, puntuale collocazione nel vecchio Codice dei Contratti pubblici (d. lgs. n. 163/2006) in un capo ad hoc (il II), dedicato ai “contratti relativi ai beni culturali” il cui ambito di applicazione verrà definito all’art. 198:

“1. Le disposizioni del presente capo dettano la disciplina degli appalti di lavori pubblici concernenti i beni mobili e immobili e gli interventi sugli elementi architettonici e sulle superfici decorate di beni del patrimonio culturale, sottoposti alle disposizioni di tutela di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, al fine di assicurare l’interesse pubblico alla conservazione e protezione di detti beni e in considerazione delle loro caratteristiche oggettive.

2. Le disposizioni del presente capo relative alle attività di cui al comma 1, si applicano, altresì, all’esecuzione di scavi archeologici, anche subacquei”.

Gli ambiti della qualificazione, inoltre, saranno, ivi, finalmente, regolati all’art. 201:

“1. Il regolamento di cui all’articolo 5, disciplina gli specifici requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori dei lavori di cui all’articolo 198, ad integrazione di quelli generali definiti dal medesimo regolamento.

2. In particolare, per i soggetti esecutori dei lavori di cui all’articolo 198, il regolamento disciplina:
3. a) la puntuale verifica, in sede di rilascio delle attestazioni di qualificazione, del possesso dei requisiti specifici da parte dei soggetti esecutori dei lavori indicati all’articolo 198;
4. b) la definizione di nuove categorie di qualificazione che tengano conto delle specificità dei settori nei quali si suddividono gli interventi dei predetti lavori;
5. c) i contenuti e la rilevanza delle attestazioni di regolare esecuzione dei predetti lavori, ai fini della qualificazione degli esecutori, anche in relazione alle professionalità utilizzate;
6. d) forme di verifica semplificata del possesso dei requisiti, volte ad agevolare l’accesso alla qualificazione delle imprese artigiane.
7. Con decreto del Ministro per i beni e le attività culturali, di concerto con il Ministro delle infrastrutture, previa intesa in sede di Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, sono definiti ulteriori specifici requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori dei lavori di cui all’articolo 198, ad integrazione di quelli definiti dal regolamento di cui all’articolo 5, anche al fine di consentire la partecipazione delle imprese artigiane.
8. Per l’esecuzione dei lavori indicati all’articolo 198, è sempre necessaria la qualificazione nella categoria di riferimento, a prescindere dall’incidenza percentuale che il valore degli interventi sui beni tutelati assume nell’appalto complessivo”.

Pur tuttavia, l’individuazione e, dunque, la regolamentazione dei requisiti specifici è rimasta ‘sospesa’: se, difatti, con il d.P.R. n. 207/2010, all’art. 248[8], è stato adottato il regolamento di esecuzione di cui al richiamato 1° comma (avente ad oggetto una sorta di disciplina generale), invece, l’auspicato D.M. (relativo agli ulteriori requisiti specifici) non è mai stato adottato, sì da sopravvivere, sul piano applicativo, l’antecedente D.M. n. 294/2000: “tale stratificazione normativa, ad ogni modo, rispecchiava la percezione di specialità della disciplina relativa alla qualificazione delle imprese esecutrici dei lavori sui beni culturali”[9].

2. – Il nuovo Codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 50/2016[10]), in linea con la pregressa disciplina, stabilisce all’art. 146 – contenuto nel capo dedicato agli “Appalti nel settore dei beni culturali” – che:

“1. In conformità a quanto disposto dagli articoli 9-bis e 29 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, per i lavori di cui al presente capo è richiesto il possesso di requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento.

2. I lavori di cui al presente capo sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che li ha effettivamente eseguiti. Il loro utilizzo, quale requisito tecnico, non è condizionato da criteri di validità temporale.
3. Per i contratti di cui al presente capo, considerata la specificità del settore ai sensi dell’articolo 36 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, non trova applicazione l’istituto dell’avvalimento, di cui all’articolo 89 del presente codice.
4. Con decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da emanarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono stabiliti i requisiti di qualificazione dei direttori tecnici e degli esecutori dei lavori e le modalità di verifica ai fini dell’attestazione. Il direttore tecnico dell’operatore economico incaricato degli interventi di cui all’articolo 147, comma 2, secondo periodo, deve comunque possedere la qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della normativa vigente. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 19”[11].

Come acutamente osservato in sede di commento alla nuova normativa, la nuova disposizione “si differenzia dall’art. 201, d. lgs. n. 163/2006 in quanto pone enfasi, piuttosto che sui criteri oggettivi che devono disciplinare il sistema della qualificazione per questo specifico settore, sui profili soggettivi degli operatori che aspirano ad ottenere la qualificazione”[12].

Questo perché il comma 2 del citato art. 146, prevedendo – in linea con lo spirito di cui all’art. 248 del d.P.R. n. 207/2010 – che “I lavori di cui al presente capo sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che li ha effettivamente eseguiti. Il loro utilizzo, quale requisito tecnico, non è condizionato da criteri di validità temporale”[13], ha confermato il divieto di avvalimento[14] in subiecta materia, in ragione della specialità e dell’eccezionalità della questione.

Sul punto, non può sottacersi che se la dottrina non ha mai avuto molte incertezze sulla vigenza di un siffatto divieto[15], la giurisprudenza ne aveva ritenuto, in taluni casi, l’ammissibilità[16], in virtù della previsione europea dell’istituto in esame (contenuto nelle direttive comunitarie) e la cui dubbia esclusione è stata, invero, ribadita, questa volta in sede consultiva, in relazione al generale divieto di gold plating[17] contenuto all’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE: “L’art. 146 al comma 3 esclude l’avvalimento per gli appalti nel settore dei beni culturali. Ciò potrebbe essere non in linea con l’art. 63 della direttiva e costituire gold plating. Tuttavia tale più rigorosa previsione trova giustificazione sia nel testo dell’articolo che nella relazione di accompagnamento col richiamo all’art. 36 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea”[18].

Tuttavia, il Legislatore del 2016 – anche sulla scorta della giurisprudenza europea[19]– sembra aver, definitivamente, risolto il problema con il richiamo espresso all’art. 36 TFUE, in forza del quale “Le disposizioni degli articoli 34 e 35 lasciano impregiudicati i divieti o restrizioni all’importazione, all’esportazione e al transito giustificati da motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone e degli animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela della proprietà industriale e commerciale. Tuttavia, tali divieti o restrizioni non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri”.

