Asimmetrie informative e lesione del diritto dell’autodeterminazione: la responsabilità dei medici e delle case di cura private. Un ritorno al contatto sociale.
di Valentina Lo Voi
- Consenso informato: considerazioni introduttive
- L’informazione quale requisito fondamentale del consenso
- La forma del consenso informato
- Le asimmetrie informative in campo medico: conseguenze della mancata acquisizione del consenso – possibili analogie con la responsabilità dell’intermediario finanziario nei confronti del cliente
- La responsabilità della casa di cura privata per la lesione del diritto all’autodeterminazione
- La responsabilità medica da mancata acquisizione del consenso informato nel diritto inglese
- Considerazioni conclusive
- Consenso informato: considerazioni introduttive
Il presente lavoro si propone di presentare un quadro generale, tra normative, dibattiti giurisprudenziali ed opinioni dottrinarie, dei principi e delle regole operative vigenti in materia di consenso informato in campo medico.
Il consenso informato è legittimazione e fondamento del trattamento sanitario.
Tale statuizione discende direttamente dal dettato costituzionale ove si prevede che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”[1] (art. 32, comma 2, Cost.).
Al di fuori dalle ipotesi coperte dalla riserva di legge[2] e dalla scriminante ex artt. 2054 cod. civ. e 54 cod. pen., sussiste una completa autodeterminazione sul “se” e sul “come” del trattamento sanitario[3]. La pratica del consenso informato e libero è una forma di rispetto per la libertà dell’individuo e un mezzo per il perseguimento dei suoi interessi.
La libertà di cui gode il paziente è assoluta, il rifiuto delle cure non è sindacabile e quindi vale a prescindere dalle motivazioni etico-religiose che lo sostengono.
In passato la medicina veniva ritenuta arte e scienza e, per tale ragione, difficilmente i suoi esiti potevano essere messi in discussione; il medico, ippocratico e onnidecidente[4], rappresentava il sacerdote del corpo[5] che agiva nell’interesse del paziente, privando, quindi, quest’ultimo, di libere manifestazioni di volontà[6].
Il riconoscimento della sovranità dell’individuo ha gradualmente portato al passaggio da un rapporto paternalistico ad uno ispirato in senso liberale, con il conseguente sorgere del diritto di aderire liberamente e consapevolmente al trattamento sanitario. Tale diritto non solo implica la facoltà di scegliere se accettare la terapia proposta e decidere tra le diverse alternative prospettate, ma anche la possibilità di rifiutare il trattamento suggerito o di interromperlo in qualsiasi momento .
Nelle sue primigenie manifestazioni giurisprudenziali, rinvenibili nelle pronunzie d’oltreoceano dei primi del ’900, la posizione tutelata in termini di informed consent si riferiva al diritto del paziente di essere informato sulle procedure mediche proposte, in modo da consentire ai medici di porre in essere atti che, diversamente, avrebbero costituito reato contro l’integrità fisica del malato. In questa prospettiva assume rilievo il caso Mohr v. Williams (uno dei primi in materia) nelle pieghe del quale la S.C. del Minnesota statuì come “the free citizen’s first and greatest right, which underlies all others – the right to the inviolability of his person, in other words the right to himself – (…) necessarily forbids a physician or surgeon (…) to violate, without permission, the bodily integrity of his patient by a major or capital operation, placing him under an anesthetic for that purpose, and operating upon him without his consent or knowledge”[7]. Solo l’autorizzazione del malato ad intervenire con procedure invasive sul proprio corpo avrebbe potuto escludere il carattere illecito delle stesse.
L’insegnamento, per oltre un secolo, di questo caso nelle law schools statunitensi contribuì a perimetrare un principio del consenso che si riferiva strettamente alla tutela della dimensione fisica/corporale della persona.
Tuttavia, i progressi della scienza medica (nonché i mutamenti della sensibilità sociale e giuridica), da un lato, e la rinnovata attenzione per tali problematiche, dall’altro, hanno reso progressivamente anacronistica l’elaborazione originaria del consenso, lasciando il passo ad una concezione innovativa che, dall’avere ad oggetto la sola dimensione fisica (e come fine la sua integrità), è giunta a porre l’accento sul lato morale della persona (individuando come obiettivo il suo rispetto e la sua promozione).
Nasce così, prima nella cultura giuridica statunitense e poi anche in quella italiana, il consenso informato all’atto medico, come diritto dell’individuo tutelato autonomamente dal diverso ed ulteriore diritto alla salute, e che in Italia trova fondamento costituzionale nel combinato disposto degli artt. 2, 13 e 32 Cost.
A livello di normazione primaria, sino all’entrata in vigore della recente legge n. 219 del 22.12.2017[8], (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), a questo tema erano stati dedicati sporadici interventi normativi: la disorganicità e la settorialità che caratterizzavano le disposizioni che costituivano le uniche fonti del consenso al trattamento sanitario, in mancanza di una disciplina generale, hanno, non di rado, suscitato dubbi fra gli interpreti circa i limiti dell’esercizio del diritto all’autodeterminazione terapeutica[9].
Nell’ambito dell’operazione ermeneutica volta a individuare il fondamento normativo del consenso informato, un ruolo decisivo è stato svolto dalla giurisprudenza, costantemente supportata dalla dottrina, la quale lo ha dapprima ancorato alle disposizioni costituzionali sopra individuate, e poi l’ha ricondotto a disposizioni di natura penalistica (artt. 50 e 51 cod. pen.[10]) o civilistica (art. 5 cod. civ[11]).
Nel tratteggiare il quadro normativo dedicato al consenso informato meritano, altresì, menzione le indicazioni contenute nel Codice di Deontologia Medica approvato nel 2014, le quali hanno fornito, sino all’entrata in vigore della c.d. legge sul biotestamento, l’unica disciplina generale in materia[12].
Infine, come già ricordato, è stata approvata la l. 22.12.2017, n. 219, entrata in vigore il 31.1.2018, la quale rappresenta il primo tentativo di disciplinare i principali aspetti della relazione di cura.
Il dato di maggiore rilievo consiste nel fatto che questa legge è governata dal principio della libertà di autodeterminazione del paziente, il quale costituisce sia il valore giuridico che la stessa mira a salvaguardare, sia il “criterio performante gli istituti di nuovo conio”[13], come le disposizioni anticipate di trattamento (DAT) e la pianificazione condivisa delle cure.
In estrema sintesi, al processo che conduce all’acquisizione del consenso informato viene dedicato il primo lungo articolo della legge n. 219, il quale riafferma in maniera unitaria i princıpi elaborati dalla giurisprudenza negli anni precedenti, ponendo l’accento sul diritto del malato ad acquisire piena contezza delle sue condizioni di salute e dei trattamenti sanitari necessari per il suo miglioramento, al fine di assumere decisioni libere e consapevoli.
Il consenso informato costituisce, quindi, la sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello alla autodeterminazione e quello alla salute.
L’autodeterminazione è, dunque, un diritto diverso rispetto alla salute, dalla cui violazione sorge l’obbligo di risarcire il danno e ciò indipendentemente da un’eventuale colpa del professionista nell’esecuzione della prestazione sanitaria. A tal proposito, sempre più numerose sono le pronunce della Corte di Cassazione che affermano la risarcibilità del danno derivante dalla violazione del diritto all’autodeterminazione, anche nel caso in cui non vi sia stata alcuna lesione della salute.
La violazione, da parte del sanitario, del dovere d’informazione e di acquisizione di un valido consenso del paziente, costituisce quindi un illecito plurioffensivo, in quanto idoneo a causare due diversi tipi di danno: un danno alla salute e un danno derivante dalla lesione del diritto all’autodeterminazione[14].
Oggi si assiste, quindi, ad una vera e propria emancipazione del paziente e si riconosce una maggiore autonomia al singolo malato, le cui libere scelte vengono legittimate nell’ambito d’un rapporto terapeutico paritetico ed equiparato: la figura del sanitario risulta essere fondamentale ai fini della cura, ma non anche ai fini delle scelte che la presuppongono.
Diverse possono dirsi le ragioni del cambiamento del rapporto medico-paziente. L’evoluzione della scienza medica ha sicuramente aumentato le aspettative dei pazienti; tuttavia un ruolo decisivo è stato ricoperto dalla maggiore conoscenza, da parte di questi ultimi, dei diritti e degli strumenti offerti dalla legge a tutela della salute. Peraltro, questo rapporto, delicato ed impegnativo, non solo riguarda il bene salute, ma anche la libertà e la dignità del paziente .
La cura si declina e si struttura secondo un fondamentale principium individuationis che è espressione del valore personalistico tutelato dalla Costituzione, in base ai bisogni, alle richieste, alle aspettative e alla concezione stessa che della vita ha il paziente; la terapia non è più, allora, un’entità astratta, impersonale o misteriosa, imposta dall’alto o dall’esterno, ad opera del medico, o della struttura sanitaria nel suo complesso, che possa inglobare nei suoi impenetrabili ingranaggi l’ignaro e inerme paziente .
- L’informazione quale requisito fondamentale del consenso
Il consenso informato è stato definito come “una regola aurea dell’attività del medico, costituente altresì una forma di rispetto per la libertà dell’individuo e un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi”, che permette al paziente “non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma eventualmente di rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale”[15].
Affinché possa parlarsi di consenso valido e, quindi, legittimante il trattamento sanitario, è necessario che esso sia corredato e preceduto da una puntuale informazione [16].
Da ciò discende che l’informazione deve essere completa dal punto di vista contenutistico e deve essere seguita da un consenso (o dissenso) personale, inequivoco, attuale, effettivo e consapevole[17].
Con riferimento al tempo dell’informazione può richiamarsi il codice di deontologia medica[18] ove si stabilisce che il c.d. tempus notitiae patienti è quello precedente a qualsiasi ingerenza del medico sul corpo del paziente. Tale “tempo” può essere quello prodromico agli accertamenti diagnostici[19], o preliminare all’inizio della terapia; ma può, anche, rilevare nel corso della cura, così come nella successiva fase di convalescenza[20].
Quanto al contenuto, affinché il consenso possa dirsi consapevole, il medico deve fornire un’informazione completa ma allo stesso tempo essenziale, non potendosi estendere l’obbligo agli esiti anomali, al limite del fortuito, che non assumono rilievo secondo l’id quod plerumque accidit, dovendo l’operatore sanitario contemperare l’esigenza di informazione con la necessità di evitare che il paziente, per una qualsiasi remota eventualità, eviti di sottoporsi anche ad un banale intervento[21]. Le variazioni al programma operatorio devono sempre essere comunicate al paziente, anche se poste in essere in buona fede, al fine di evitare la necessità di una ulteriore anestesia. In tale evenienza il sanitario deve interrompere la prestazione e, alla ripresa di coscienza dall’anestesia, richiedere ed ottenere dal paziente il consenso alla modifica dell’intervento [22].
Non è però necessario addentrarsi nei dettagli della tecnica prescelta o informare il paziente di variazioni sul piano operativo del programma; l’essenziale è che la tecnica operatoria prescelta rimanga la medesima concordata in precedenza con il paziente[23].
In secondo luogo, il consenso deve sempre essere effettivo[24], ossia “reale”, e mai “presunto” [25].
Quanto al requisito dell’inequivocità, il consenso deve risultare in modo univoco dal modulo sottoscritto dal paziente, che non deve essere generico[26], indicando tutte le informazioni di cui sopra e, soprattutto, il tipo di intervento a cui ci si intende sottoporre.