A distanza di oltre un anno dall’entrata in vigore del ‘nuovo’ Codice dei Contratti pubblici, il Ministero dei Beni e delle attività culturali e del turismo (MiBACT) – di concerto con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – con D.M. 22 agosto 2017 n. 154[20] ha dato, finalmente, attuazione all’art. 146, comma 4, del Codice dei contratti[21], attraverso il “Regolamento concernente gli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42”, coordinata con le linee guida[22]

Con detto D.M., pertanto, il MiBACT ha concretizzato la richiamata disposizione mediante l’adozione di un regolamento che ha il pregio – rispetto al quadro previgente – di dettare una disciplina organica (ed autonoma) per quanto concerne i requisiti di qualificazione per la direzione, la progettazione e l’esecuzione degli appalti di lavori riguardanti i beni culturali; tanto, ancorchè la nuova disciplina si pone, sostanzialmente, in continuità con quella di cui al d.P.R. n. 207/2010 ed all’antecedente D.M. n. 294/2000 con talune novità.

Sotto questo profilo, in verità, deve sottolinearsi che la decisione di agire in ‘continuità’ con la disciplina previgente avrebbe dovuto condurre, quanto meno, ad un’attualizzazione del corpus regolamentare al presente quadro amministrativo, attraverso una maggiore semplificazione degli oneri amministrativi; di questo, infatti, si duole il Consiglio di Stato che – in sede di rilascio del parere consultivo sullo schema di decreto legislativo – ha avuto modo di affermare che <<la scelta di “non semplificare” le modalità attuative rispetto a quelle oggi vigenti avrebbe dovuto essere motivata facendo specifico riferimento ad esigenze di interesse pubblico che impongono la conservazione degli oneri amministrativi esistenti>>[23].

Il Consiglio di Stato ha suggerito dei correttivi, da adottarsi anche in sede di monitoraggio del funzionamento delle norme e di verifica di impatto successiva all’entrata in vigore delle nuove norme (la c.d. VIR), implementando, soprattutto, gli indicatori di verifica presi in considerazione sì da prevedere una semplificazione della disciplina.

• Orbene, ritornando al contenuto del D.M., giova evidenziare che esso presente una struttura organica ma snella, articolata in sei titoli dedicati, rispettivamente, a: (I) Disposizioni generali; (II) Requisiti di qualificazione; (III) Requisiti di qualificazione dei direttori tecnici; (IV) Somma urgenza; (V) Esecuzione e collaudo dei lavori riguardanti i beni culturali; (VI) Disposizioni finali.

Una prima novità di rilievo riguarda i lavori di monitoraggio, manutenzione o restauro dei beni culturali mobili, superfici decorate di beni architettonici e materiali storicizzati di beni immobili di interesse storico, artistico o archeologico per ciò che concerne il progetto di fattibilità. Detta innovazione normativa, invero, è, dapprima, contenuta nell’art. 147, comma 3, del nuovo Codice dei contratti pubblici: “Per i lavori di monitoraggio, manutenzione o restauro di beni culturali mobili, superfici decorate di beni architettonici e materiali storicizzati di beni immobili di interesse storico artistico o archeologico, il progetto di fattibilità comprende oltre alla scheda tecnica di cui al comma 2, le ricerche preliminari, le relazioni illustrative e il calcolo sommario di spesa. Il progetto definitivo approfondisce gli studi condotti con il progetto di fattibilità, individuando, anche attraverso indagini diagnostiche e conoscitive multidisciplinari, i fattori di degrado e i metodi di intervento. Il progetto esecutivo indica, nel dettaglio, le esatte metodologie operative, i materiali da utilizzare e le modalità tecnico-esecutive degli interventi ed è elaborato sulla base di indagini dirette ed adeguate campionature di intervento, giustificate dall’unicità dell’intervento conservativo. Il progetto esecutivo contiene anche un Piano di monitoraggio e manutenzione”.

La novità dell’attività di monitoraggio viene specificata nel D.M. all’art. 1, comma 2:

“b) monitoraggio, manutenzione e restauro di beni culturali immobili;

1. c) monitoraggio, manutenzione e restauro dei beni culturali mobili, superfici decorate di beni architettonici e materiali storicizzati di beni immobili di interesse storico, artistico o archeologico”.

Il monitoraggio, per come specificato nella relazione illustrativa al D.M., svolge una funzione preventiva il cui “obiettivo primario resta impedire, quanto più a lungo possibile, la necessità di dover ricorrere, nel tempo, a ulteriori interventi di restauro sui beni culturali”[24].

L’azione di monitoraggio, del resto, si svolge in sincronia con quella di ricognizione dei beni nell’ambito della programmazione dei lavori pubblici, sì come stabilito dall’art. 3, comma 1, seconda alinea, del D.M.: “A tal fine le stazioni appaltanti, sulla base della ricognizione e dello studio dei beni affidati alla loro custodia, redigono un documento sullo stato di conservazione del singolo bene, tenendo conto della pericolosità territoriale e della vulnerabilità, delle risultanze, evidenziate nel piano di manutenzione e nel consuntivo scientifico, delle attività di prevenzione e degli eventuali interventi pregressi di manutenzione e restauro. Per i beni archeologici tale documento illustra anche i risultati delle indagini diagnostiche”.

Si accennava che il Titolo II ha ad oggetto i “requisiti di qualificazione”. Ebbene, se gli artt. 4, 5 e 6 ricalcano, sommariamente, il contenuto della disciplina previgente, un’importante novità si registra nell’art. 7 (“idoneità tecnica”) ove – a differenza del precedente regolamento – si chiede un importo inferiore di lavori pregressi pari al 70%: “avvenuta esecuzione di lavori di cui all’articolo 1, per un importo complessivo non inferiore al settanta per cento dell’importo della classifica per cui è chiesta la qualificazione” [art. 7, comma 1, lett. b)], con un abbassamento della soglia del 20%[25], e con la possibilità di valenza temporalmente illimitata, ancorchè condizionata, della pregressa esperienza: “L’impiego temporalmente illimitato dei certificati di esecuzione dei lavori ai fini della qualificazione è consentito, a condizione che sia rispettato il principio di continuità nell’esecuzione dei lavori, a prova dell’attuale idoneità a eseguire interventi nella categoria per la quale è richiesta l’attestazione, oppure che sia rimasta invariata la direzione tecnica dell’impresa” (art. 7, comma 2).