L’attualità va invece intesa come “decisione immediatamente collegata ad un evento che può effettivamente verificarsi”[27] ed esige che il medico, allorché sia trascorso un lasso di tempo apprezzabile dalla manifestazione del consenso al momento in cui deve essere effettuato il trattamento programmato, si adoperi per ottenere nuovamente l’assenso del paziente previa, se necessario, l’apertura di una nuova fase informativa. La manifestazione di una volontà contraria a certi trattamenti sanitari attraverso dichiarazioni preventive non collegate ad un rischio concreto per la salute o la vita, deve essere ritenuta insufficiente[28].
Infine, con riguardo al requisito della personalità del consenso, ed alla natura intangibile soggettivamente dell’atto di espressione del consenso, la determinazione deve pervenire esclusivamente dal soggetto direttamente interessato al rapporto terapeutico, senza potersi ammettere alcun meccanismo di sostituzione della volontà. La legge n. 219/2017 ha, tuttavia, provveduto a specificare quali soggetti debbano provvedere a fornire il consenso quando ci si trovi al cospetto di minori o incapaci [29], senza per questo prescindere dalla necessità del requisito della personalità.
La novella normativa è stata particolarmente significativa con riguardo all’ipotesi in cui il tutore neghi il proprio consenso ad un trattamento terapeutico finalizzato al mantenimento in vita del paziente in stato vegetativo permanente, prevedendosi una rimessione al giudice tutelare su ricorso del rappresentante legale della persona interessata o dei soggetti di cui agli articoli 406 e seguenti del codice civile o del medico o del rappresentante legale della struttura sanitaria. Sul punto, in precedenza, vigeva il più completo silenzio legislativo[30], fonte sicura di incertezze ed arbitrii.
- La forma del consenso informato
La disciplina relativa ai requisiti formali del consenso informato è stata esclusivo appannaggio della giurisprudenza, fin quando nel 2017, con la legge n. 219, il legislatore non è intervenuto a cercare di porre ordine al sistema.
Nel sistema previgente quando non si riteneva necessaria alcuna particolare forma per il consenso informato, sia ai fini della sua validità, sia ai fini probatori.
L’obbligo informativo gravante sul medico era ritenuto svincolato da qualsivoglia formalità e poteva essere validamente adempiuto anche oralmente.
Si riteneva necessario e, al contempo, sufficiente, che il consenso fosse attuale, effettivo e prestato all’esito di informazioni adeguate, esplicite e dettagliate, rese, appunto, dal medico al paziente, a prescindere dalle relative forme[31].
Tale interpretazione risultava peraltro confermata anche dal Codice deontologico medico, che all’art. 35 prevede che il medico acquisisca il consenso in forma scritta soltanto nei casi previsti dall’ordinamento[32] e nei casi caratterizzati da alto rischio di mortalità o da esiti che incidono in modo rilevante sull’integrità psico-fisica del paziente[33].
La forma scritta del consenso informato assumeva rilievo pratico nella misura in cui la prova della sussistenza di un modulo dettagliato sottoscritto dal paziente veniva ritenuta idonea a dimostrare l’acquisizione del consenso informato del paziente e pertanto l’adempimento del medico in ordine all’obbligo informativo.
Al contrario, un modulo generico e standard contenente la prestazione del consenso da parte del paziente, pur rivestendo la forma scritta, non veniva ritenuto sufficiente né idoneo alla prova della sussistenza del consenso informato[34].
Sul punto, numerose sono state le decisioni di merito e di legittimità che si sono pronunciate nel senso di non ritenere assolto l’obbligo informativo a carico del medico quando il modulo era stato redatto in modo sintetico e non dettagliato[35].
La sottoscrizione del modulo standard non veniva – né viene- ritenuta neppure idonea a fondare la presunzione che il medico avesse comunicato oralmente le ulteriori e necessarie informazioni al paziente[36].
Se il modulo generico era – ed è – pertanto assolutamente inutile sotto il profilo della prova del consenso informato, al contrario, la sussistenza del modulo specifico veniva di fatto ritenuta dirimente, nel senso che difficilmente, in presenza di esso, poteva ritenersi mancante il consenso informato.
Tuttavia, da tali considerazioni non derivava affatto che in mancanza del modulo, automaticamente doveva ritenersi mancante anche l’acquisizione del consenso informato da parte del sanitario.
In assenza di detto modulo, infatti, la giurisprudenza di merito non ritenendo sussistente un requisito di forma, né ad substantiam, né ad probationem, traeva l’eventuale prova dell’assolvimento dell’obbligo informativo dalle dichiarazioni testimoniali, dall’interrogatorio formale del paziente o del medico, sul presupposto che il consenso ben potesse appunto essere stato prestato in forma orale[37].
Anche la giurisprudenza di legittimità ammetteva che la dimostrazione del consenso informato potesse essere fornita attraverso testimonianze, addirittura aventi ad oggetto la prassi di formazione del consenso adottata nella struttura sanitaria[38].
Per cercare di porre fine alle discordanze interpretative[39] si è, allora, reso necessario l’intervento del legislatore.
La L. n. 219/2017 all’art. 1 disciplina, infatti, le forme per mezzo delle quali il consenso può essere espresso dal paziente e le modalità della relativa documentazione.
In particolare il quarto comma della disposizione citata prevede che il consenso informato venga acquisito attraverso le modalità più consone alle condizioni in cui versa il paziente.
Tale consenso, così espresso, deve essere documentato dal medico e dalla struttura sanitaria in forma scritta o per mezzo di videoregistrazioni, e, nel caso di soggetti con disabilità, attraverso dispositivi che permettano loro di esprimere e comunicare il proprio consenso[40].
La norma dunque si occupa: in primo luogo, delle forme di manifestazione del consenso da parte del paziente; in secondo luogo, delle modalità attraverso le quali detto consenso viene documentato dal medico e dalla struttura.
Non sembra, invero, che la norma richieda alcuna particolare forma per la manifestazione del consenso da parte del paziente e per la conseguente acquisizione da parte del sanitario. Anzi, sembrerebbe ammessa qualsiasi modalità, purché sia adeguata alle condizioni del paziente.
Il legislatore non sembra pertanto richiedere alcuna forma scritta ad substantiam per il consenso informato.
Peraltro, il successivo quinto comma dell’art. 1, che disciplina il diritto di revoca del consenso espresso dal paziente, prevede che detta revoca possa avvenire nelle medesime forme di cui al quarto comma, ovvero quelle previste per la manifestazione del consenso.
In considerazione di ciò, se si ritenesse che il consenso informato, a norma dell’art. 1 comma quarto, debba rivestire forma scritta ad substantiam, altrettanto dovrebbe dirsi con riferimento alla revoca del consenso già espresso.
A favore dell’interpretazione appena esposta, si pone anche la previsione di cui all’ultimo periodo del quarto comma dell’art. 1, laddove dispone che il consenso “in qualunque forma espresso” venga inserito in cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico.
Se, dunque, può agevolmente escludersi che il legislatore abbia introdotto il requisito di forma ad substantiam per il consenso informato, maggiori dubbi permangono con riferimento all’eventualità di un requisito di forma ad probationem.
Il legislatore ha previsto, infatti, che il consenso venga “documentato” in forma scritta, videoregistrata o attraverso dispositivi che consentano al disabile di comunicare.
La circostanza che la norma utilizzi il verbo “documentare” anziché “provare”, porta a ritenere che tali forme non siano richieste ai fini probatori, bensì semplicemente allo scopo di sottrarre struttura e sanitario a possibili ipotesi di responsabilità omissive.
Peraltro, una interpretazione di segno contrario, amplierebbe eccessivamente il tenore del termine “documentato”, ponendosi, altresì, in contrasto con i principi e gli scopi della legge stessa, nonché con gli obiettivi avuti di mira dalla precedente legge Gelli – Bianco, primo tra tutti quelli di abbandonare la strada della medicina difensiva e limitare la responsabilità del medico, al fine di consentire al medesimo di lavorare con maggiore serenità, nonché di riavvicinare la posizione del medico a quella del paziente[41].
- Le asimmetrie informative in campo medico: conseguenze della mancata acquisizione del consenso
La scelta della terapia deve consistere in un atto di autodeterminazione: il consenso informato è espressione del diritto della persona ad aderire consapevolmente al trattamento sanitario proposto dal medico[42].
Il consenso del paziente, libero, consapevole e immune da vizi, costituisce, quindi, presupposto di legittimità dell’operato del medico e, quindi, potenziale elemento scriminante la relativa condotta.
Il paziente ha infatti diritto di conoscere con la necessaria e ragionevole precisione le conseguenze probabili (non anche quelle assolutamente eccezionali ed altamente improbabili) dell’intervento medico, onde prepararsi ad affrontarle con maggiore e migliore consapevolezza, atteso che la Costituzione sancisce il rispetto della persona umana in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua essenza psicofisica, in considerazione del fascio di convinzioni morali, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive[43].
Da una corretta e compiuta informazione conseguono, difatti, numerose e rilevanti conseguenze[44]. Si pensi, in primo luogo, al diritto, per il paziente, di scegliere tra le diverse opzioni di trattamento medico; o, ancora, alla facoltà di acquisire, se del caso, ulteriori pareri di altri sanitari, rivolgendosi, anche a questi, qualora vengano offerte maggiori e migliori garanzie (in termini percentuali) del risultato sperato, eventualmente anche in relazione alle conseguenze post-operatorie.
Peraltro la scelta potrebbe anche essere nel senso di rifiutare l’intervento o la terapia, e/o di decidere consapevolmente di interromperla.
Infine, è opportuno considerare anche che il soggetto, ove correttamente informato, sarebbe maggiormente predisposto ad affrontare consapevolmente le conseguenze dell’intervento, qualora queste risultino, sul piano post-operatorio e riabilitativo, particolarmente gravose e foriere di sofferenze prevedibili (da parte del medico).
Le conseguenze, in punto di responsabilità sanitaria, che possono profilarsi in caso di mancata acquisizione del consenso, come si è anticipato, possono essere molteplici[45].
Ai fini della presente indagine, tuttavia, ciò che appare meritevole di rilievo è l’aspetto relativo alla lesione del solo diritto all’autodeterminazione. Ci si intende soffermare, quindi, sull’ipotesi in cui l’intervento non abbia cagionato alcun danno alla salute del paziente. In siffatta ipotesi, allora, la sola lesione del diritto all’autodeterminazione costituirà oggetto di danno risarcibile[46], sul piano puramente equitativo, tutte le volte in cui il paziente abbia subito le inaspettate conseguenze dell’intervento senza la necessaria e consapevole predisposizione ad affrontarle e ad accettarle, trovandosi invece del tutto impreparato di fronte ad esse. Affinché venga riconosciuto il risarcimento del danno da lesione del diritto all’autodeterminazione che si sia verificato per le non imprevedibili conseguenze di un atto terapeutico, necessario ed eseguito secundum legem artis[47], sarà necessaria l’allegazione del relativo pregiudizio ad opera del paziente, su cui grava la relativa prova[48], che potrà essere fornita anche mediante presunzioni[49], fondate sulla gravità delle condizioni di salute del paziente e sul grado di necessarietà dell’operazione.
Informare il paziente non è dunque un atto solo formale, né un rituale inutile: esso serve a mettere il paziente in condizione di scegliere a ragion veduta.
Non informare il paziente equivale dunque ad una condotta colposa del sanitario, che può produrre un danno giuridicamente rilevante, laddove impedisca, allo stesso, di autodeterminarsi in modo libero e consapevole.
Tuttavia, qualora il paziente sia già, per qualsivoglia causa, perfettamente consapevole delle conseguenze delle proprie scelte, mai si potrà pretendere alcun risarcimento dal medico che non lo informi.