L’eliminazione del requisito temporale è stata confermata, altresì, per i lavori di importo inferiore ad € 150.000,00, disciplinati dal successivo art. 12.

Si aggrava, invece, il quadro relativo all’idoneità organizzativa, disciplinata dall’art. 13 del D.M., che, rispetto alla disciplina previgente, si presenta molto più complessa ponendosi, per come sottolineato in sede consultiva, “non in linea con il già richiamato principio di semplificazione”[26], che dovrebbe ispirare l’odierna regolamentazione, a differenza della nuova formulazione:

“1. Per le imprese che nell’ultimo decennio abbiano avuto un numero medio di lavoratori occupati costituito da dipendenti superiore a cinque unità l’idoneità organizzativa è dimostrata dalla presenza dei requisiti indicati nel presente articolo. I restauratori, i collaboratori restauratori di cui al comma 3 e gli archeologi di cui al comma 4 del presente articolo hanno un rapporto di lavoro a tempo determinato o indeterminato regolato dalla disciplina vigente in materia con l’impresa” (art. 8, comma 1, D.M.)[27].

• Dell’art. 11 (“Lavori utili per la qualificazione”) merita particolare attenzione il 1° comma, in cui viene chiarita la distinzione tra “certificazione” e “consuntivo scientifico” (art. 26 D.M.): “La certificazione dei lavori utili ai fini di cui all’articolo 7 contiene la dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito. Tale certificazione non coincide con il consuntivo scientifico predisposto dal direttore dei lavori di cui al comma 9, lettera a) dell’articolo 102 del Codice dei contratti pubblici”.

L’art. 12, avente ad oggetto i “Lavori di importo inferiore a 150.000 euro”, in verità accomuna le ipotesi di affidamento di lavori di importo inferiore a tale soglia ed inferiore alla più modesta soglia di 40.000 euro:

“1. Per eseguire lavori di scavo archeologico, monitoraggio, manutenzione o restauro di beni culturali mobili e di superfici decorate di beni architettonici e di materiali storicizzati di beni immobili di interesse storico, artistico e archeologico e per i lavori su parchi e giardini storici sottoposti a tutela, di importo inferiore a 150.000 euro, le imprese devono possedere i seguenti requisiti, anche attraverso adeguata attestazione SOA, ove posseduta:

1. a) avere eseguito lavori direttamente e in proprio antecedentemente alla pubblicazione del bando o alla

data dell’invito alla gara ufficiosa, della medesima categoria e, ove si tratti di categoria OS 2-A e OS 2-B, con riferimento allo specifico settore di competenza a cui si riferiscono le attività di restauro, richiesto dall’oggetto dei lavori in base alla disciplina vigente, per un importo complessivo non inferiore a quello del contratto da stipulare, fermo restando il principio della continuità nell’esecuzione dei lavori di cui all’articolo 7, comma 2 o, in alternativa, avere il direttore tecnico previsto dall’articolo 7, comma 1, lettera a);

1. b) avere un organico determinato secondo quanto previsto dall’articolo 8 sull’idoneità organizzativa;
2. c) essere iscritte alla competente Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura.
3. I requisiti di cui al comma 1, autocertificati ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 , sono dichiarati in sede di domanda di partecipazione o in sede di offerta e sono accompagnati da una certificazione di buon esito dei lavori rilasciata dall’autorità preposta alla tutela dei beni su cui si è intervenuti. La loro effettiva sussistenza è accertata dalla stazione appaltante secondo le vigenti disposizioni in materia. Per i lavori e le attività di cui al comma 1, di importo complessivo non superiore a 40.000 euro, la certificazione di buon esito dei lavori può essere rilasciata anche da una amministrazione aggiudicatrice”.

Orbene, l’unica distinzione tra le due soglie è contenuta nell’ultimo periodo del comma 2 ove si precisa per i lavori di importo non superiore a 40.000 euro la certificazione del buon esito dei lavori può, anche, essere rilasciata dall’amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, per come rilevato dal Consiglio di Stato, “appare, invece, eccessivo richiedere anche il possesso del requisito di cui alla lett. b)” perché requisito particolarmente oneroso e, dunque, non proporzionato rispetto all’importo, modesto, dei lavori da affidare.

Di più complessa esegesi si presenta l’art. 14, relativo alla “Attività di progettazione”, che va letto, in combinato disposto, con l’art. 147 del nuovo Codice dei contratti pubblici:

“1. Con il decreto di cui all’articolo 146, comma 4, sono altresì stabiliti i livelli e i contenuti della progettazione di lavori concernenti i beni culturali di cui al presente capo, ivi inclusi gli scavi archeologici, nonché i ruoli e le competenze dei soggetti incaricati delle attività di progettazione, direzione dei lavori e collaudo in relazione alle specifiche caratteristiche del bene su cui si interviene, nonché i principi di organizzazione degli uffici di direzione lavori.

2. Per i lavori aventi ad oggetto beni culturali è richiesta, in sede di progetto di fattibilità, la redazione di una scheda tecnica finalizzata all’individuazione delle caratteristiche del bene oggetto di intervento, redatta da professionisti in possesso di specifica competenza tecnica in relazione all’oggetto dell’intervento. Con il decreto di cui all’articolo 146, comma 4, sono definiti gli interventi relativi a beni culturali mobili, superfici decorate di beni architettonici e materiali storicizzati di beni immobili di interesse storico artistico o archeologico, per i quali la scheda deve essere redatta da restauratori di beni culturali, qualificati ai sensi dalla normativa vigente.
3. Per i lavori di monitoraggio, manutenzione o restauro di beni culturali mobili, superfici decorate di beni architettonici e materiali storicizzati di beni immobili di interesse storico artistico o archeologico, il progetto di fattibilità comprende oltre alla scheda tecnica di cui al comma 2, le ricerche preliminari, le relazioni illustrative e il calcolo sommario di spesa. Il progetto definitivo approfondisce gli studi condotti con il progetto di fattibilità, individuando, anche attraverso indagini diagnostiche e conoscitive multidisciplinari, i fattori di degrado e i metodi di intervento. Il progetto esecutivo indica, nel dettaglio, le esatte metodologie operative, i materiali da utilizzare e le modalità tecnico-esecutive degli interventi ed è elaborato sulla base di indagini dirette ed adeguate campionature di intervento, giustificate dall’unicità dell’intervento conservativo. Il progetto esecutivo contiene anche un Piano di monitoraggio e manutenzione.
4. I lavori di cui al comma 3 e quelli di scavo archeologico, anche subacqueo, nonché quelli relativi al verde storico di cui all’articolo 10, comma 4, lettera f) del codice dei beni culturali e del paesaggio sono appaltati, di regola, sulla base di un progetto esecutivo. (378)
5. Qualora il responsabile unico del procedimento accerti che la natura e le caratteristiche del bene, ovvero il suo stato di conservazione, sono tali da non consentire l’esecuzione di analisi e rilievi esaustivi o comunque presentino soluzioni determinabili solo in corso d’opera, può prevedere l’integrazione della progettazione in corso d’opera, il cui eventuale costo deve trovare corrispondente copertura nel quadro economico.
6. La direzione dei lavori, il supporto tecnico alle attività del responsabile unico del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale, nonché l’organo di collaudo, comprendono un restauratore di beni culturali qualificato ai sensi della normativa vigente, ovvero, secondo la tipologia dei lavori, altri professionisti di cui all’articolo 9-bis del codice dei beni culturali e del paesaggio con esperienza almeno quinquennale e in possesso di specifiche competenze coerenti con l’intervento”[28].

L’art. 14 del D.M., in attuazione della citata disposizione, dispone che:

“1. I progetti sono costituiti dagli elaborati indicati negli articoli 15, 16, 17, 18 e 19, i cui contenuti sono quelli previsti dal decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, emanato ai sensi dell’ articolo 23, comma 3, del Codice dei contratti pubblici , fatto salvo in ogni caso quanto stabilito dal comma 6 del presente articolo. L’elenco degli elaborati che compongono i singoli livelli di progettazione è esaustivo e sostitutivo rispetto all’elenco dei documenti che fanno parte dei medesimi livelli di cui al decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, emanato ai sensi dell’ articolo 23, comma 3, del Codice dei contratti pubblici . Ai sensi dell’ articolo 29, comma 5, del Codice dei beni culturali e del paesaggio , il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo definisce, entro sei mesi dall’entrata in vigore del presente decreto, linee di indirizzo, norme tecniche e criteri ulteriori preordinati alla progettazione e alla esecuzione di lavori sui beni di cui all’articolo 1.

2. La scheda tecnica di cui all’ articolo 147, comma 2, del Codice dei contratti pubblici è finalizzata all’individuazione delle caratteristiche del bene oggetto di intervento e descrive gli aspetti di criticità della conservazione del bene culturale prospettando gli interventi opportuni.
3. L’affidamento dei lavori riguardanti i beni culturali, indicati all’articolo 1, è disposto, di regola, sulla base del progetto esecutivo.
4. La progettazione esecutiva può essere omessa nelle seguenti ipotesi:
5. a) per i lavori su beni culturali mobili, superfici decorate di beni architettonici e materiali storicizzati di beni immobili di interesse storico, artistico o archeologico, allorché non presentino complessità realizzative, quali ad esempio la ripulitura ed altri interventi che presentano caratteristiche di semplicità e serialità;
6. b) negli altri casi, qualora il responsabile unico del procedimento, accertato che la natura e le caratteristiche del bene, ovvero il suo stato di conservazione, sono tali da non consentire l’esecuzione di analisi e rilievi esaustivi o comunque presentino soluzioni determinabili solo in corso d’opera, disponga l’integrazione della progettazione in corso d’opera, il cui eventuale costo deve trovare corrispondente copertura nel quadro economico. L’impresa esecutrice dei lavori sottopone al responsabile unico del procedimento la documentazione riguardante la progettazione integrativa, che viene approvata previa valutazione della stazione appaltante.
7. Nei casi di cui al comma 4 l’affidamento dei lavori può avvenire sulla base del progetto definitivo.
8. Per ogni intervento, il responsabile unico del procedimento, nella fase di progettazione di fattibilità, stabilisce il successivo livello progettuale da porre a base di gara e valuta motivatamente, esclusivamente sulla base della natura e delle caratteristiche del bene e dell’intervento conservativo, la possibilità di ridurre i livelli di definizione progettuale ed i relativi contenuti dei vari livelli progettuali, salvaguardandone la qualità”.

La novità di rilievo – cui, in una sorta di percorso inverso, su suggerimento della Commissione consultiva, si è giunti tramite il recepimento in sede primaria della previsione contenuta nello schema di regolamento[29] – è rappresentata dall’affidamento dei lavori di regola sulla base del progetto esecutivo (art. 18 D.M.) ma, nei casi disciplinati dalla norma, anche sulla base del progetto definitivo (art. 17 D.M.).

Da non sottovalutare, poi, la disposizione di cui al comma 6 dell’art. 14 del D.M. secondo cui il responsabile unico del procedimento, nella fase di progettazione di fattibilità, stabilisce il successivo livello progettuale da porre a base di gara e valuta motivatamente, esclusivamente sulla base della natura e delle caratteristiche del bene e dell’intervento conservativo, la possibilità di ridurre i livelli di definizione progettuale ed i relativi contenuti dei vari livelli progettuali, salvaguardandone la qualità.

In sede regolamentare, poi, si è persa l’occasione di disciplinare una delle questioni più dibattute e ambigue della materia degli appalti pubblici (e, dunque, non solo dei beni culturali) ovvero la somma urgenza; difatti, l’art. 23 D.M. non fa altro che riprodurre, sic et simpliciter, il contenuto dell’art. 148, comma 7, del nuovo Codice:

“L’esecuzione dei lavori di cui al presente decreto è consentita nei casi di somma urgenza, nei quali ogni ritardo sia pregiudizievole alla pubblica incolumità o alla tutela del bene, per rimuovere lo stato di pregiudizio e pericolo e fino all’importo di trecentomila euro, secondo le modalità e le procedure di cui all’ articolo 163 del Codice dei contratti pubblici”[30] (art. 23, D.M.).