La mancata informazione potrà ritenersi giuridicamente irrilevante solo qualora il paziente sia perfettamente a conoscenza di qual è l’intervento cui deve essere sottoposto, quali ne sono le possibili conseguenze, quali i rischi, quali le alternative[50]. In tale situazione, infatti, non vi sarebbe un valido nesso di causa tra l’omissione del medico e le conseguenze dannose del vulnus alla libertà di autodeterminazione.
Per instaurare un utile parallelo a un diverso capo della responsabilità civile, ben può dirsi che la tesi appena esposta appare in linea con quel fenomeno, apparentemente molto distante, predicato, dalla stessa S.C., in materia di regole di comportamento e obblighi informativi dell’intermediario finanziario.
L’asimmetria informativa che connota il mercato dell’intermediazione finanziaria sembrerebbe sovrapponibile a quella che connota il settore medico. L’intermediario finanziario, infatti, al pari del medico, ha a disposizione un considerevole quantitativo di informazioni o comunque è in grado di procurarsele, atteso che esse costituiscono il suo normale bagaglio tecnico-professionale; il cliente-risparmiatore – così come il paziente- al contrario, è normalmente privo di strumenti conoscitivi e di qualsiasi informazione e, per questo, deve essere informato.
Gli interessi tutelati nei settori in esame sono diversi, tuttavia entrambi hanno una copertura costituzionale. Con i dovuti accorgimenti, allora, sarà possibile applicare, anche ai professionisti del settore sanitario, le norme comportamentali che la legislazione di settore ha previsto per gli intermediari finanziari[51].
Le due discipline, quindi, convergerebbero laddove si consideri che l’esatto adempimento degli obblighi di informazione richiede uno sforzo ed un impegno, anche dal punto di vista economico, non trascurabile per l’intermediario, che non sarebbe sicuramente esigibile come semplicemente imposto dal generale dovere di comportarsi secondo buona fede per tutelare l’interesse della controparte sacrificando in parte il proprio. Ciò anche perché la prestazione attesa ed esigibile dall’intermediario non si esaurisce nella mera vendita di un prodotto finanziario, ma ha natura ben più complessa ed implica un’assistenza continuativa, che indubbiamente travalica la condotta esigibile dal contraente alla stregua del canone della buona fede[52]. Gli obblighi di condotta previsti dalle norme settoriali, dunque, sono obblighi autonomamente previsti dalla legge, che arricchiscono il regolamento contrattuale.
Continuando lungo questo parallelismo può allora comprendersi la ragione per cui sarebbe auspicabile un ridimensionamento, da parte della Giurisprudenza, in ordine al riconoscimento di risarcimenti a fronte della lesione del solo diritto all’autodeterminazione, quando l’intervento abbia comunque ottenuto un esito fausto e non vi sia stata lesione del diritto alla salute.
L’approccio da seguire dovrebbe, infatti, essere quello incentrato sulla verifica del raggiungimento dello scopo cui l’elemento eventualmente carente era preordinato, adottando un approccio funzionalistico, che è proprio quello alla luce del quale ha un senso l’argomento dell’abuso del diritto.
La Cassazione[53] ha voluto escludere la tutela nei confronti del c.d. investitore opportunista, ossia quel soggetto che, indipendentemente da qualsiasi confronto tra investimenti, sceglie di impugnare o invece di ratificare un determinato atto di investimento, ponendo a base della scelta la propria personale convenienza, che egli giudica, naturalmente, secondo quella che poteva essere l’utilità di un investitore razionale alla luce dello stato dei mercati e delle previsioni del giorno della notifica dell’atto di citazione o del deposito del ricorso[54].
Ecco che, allora, il rischio nel campo sanitario è che il paziente – al pari dell’investitore- maturi un atteggiamento opportunistico, ossia doloso e in mala fede, laddove richieda un risarcimento quando l’intervento sanitario non abbia procurato alcun nocumento alla salute e si faccia valere la sola lesione del diritto all’autodeterminazione. Se è vero che l’inottemperanza a tale obbligo rappresenta una forma di inadempimento che legittima la richiesta di risarcimento, deve, tuttavia, rilevarsi come sarebbe più opportuno interpretare, anche questo obbligo, in chiave funzionalistica[55], rischiandosi, viceversa, di dar luogo a risarcimenti pretestuosi che andrebbero anche contro lo scopo di evitare il ricorso alla medicina difensiva.
Non può bastare, infatti, negare tale ristoro qualora il paziente sia già, per qualsivoglia causa, perfettamente consapevole delle conseguenze delle proprie scelte[56], anche perché per il medico, provare tale circostanza, rischierebbe di tradursi in una probatio diabolica, in considerazione del principio di vicinanza della prova, questa volta riferibile al paziente stesso.
- La responsabilità della casa di cura privata per la lesione del diritto all’autodeterminazione
Un ulteriore profilo che merita approfondimento è quello relativo alla responsabilità configurabile in capo alla casa di cura privata quando non sia stato acquisito un valido consenso informato.
Il dato normativo da cui prendere le mosse deve rinvenirsi nella l. n. 24 del 2017[57] che conferma il meccanismo della responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, pubblica o privata.
Il rapporto che sorge con le cliniche private, non convenzionate né accreditate, è di diritto privato e perciò è sostanzialmente disciplinato dalle relative regole.
La struttura sanitaria non può, tuttavia, giovarsi del beneficio di riduzione della responsabilità civile previsto dall’art. 2336 cod. civ. per il contratto d’opera intellettuale[58], né può giovarsi della eventuale applicazione della stessa all’esercente la professione, trattandosi di un criterio operante per le professioni che si svolgono appunto con l’impegno intellettuale del professionista.
Nella specie si tratta, a ben vedere, della erogazione di un servizio composito da parte della struttura, quasi sempre attraverso l’impiego integrato di operatori e di macchine, che rileva verso il paziente per la sua complessità e unitarietà; con la conseguenza del sorgere di una responsabilità contrattuale della struttura anche per colpa lieve del professionista, secondo il criterio di diligenza qualificata ex art. 1176, comma 2, c.c.
Per la l. n. 24 del 2017 la struttura sanitaria privata (così come quella pubblica, invero), che si avvale dell’opera di esercenti la professione sanitaria anche se scelti dal paziente e anche non dipendenti, risponde delle loro condotte dolose o colpose ai sensi degli artt. 1218 e 1228 c.c.[59], senza alcun riguardo al beneficio dell’art. 2236 c.c.
La produzione di danni al paziente integra, allora, una responsabilità da (carenza di) organizzazione[60]. In ragione della natura del bene tutelato, la struttura risponde, anzitutto, per le deficienze organizzative e strutturali[61] per inosservanza di un generale dovere di informazione e di precauzione[62], come risponde per assenza di sorveglianza e protezione del degente (si pensi alle malattie depressive e neurodegenerative).
È noto, infatti, come il rapporto che si instaura tra struttura sanitaria e paziente non sia solo di tipo “alberghiero” ma si estrinseca anche nella messa a disposizione di strutture, macchinari, medicinali, personale medico e paramedico. Si è precisato che, a carico della struttura sanitaria, restano molte attività tutte funzionalmente coordinate a procurare al paziente un servizio complessivo e integrato. Ci si riferisce, a mero titolo esemplificativo, alle attività diagnostiche, chirurgiche, di terapia, alberghiere, di accompagnamento materiale, di sostegno psicologico[63].
Accettando il ricovero del paziente, la struttura sanitaria stipula con lui un contratto da cui discendono, quali effetti naturali ex art. 1374 c.c., l’obbligo di apprestargli le cure mediche e l’obbligo di proteggerlo e sorvegliarlo, adeguato alle sue menomate condizioni di salute, per prevenire danni a terzi o alla sua persona; la circostanza che il paziente sia capace di intendere o di volere, ovvero il fatto che non sia soggetto ad alcun trattamento sanitario obbligatorio, non esclude il suddetto obbligo, ma può incidere unicamente sulle modalità del suo adempimento[64].
La struttura risponde per le condotte dolose o colpose degli ausiliari, anche non strutturati e anche se scelti dal paziente[65]. È esattamente quanto accade nelle cliniche private dove, stipulando il contratto di spedalità con il paziente, si acconsente che l’intervento chirurgico sia svolto da operatore o equipe di fiducia del paziente. L’ampliamento della platea dei soggetti del cui operato la struttura risponde, induce a ritenere che acquisti rilievo la preposizione di fatto dei professionisti stessi nell’azione della struttura e non la loro immedesimazione organica. Pure in presenza di operatori non strutturati, ricorre comunque una responsabilità da organizzazione (di spiccata indole oggettiva), per rilevare il fatto in sé dell’avvalimento da parte della struttura del loro operato all’interno della propria organizzazione.
Ebbene, quella della mancata acquisizione del consenso si presenta, però, come una fattispecie diversa e dai contorni meno netti.
È arduo ipotizzare che l’assunzione del consenso informato possa essere demandata ad una struttura, privata, ove il paziente si sia recato solo in ragione del rapporto fiduciario che lo lega al professionista che dovrà praticare l’intervento. Non può, però, non rilevarsi come il consenso rientri, tuttavia, tra quei documenti che devono essere inseriti e custoditi nella cartella clinica[66].
Potrebbe, quindi, ipotizzarsi una responsabilità solidale tra medico e casa di cura privata.
In particolare, prendendo ancora una volta come modello talune argomentazioni svolte in materia di intermediazione finanziaria, la responsabilità della casa di cura privata potrebbe qualificarsi come una forma di illecito contrattuale, fondato sul nesso di occasionalità necessaria tra l’attività demandata al medico e l’illecito compiuto in danno del paziente.
A ben vedere tale impostazione sembra coerente non solo con la ratio del nuovo impianto normativo introdotto nel 2017 ma appare, altresì, giustificabile dal momento che non può negarsi come tra casa di cura e paziente si instauri, quantomeno, un contatto sociale, ossia un rapporto giuridico che, pur in assenza di un contratto, costituisce per la struttura ospedaliera e il medico fonte di obblighi di protezione nei confronti del paziente, in virtù della loro qualificazione professionale, la quale è idonea a ingenerare nel paziente stesso un affidamento e un’aspettativa, che va oltre il mero neminem laedere, e che quindi resta comunque meritevole di tutela alla stregua della disciplina della responsabilità da inadempimento[67].
Peraltro, così come rilevato in materia di responsabilità dell’intermediario, un’ulteriore ragione giustificatrice di tale responsabilità in capo alla struttura sanitaria privata, pur a fronte di un obbligo di un soggetto diverso dalla stessa, potrebbe altresì ravvisarsi facendo ricorso all’analisi economica del diritto.
L’obbiettivo sarebbe, quindi, l’internalizzazione delle esternalità negative derivanti da comportamenti scorretti dei medici, le quali, dunque, possono considerarsi alla stregua di un rischio e, dunque, un costo di impresa [68].
La clinica che scelga di mettere a disposizione i propri locali e le proprie attrezzature dovrà, pertanto, organizzare l’attività di impresa in modo tale da neutralizzare tali rischi, anche attraverso la stipulazione di coperture assicurative[69].
Un parallelismo con la disciplina dettata in materia di intermediazione finanziaria appare nuovamente utile ove si consideri che, in quel caso, il soggetto abilitato può essere chiamato a rispondere dei danni causati da quello che appariva, ma in realtà non era, il suo promotore finanziario.