[1] T. Alibrandi, Beni culturali. Beni culturali e ambientali, (Voce), in Enc. Giur., V, p. 1. Si v., anche, M.A. Sandulli (a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2012; A. Crosetti-D. Vaiano, Beni culturali e paesaggistici, Torino, 2011; G. Volpe, Manuale di diritto dei beni culturali, Padova, 2007; C. Barbati-M. Cammelli-G. Sciullo, Diritto e gestione dei beni culturali, Bologna, 2011; L. Barsotti, La produzione giuridica dei beni culturali, Roma, 1980; T. Alibrandi-P. Ferri, I beni culturali e ambientali, Milano, 1978; T. Alibrandi-P. Ferri, Beni ambientali e urbanistica nell’ordinamento regionale, Milano, 1981; S. Pugliatti, Beni e cose in senso giuridico, Milano, 1962; A.M. Sandulli, Beni pubblici, in Enc. dir., V, Milano, 1959, p. 277.

[2] R. Cavallo Perin, Il diritto al bene culturale, Dir. Amm., Milano, 4/2016, pp. 495 e ss., il quale ricorda che, ai primi del Novecento, “si ha la prima legge organica che ha impostato il nuovo assetto della disciplina sui beni culturali giunta sino a noi” ovvero la L. 20 giugno 1909 n. 364 e regolamento esecutivo R.D. 30 gennaio 1913 n. 363.

[3] “Legge quadro in materia di lavori pubblici”.

[4] In relazione al quale la Consulta ha avuto modo di sancire che “Spetta allo Stato, e per esso al Ministero per i beni e le attività culturali, emanare l’art. 3 D.M. 24 ottobre 2001 n. 420, il quale, nel fissare i requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori di lavori di restauro e manutenzione di beni culturali mobili e di superfici decorate di beni architettonici, determina quelli per la qualifica di restauratore” (Corte cost., 13.01.2004, n. 9).

[5] “Regolamento concernente individuazione dei requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori dei lavori di restauro e manutenzione dei beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici”.

[6] L.R. Perfetti (a cura di), Codice dei Contratti pubblici commentato, Milano, 2017, pp. 1205 e ss., p. 1207 con rinvio a P. Carpentieri-P. Ungari, I contratti relativi ai beni culturali, in M.A. Sandulli -R- De Nictolis-R. Garofoli (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008, p. 3027; D. Siclari, Innovazione e continuità dei contratti di sponsorizzazione della PA nel nuovo codice appalti, in giustamm.it, n. 3/2017.

[7] Per un ampio e dettagliato commento, si v. A. Rende-R. Rolli, Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, Cosenza, 2007.

[8] “1. In relazione all’articolo 79, per i lavori relativi alle categorie OG 2, OS 2-A, OS 2-B e OS 25, con il decreto di cui all’articolo 201, comma 3, del codice, sono disciplinate forme di verifica semplificata del possesso dei requisiti, volte ad agevolare l’accesso alla qualificazione delle imprese artigiane.

2. Fermo restando quanto disposto dall’articolo 83, ai fini della qualificazione per lavori sui beni di cui al presente titolo, relativi alle categorie OG 2, OS 2-A, OS 2-B e OS 25 eseguiti per conto dei soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), nonché di committenti privati o in proprio, la certificazione deve contenere l’attestato dell’autorità preposta alla tutela del bene oggetto dei lavori, del buon esito degli interventi eseguiti.
3. In deroga a quanto disposto dall’articolo 85, comma 1, lettera b), i lavori di cui al presente titolo, relativi alle categorie OG 2, OS 2-A, OS 2-B e OS 25, sono utilizzati ai fini della qualificazione soltanto dall’impresa che li ha effettivamente eseguiti, sia essa affidataria o subappaltatrice.
4. Gli operatori economici, per partecipare agli appalti di importo pari o inferiore a 150.000 euro relativi a lavori di cui al presente titolo, compresi gli scavi archeologici, fermo restando quanto previsto dall’articolo 90, commi 1 e 3, devono aver realizzato nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando lavori analoghi per importo pari a quello dei lavori che si intendono eseguire, e presentare l’attestato di buon esito degli stessi rilasciato dalle autorità eventualmente preposte alla tutela dei beni cui si riferiscono i lavori eseguiti.
5. Fermo restando quanto disposto dall’articolo 87, commi 1 e da 3 a 7, la direzione tecnica per i lavori di cui al presente titolo è affidata, relativamente alla categoria OG 2, a soggetti in possesso di laurea in conservazione di beni culturali o in architettura, relativamente alle categorie OS 2-A e OS 2-B, ai restauratori dei beni culturali in possesso dei requisiti di cui agli articoli 29 e 182 del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, e, relativamente alla categoria OS 25, a soggetti in possesso dei titoli previsti dal decreto ministeriale di cui all’articolo 95, comma 2, del codice”. Si veda, per completezza, Comunicato ANAC del 09.03.2016 avente ad oggetto <<Ulteriori precisazioni in merito al “manuale sulla qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro”>>, pubblicato nel sito internet dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e, per comunicato, nella Gazz. Uff. 11 aprile 2016, n. 84.

[9] L.R. Perfetti (a cura di), cit., p. 1208.

[10] D. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, modificato mediante il correttivo di cui al d. lgs. 19 aprile 2017, n. 56. Di seguito, per completezza, si indicano tutti i decreti e regolamenti ministeriali adottati: Decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 11 ottobre 2017 – Criteri ambientali minimi per l’affidamento di servizi di progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici pubblici; Decreto del Ministero dei beni e delle attivita’ culturali e del turismo 22 agosto 2017, n. 154 – Regolamento concernente gli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42; Decreto del Ministero dello sviluppo economico 7 giugno 2017, n. 122 – Regolamento recante disposizioni in materia di servizi sostitutivi di mensa, in attuazione dell’articolo 144, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; Decreto del Ministero dell’interno 21 marzo 2017 – Individuazione delle procedure per il monitoraggio delle infrastrutture ed insediamenti prioritari per la prevenzione e repressione di tentativi di infiltrazione mafiosa e istituzione, presso il Ministero dell’interno, di un apposito Comitato di coordinamento; Decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 2 dicembre 2016, n. 263 – Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’articolo 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; Decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 2 dicembre 2016 – Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli artt. 70, 71 e 98, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50; Decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 10 novembre 2016, n. 248 – Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’art. 89, comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; d.P.C.M. 10 agosto 2016 – Composizione e modalità di funzionamento della Cabina di regia; Comunicato del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 22 luglio 2016 – Linee guida per la compilazione del modello di formulario di Documento di gara unico europeo (DGUE) approvato dal regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016; Decreto del Ministero della giustizia di concerto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 17 giugno 2016 – Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’articolo 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016; Decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 24 maggio 2016 – Incremento progressivo dell’applicazione dei criteri minimi ambientali negli appalti pubblici per determinate categorie di servizi e forniture.

Ed ancora, delibere, regolamenti e comunicati dell’ANAC: Bando – tipo 2017 n. 1, per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o sovra soglia, aggiudicati con l’OEPV; Provvedimento Anac 11 ottobre 2017 – Aggiornamento al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 delle linee guida n. 6, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti: «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la   dimostrazione   delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice»; Provvedimento Anac 11 ottobre 2017 – Aggiornamento al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 delle linee guida n. 3, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, su: «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»; Linee guida Anac n. 8 del 13 settembre 2017 – Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili; Comunicato Anac 29 settembre 2017 – Aggiornamento delle Linee guida n. 7 del 15 febbraio 2017 – Iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house; Linee guida Anac n. 7 del 15 febbraio 2017 – Attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti: «Linee guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192, d.lgs. n. 50 del 2016»; Linee guida Anac n. 7 del 15 febbraio 2017 aggiornate come da Comunicato 29 settembre 2017; Comunicato 15 febbraio 2017 – Presupposti di ammissibilità e modalità di presentazione delle istanze per il rilascio del parere sulla congruità del prezzo, ai sensi dell’art. 163, d.l.gs. n. 50 del 2016; Regolamento 15 febbraio 2017 – Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici (ai sensi degli artt. 211 e 213 del Codice dei contratti); Comunicato 21 dicembre 2016 – Modelli di segnalazione all’Autorità per le comunicazioni utili ai fini dell’esercizio del potere sanzionatorio della Autorità. relativamente ad Operatori Economici nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nonché per le notizie, le informazioni dovute dalle stazioni appaltanti ai fini della tenuta del casellario informatico; Linee guida Anac n. 6 del 16 novembre 2016 – Attuazione d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati a delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 lett. c) del Codice»; Provvedimento Anac 11 ottobre 2017 – Aggiornamento al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 delle linee guida n. 6, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti: «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la   dimostrazione   delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice»; Delibera 18 gennaio 2017 – Rettifica delle Linee guida n. 6 recanti: «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», adottate con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016; Linee Guida Anac n. 5 del 16 novembre 2016 n. 1190 – Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici; Linee Guida Anac n. 4 del 26 ottobre 2016 n. 1097 – Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza   comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi   di operatori economici; Delibera 30 novembre 2016, n. 1097 – Rettifica delle Linee guida n. 4/2016 di attuazione del D.L.vo 18 aprile 2016 n. 50, recanti: «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici; Linee Guida Anac n. 3 del 26 ottobre 2016 n. 1096 – Attuazione del D.L.vo 18 aprile 2016 n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»; Provvedimento Anac 11 ottobre 2017 – Aggiornamento al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 delle linee guida n. 3, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, su: «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»; Comunicato 26 ottobre 2016 – Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE; Provvedimento Anac 5 ottobre 2016 – Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; Comunicato 5 ottobre 2016 – Indicazioni operative in merito alle modalità di calcolo della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso; Linee Guida Anac n. 2 del 21 settembre 2016, n. 1005 – Attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”; Linee Guida Anac n. 1 del 14 settembre 2016 n. 973 – Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria; Delibera 18 gennaio 2017 – Rettifica delle Linee guida n. 1 recanti: «Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria», adottate con delibera n. 973 del 14 settembre 2016; Delibera del Presidente Anac 16 novembre 2016 – Rettifica delle Linee guida n. 1/2016 relative all’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria; Comunicato 14 settembre 2016 – Indicazioni operative anche per l’affidamento del cd. “servizio luce” e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni, compreso l’efficientamento e l’adeguamento degli impianti di illuminazione pubblica; Comunicato 31 maggio 2016 – Procedimenti per l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’art. 80, comma 5, lett. g) d.lgs. n. 50 del 2016; Comunicato 11 maggio 2016 – Indicazioni operative alle stazioni appaltanti e agli operatori economici a seguito dell’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici; Comunicato 4 maggio 2016 – Deliberazione n. 157 del 17 febbraio 2016 – Regime transitorio dell’utilizzo del sistema AVCpass; Comunicato 3 maggio 2016 – Indicazioni sul regime transitorio nel nuovo Codice degli appalti e delle concessioni; Comunicato 22 aprile 2016 – congiunto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione: Indicazioni sul regime transitorio nel nuovo Codice degli appalti e delle concessioni.

[11] Tal ultimo comma prevede che “Fino alla data di entrata in vigore del decreto previsto dall’articolo 146, comma 4, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui agli alla Parte II, titolo XI, capi I e II, nonché gli allegati o le parti di allegati ivi richiamate, e di cui all’articolo 251 del decreto del Presidente del Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”. Si tratta, per precisione, delle disposizioni di cui agli artt. 178-210 del testé citato regolamento n. 207/2010.

[12] L.R. Perfetti (a cura di), cit., p. 1208.

[13] Giova osservare come, tale previsione, si ponga in linea con l’art. 83 del nuovo Codice dei Contratti pubblici il quale, a differenza dell’art. 42 del vecchio Codice, non fissa un limite temporale entro cui poter far valere il requisito speciale.

[14] Oggi disciplinato dall’art. 89 del d. Lgs. n. 50/2016.

[15] Si v., P. Carpentieri, Appalti nel settore dei beni culturali (e archeologia preventiva), in Urbanistica e Appalti, 2016, 8-9, pp. 1014 e ss.; A. Sau, La disciplina dei contratti pubblici relativi ai beni culturali tra esigenze di semplificazione e profili di specialità, in www.aedon.mulino.it, 2017, 1.