Quando infatti vi siano indizi e circostanze univoche e concordanti, tali da ingenerare legittimamente nell’investitore la convinzione che il sedicente promotore operi per conto di un dato soggetto abilitato, quest’ultimo, nonostante il rapporto di preposizione sia solo apparente, sarà corresponsabile dei danni provocati dal falso collaboratore proprio in base al principio secondo cui la semplice apparenza può dar luogo a un legittimo affidamento sulla corrispondenza alla realtà[70].
La situazione di apparenza è inopponibile agli investitori di buona fede.
Ebbene, quella enunciata, appare una soluzione opportuna per tutelare maggiormente un soggetto che abbia visto leso il proprio diritto alla salute, unitamente – e forse anche a causa – della lesione del proprio diritto all’autodeterminazione.
- La responsabilità medica da mancata acquisizione del consenso informato nel diritto inglese
La responsabilità del professionista sanitario in Inghilterra[71] è connotata da una struttura antidogmatica[72]. L’elemento centrale, che conferisce peculiarità alla disciplina, va ravvisato nella circostanza per cui l’attore, per reagire contro un errore medico, abbia a propria disposizione sia l’azione extra-contrattuale che quella contrattuale, a condizione, però, che in quest’ultimo caso vi sia stato un rapporto medico-paziente, all’infuori delle prestazioni del servizio sanitario nazionale[73].
Per quanto attiene, invece, alla più specifica tematica della responsabilità da mancata acquisizione del consenso nel diritto inglese, ciò che immediatamente deve rilevarsi è che nel 2015 è stato definitivamente sancito il passaggio ad un rapporto medico-paziente improntato su di un modello personalistico in luogo di quello, precedentemente adottato, ispirato al paternalismo[74].
Il criterio di giudizio adoperato nella materia, fino al 2015, era quello che era stato desunto dal c.d. Bolam test[75].
Nella risalente pronuncia in questione il giudice McNair introdusse, applicandolo per la prima volta, quello che venne chiamato il Bolam Test che stabiliva che la condotta di un medico che avesse agito in base ad una pratica accertata e ritenuta appropriata dalla comunità scientifica, non potesse essere considerata negligente.
Il test, al fine di valutare la negligenza, adoperava lo standard dell’uomo di ordinaria diligenza che esercita quella determinata professione.
Il caso riguardava un paziente volontario, Mr. Bolam, ricoverato presso un centro di cura mentale gestito dal Comitato del Friern Hospital, il quale aveva subito gravi lesioni poiché non gli era stato somministrato alcun farmaco necessario al rilassamento dei muscoli.
Il Bolam test venne applicato anche successivamente[76] e, anche, con riferimento alle informazioni necessarie ad acquisire il consenso informato da parte del paziente. In particolare si prevedeva che il rischio si sarebbe dovuto ritenere materiale se fosse risultato significativo, secondo un canone di diligenza del professionista medio.
Il medico, di conseguenza, avrebbe dovuto comunicare al paziente tutti quei rischi, connessi alla cura suggerita, che un medico ragionevole, nelle stesse circostanze, avrebbe comunicato al paziente[77].
Le successive evoluzioni giurisprudenziali caso Sidaway del 1985[78] la House of Lords ravvisava una colpa del medico solo laddove non avesse comunicato al paziente i rischi materiali legati al trattamento sanitario proposto. Il test sulla materialità del rischio si basava, ancora, sulla regola del Bolam test. Nel 1985, peraltro, la House of Lords specificava, altresì, che il dovere di informazione a cui era tenuto il medico nei confronti del paziente coinvolgeva le competenze professionali del medico, costituendo espressione della sua capacità e perizia.
Il contenuto del dovere d’informazione, pertanto, avrebbe dovuto essere determinato secondo uno standard di diligenza professionale[79].
Tuttavia, questo standard valutativo, come sopra accennato, è stato superato dal 2015, con la sentenza della UK Supreme Court che prende le mosse proprio dalla pronuncia Sidaway e, segnatamente, dall’opinione dissenziente che, nella stessa, era stata espressa da Lord Scarman.
Lord Scarman riteneva infatti che la regola Bolam non fosse applicabile in materia di consenso informato: il dovere di informazione del medico non avrebbe potuto essere determinato esclusivamente sulla base della diligenza professionale a cui è tenuto il professionista medio, ma avrebbe dovuto tenere conto, anche, del diritto fondamentale del paziente di decidere a quale cura sottoporsi. I rischi da comunicare al paziente, pertanto, sarebbero stati non soltanto quelli materiali, bensì tutti quei rischi che il paziente sarebbe tenuto a conoscere per poter effettuare una decisione libera e autonoma riguardo alle proprie cure.
Lo standard di diligenza a cui sarebbe stato tenuto il medico in materia di consenso informato, secondo questa diversa impostazione, non si sarebbe dovuto misurare sulla base del comportamento del professionista medio, ma sulla base di ciò che un paziente ragionevole avrebbe voluto conoscere[80].
Ebbene, nella sentenza Montgomery la Supreme Court afferma la necessità che il diritto nazionale tuteli effettivamente il diritto fondamentale del paziente a determinarsi autonomamente nelle scelte terapeutiche, in conformità all’art. 8 CEDU e allo Human Rights Act del 1998, con il quale i diritti convenzionali sono stati trasposti nel Regno Unito. L’entrata in vigore dello Human Rights Act ha realizzato un processo di revisione del diritto interno in molti settori del diritto privato, al fine di garantire la compatibilità del diritto nazionale con i diritti fondamentali della persona. Questo processo investe anche le materie su cui la Corte Suprema è chiamata a pronunciarsi, imponendosi, quindi, una modifica alla disciplina del consenso informato per garantire che il paziente possa conservare un’autonomia decisionale nelle scelte che riguardano la sua salute.
In questa prospettiva di compatibilità interordinamentale tra diritto nazionale e diritto convenzionale, la selezione tra i rischi che il medico deve comunicare al paziente, per non incorrere in responsabilità, e quelli che può omettere, non può essere effettuata sulla base dello standard di ragionevolezza del professionista medio, come stabilito nel precedente Sidaway, ma deve basarsi su criteri che attribuiscano alla scelta del paziente un ruolo chiave nel processo decisionale.