[16] Cons. Stato, VI, sentenza 18.09.2009, n. 5626, con commento di L. Carbone-L. Lo Meo, Rilevanza del curriculum delle imprese cooptate nella valutazione delle offerte, in Giornale Dir. Amm., 2009, 12, pp. 1313 e ss.; si v., anche, TAR Veneto, I, 5.6.2008, n. 3451.

[17] In merito, si consenta di rinviare a V. Zicaro, La direttiva MIFID ed il provvedimento unico di Banca d’Italia e Consob in materia di post trading. Disciplina dei servizi di gestione accentrata, di liquidazione, dei sistemi di garanzia e delle relative società di gestione, in F. Luciani (a cura di), Le autorità indipendenti come istituzioni pubbliche di garanzia, Napoli 2011, p. 202, nota 37.

[18] Cons. Stato, Sez. Cons., parere n. 855 dell’1.4.2016. Per completezza, si indicano tutti i pareri resi dal Consiglio di Stato in relazione al nuovo Codice dei contratti pubblici: Cons. St., comm. spec., 22 dicembre 2017, n. 2698, parere sullo schema di delibera di aggiornamento delle linee guida n. 1, recanti «Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria»; Cons. St., comm. spec., 19 ottobre 2017, n. 2163, parere sulle Linee guida relative a criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici; Cons. St., comm. spec., 25 settembre 2017, n. 2042, parere sulle Linee guida Anac sull’ indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici; Cons. St., comm. spec., 25 settembre 2017, n. 2040, parere sulle Linee guida Anac che aggiornano le precedenti Linee guida di nomina, ruolo e compiti del Responsabile unico del procedimento; Cons. St., comm. spec., 5 settembre 2017, n. 1940, parere sulle Linee guida per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, previsto dall’art. 192, d.lgs. n. 50 del 2016; Cons. St., comm. spec., 27 luglio 2017, n. 1806, parere sullo schema di decreto sulle procedure e schemi-tipo per la redazione e la pubblicazione del programma triennale dei lavori pubblici, del programma biennale per l’acquisizione di forniture e servizi e dei relativi elenchi annuali e aggiornamenti annuali; Cons. St., comm. spec., 19 luglio 2017, n. 1708, parere sulle Linee guida dell’Anac relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili; Cons. St., comm. spec., 12 luglio 2017, n. 1665, parere sullo Schema di regolamento sulle polizze tipo per le garanzie fideiussorie previste dagli artt. 103, comma 9, e 104, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016; Cons. St., Comm. spec., 21 giugno 2017, n. 1479, parere in ordine alla competenza, a seguito del primo correttivo al Codice dei contratti pubblici, ad adottare gli atti di attuazione del sistema di qualificazione del contraente generale; Cons. St., comm. spec., 11 maggio 2017, n. 1119, parere sullo schema recante le direttive generali del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale per la disciplina delle procedure di scelta del contraente e l’esecuzione dei contratti all’estero ex art. 1, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016; Cons. St., comm. spec., 30 marzo 2017, n. 782, parere sul decreto correttivo del nuovo codice dei contratti pubblici; Cons. St., comm. spec., 29 marzo 2017, n. 775, parere sullo schema delle Linee guida Anac sul “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato”; Cons. St., comm. spec., 13 febbraio 2017, n. 351, parere sul decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti sulla programmazione triennale dei lavori pubblici e sul programma biennale per servizi e forniture ex art. 21, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016; Cons. St., comm. spec., 3 febbraio 2017, n. 287, parere sullo schema di Regolamento sui servizi sostitutivi di mensa (c.d. buoni pasto); Cons. St., comm. spec., 1 febbraio 2017, n. 282, parere sulle Linee guida Anac sugli affidamenti in house; Cons. St., comm. spec., 30 gennaio 2017, n. 263, parere sul Regolamento governativo sugli appalti dei beni culturali; Cons.St., comm. spec., 10 gennaio 2017, n. 22, parere sullo schema di decreto sulla definizione dei contenuti della progettazione in materia di lavori pubblici nei tre livelli progettuali, ai sensi dell’art. 23, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; Cons. St., comm. spec., 28 dicembre 2016, n. 2777, parere sullo schema di regolamento in materia di attività di vigilanza sui contratti pubblici di cui all’art. 211, comma 2, e 213 del Codice dei contratti; Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2286, parere sullo schema di Linee Guida redatte dall’Anac sull’indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice; Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2285, parere sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti recante “definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’art. 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50″; Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2284, parere interlocutorio sullo schema di Linee guida dell’ANAC relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili (art. 63, commi 2, lett. b, 3, lett. b, e 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50); Cons. St., comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2282, parere sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida sul Direttore dei lavori e sul Direttore dell’esecuzione (art. 111, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50); Cons. St., sez. cons. atti norm., 21 ottobre 2016, n. 2189, parere sullo schema di decreto del Ministero delle infrastrutture recante l’individuazione “delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”; Cons. St., comm. spec., 14 settembre 2016, n. 1920, parere sullo schema di regolamento redatto dall’Anac per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell’art. 211, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; Il Cons. St., comm. spec., 14 settembre 2016, n. 1919, parere sulle Linee guida relative a “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici”; Cons. St., comm. spec., 13 settembre 2016, n. 1903, parere sulle Linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.AC.) in materia di procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria; Parere 2 agosto 2016, n. 1767 reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato sulle linee guida del codice dei contratti pubblici concernenti il Rup, l’offerta economicamente più vantaggiosa e i servizi di architettura ed ingegneria.

[19] CGUE, V, 10.10.2013, causa C-94/12. Sul piano nazionale e prima di tale decisione, Cons. Stato, VI, 13.06.2011 n. 3565.

[20] Pubblicato nella Gazz. Uff. 27 ottobre 2017, n. 252 e e di cui al repertorio Decreti del MIBACT, n. 374/2017.

[21] Secondo cui “Con decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da emanarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono stabiliti i requisiti di qualificazione dei direttori tecnici e degli esecutori dei lavori e le modalità di verifica ai fini dell’attestazione. Il direttore tecnico dell’operatore economico incaricato degli interventi di cui all’articolo 147, comma 2, secondo periodo, deve comunque possedere la qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della normativa vigente. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 19”.

[22] Sulla natura giuridica delle linee guida Anac si rinvia a M.P. Chiti, Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti pubblici, in Giorn. dir. amm., 2016, 4, pp. 436 ss.; C. Deodato, Le linee guida dell’ANAC: una nuova fonte del diritto?, in www.giustamm.it; M. Delle Foglie, Verso un “nuovo” sistema delle fonti? Il caso delle linee guida ANAC in materia di contratti pubblici, in www.giustamm.it.

[23] Cons. Stato, Sez. Cons., parere n. 263 del 30.01.2017.

[24] Sul punto, il Consiglio di Stato, nel parere citato, aveva consigliato, invano, di recuperare, mediante introduzione, tale riferimento nell’articolo 2 del D.M.

[25] Precedentemente, appunto, era pari al 90%.

[26] Cons. Stato, Sez. Cons., parere n. 263 del 30.01.2017, cit.

[27] Di seguito i successivi commi: “2. Con riferimento alla categoria OG 2, tale idoneità è dimostrata dall’aver sostenuto per il personale dipendente un costo complessivo, composto da re-tribuzione e stipendi, contributi sociali e accantonamenti ai fondi di quiescenza, non inferiore al quindici per cento dell’importo dei lavori che rientrano nella ca-tegoria OG 2 e che siano stati realizzati nel decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la società organismo d’attestazione, di cui almeno il quaranta per cento per personale operaio. In alternativa a quanto previsto dal precedente periodo, l’idoneità organizzativa è dimostrata dall’aver sostenuto per il personale dipendente assunto a tempo indeterminato un costo complessivo non inferiore al dieci per cento dell’importo dei lavori che rientrano nella categoria OG 2 e che siano stati realizzati nel decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la società organismo d’attestazione, di cui almeno l’ottanta per cento per personale tecnico, titolare di laurea, o di laurea breve, o di diploma universitario, o di diploma. Il costo complessivo sostenuto per il personale dipendente è documentato dal bilancio corredato dalla relativa nota di deposito e riclassificato in conformità delle direttive europee in materia di bilancio dai soggetti tenuti alla sua redazione, e dagli altri soggetti con idonea documentazione, nonché da una dichiarazione sulla consistenza dell’organico, distinto nelle varie qualifiche, da cui desumere la corrispondenza con il costo indicato nei bilanci e dai modelli riepilogativi annuali attestanti i versamenti effettuati all’INPS e all’INAIL e alle casse edili in ordine alle retribuzioni corrisposte ai dipendenti e ai relativi contributi.

3. Con riferimento alle categorie OS 2-A e OS 2-B, tale idoneità è dimostrata dalla presenza di restauratori di beni culturali ai sensi della disciplina vigente, in numero non inferiore al venti per cento dell’organico complessivo dell’impresa, e dalla presenza di collaboratori restauratori di beni culturali ai sensi della disciplina vigente, in numero non inferiore al quaranta per cento del medesimo organico. La presenza di collaboratori restauratori può essere sopperita in tutto o in parte da restauratori di beni culturali. In alternativa a quanto previsto dal primo periodo del presente comma, l’idoneità organizzativa dell’impresa è dimostrata dall’aver sostenuto per il personale dipendente con qualifica di restauratore e di collaboratore restauratore di beni culturali, un costo complessivo, composto da retribuzione e stipendi, contributi sociali e accantonamenti ai fondi di quiescenza, non inferiore al quaranta per cento dell’importo dei lavori che rientrano nelle categorie OS 2-A e OS 2-B, come precisate dall’articolo 28, comma 4, e che siano stati realizzati nel decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la società organismo d’attestazione. Per i direttori tecnici non dipendenti i costi di cui al periodo precedente corrispondono alla retribuzione convenzionale stabilita annualmente dall’Istituto nazionale assicurazione infortuni sul lavoro. Il calcolo delle unità previste dai precedenti periodi è effettuato con l’arrotondamento all’unità superiore. Per le imprese che nell’ultimo decennio abbiano avuto un numero medio di lavoratori occupati costituito da dipendenti pari o inferiore a cinque unità l’idoneità organizzativa con riferimento alle categorie OS 2-A ed OS 2-B è comprovata dalla presenza di almeno un restauratore di beni culturali.
4. Per i lavori relativi a scavi archeologici, di cui alla categoria OS 25, l’idoneità organizzativa è dimostrata dalla presenza di archeologi, in possesso dei titoli previsti dal decreto ministeriale di cui all’ articolo 25, comma 2, del Codice dei contratti pubblici , in numero non inferiore al trenta per cento dell’organico complessivo, con arrotondamento all’unità superiore. In alternativa a quanto previsto dal periodo precedente, l’idoneità organizzativa dell’impresa è dimostrata dall’aver sostenuto per il personale dipendente con qualifica di archeologo, un costo complessivo, composto da retribuzione e stipendi, contributi sociali e accantonamenti ai fondi di quiescenza, non inferiore rispettivamente al trenta per cento dell’importo dei lavori che rientrano nelle categorie OS 25 e che siano stati realizzati nel decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la società organismo d’attestazione. Per le imprese che nell’ultimo decennio abbiano avuto un numero medio di lavoratori occupati costituito da dipendenti pari o inferiore a cinque unità l’idoneità organizzativa per i lavori relativi a scavi archeologici, di cui alla categoria OS 25, è comprovata dalla presenza di almeno un archeologo“.

[28] Si v., P. Carpentieri, Appalti…cit, pp. 1014 e ss.

[29] Con la modifica del comma 4 dell’art. 147 mediante l’art. 91, comma 1, D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56.

[30] Art. 148, comma 7, d. Lgs. n. 50/2016: “L’esecuzione dei lavori di cui al presente capo è consentita nei casi di somma urgenza, nei quali ogni ritardo sia pregiudizievole alla pubblica incolumità o alla tutela del bene, fino all’importo di trecentomila euro, secondo le modalità di cui all’articolo 163 del presente codice. Entro i medesimi limiti di importo, l’esecuzione dei lavori di somma urgenza è altresì consentita in relazione a particolari tipi di intervento individuati con il decreto di cui all’articolo 146, comma 4”.