Il rischio deve considerarsi materiale “[…] se, nelle circostanze di quel particolare caso, una persona ragionevole, al posto del paziente, avrebbe attribuito significato a quel particolare rischio o se il medico è o avrebbe dovuto essere consapevole che quel particolare paziente avrebbe attribuito significato al rischio”[81].
Ne discende che il medico viola il dovere di informazione ogniqualvolta non abbia comunicato al paziente un rischio che, se conosciuto, avrebbe determinato in modo diverso le scelte di quest’ultimo. Questa valutazione impone al medico di non fermarsi ad un giudizio tecnico sulla materialità del rischio, ma di esaminare una pluralità di fattori, basandosi sullo standard di ragionevolezza di un paziente medio, che si trovi nelle medesime condizioni di quello del caso concreto[82].
- Considerazioni conclusive
L’evoluzione del rapporto tra medico e paziente in chiave “moderna”[83], conduce a svincolare l’atto medico dal paradigma tradizionale e a ripensarlo secondo altre categorie.
La modernità porta a un rovesciamento di prospettiva: il primato non spetta all’orientamento a fare il bene dell’altro, ma al rispetto della sua caratteristica di soggetto autonomo.
Ciò che, tuttavia, permane del modello ippocratico è l’asimmetria dei rapporti. Ecco che il consenso assurge quindi al rango di diritto irretrattabile[84], sintetizzando, in sé, due diverse posizioni soggettive, quella alla tutela della salute e quella all’autodeterminazione.
Non può, tuttavia, non segnalarsi come la necessità di riconoscere una priorità al diritto del paziente di autodeterminarsi, anche rispetto al diritto alla salute, incide sulla determinazione dei rischi terapeutici che il medico deve comunicare al paziente. Il contenuto del dovere di informazione, infatti, deve essere definito in funzione della libertà del paziente, piuttosto che della protezione della sua salute, comunicando tutti quei rischi che potrebbero influenzare le sue scelte, anche se il loro verificarsi non peggiorerebbe il suo stato di salute. Così, l’oggetto della comunicazione non può essere stabilito a priori, ma dipende dalle circostanze del caso concreto.
Ebbene, questo ha portato a far assumere un ruolo centrale al giudice e alla valutazione, operata dallo stesso, ex post, in merito alle informazioni che, se comunicate, avrebbero determinato un diverso comportamento del paziente.
Ciò potrebbe, invero, introdurre un elemento di variabilità nella disciplina della responsabilità medica, comportando, altresì, nell’ordinamento italiano, una proiezione al rango paranormativo del ruolo della giurisprudenza.
La stessa UKSC, peraltro, ha evidenziato come l’interpretazione del diritto interno conformemente al diritto del paziente ad autodeterminarsi introduca un “grado di imprevedibilità” delle decisioni, giustificabile, però, in ragione della necessità di tutelare i diritti fondamentali del paziente[85].
Tuttavia, se l’imprevedibilità è giustificabile quando sia in gioco il diritto alla salute, lo stesso non si ritiene possa dirsi quando in gioco vi sia la sola autodeterminazione, a fronte di interventi con esito fausto.
Come evidenziato, infatti, un tale orientamento, totalmente volto alla tutela del paziente, può essere fonte di comportamenti opportunistici da parte dello stesso, impedendo, di fatto, al professionista, di difendersi, configurandosi come una sorta di responsabilità in re ipsa.
Il legislatore, infatti, non prevede una forma ad substantiam per il consenso e, quindi, tutte le volte in cui lo stesso sia prestato in forma orale, a fronte di interventi comunque dall’esito positivo, sarà facile per il paziente allegare l’inadempimento quale causa della lesione del proprio diritto all’autodeterminazione.
L’accostamento alla materia dell’intermediazione finanziaria appare, allora, se non risolutivo, quantomeno, di supporto per interpretare il dettato normativo e cercare di limitare la tendenza all’iperprotezionismo.
La stessa lettura in chiave “finanziaria”, peraltro, serve comunque a tutelare il paziente quando la responsabilità da mancata acquisizione del consenso sia il frutto di un’attività illecita posta in essere da un medico operante in una struttura sanitaria privata, pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato. Applicando i canoni ermeneutici già utilizzati dalla giurisprudenza in materia di responsabilità dell’intermediario deve, infatti, logicamente ritenersi la casa di cura responsabile, in via contrattuale, in forza di un “recuperato” contatto sociale.
Sembrerebbe, allora, che anche nello specifico settore della responsabilità medica sia opportuno disciplinare legislativamente in maniera puntuale tutti i singoli aspetti del consenso informato, avendo cura di contemperare le esigenze del paziente, con quelle del medico ma, anche, più in generale, della sicurezza delle cure.
Si tratterebbe di un obiettivo utile e necessario anche in termini di certezza del diritto.
[1] Art. 32, comma 2, Cost.
[2] Cfr. gli artt. 34 e 35 della legge n. 833 del 1978.
[3] G. Cattaneo, Il consenso del paziente al trattamento medico chirurgico, in Riv. Trim. d. proc. civ., 1957, p. 950.
[4] F. Mantovani, Il consenso informato: pratiche consensuali, in Riv. It. Med. Leg., 2000, 9 e ss.
[5] R. Prodromo, Lineamenti di una bioetica liberale, Bologna, 2003, p. 89.
[6] A tal riguardo, parte della dottrina ha notato come il termine latino patiens indichi colui che sopporta la sofferenza e subisce le azioni altrui. Sul punto, F. Giunta, Il consenso informato all’atto medico tra principi costituzionali e implicazioni penalistiche, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, 378.
[7] Si tratta del caso Mohr v. Williams, 104 N.W. 12 (Minn. 1905) deciso dalla S.C. del Minnesota.
[8] Il tema del ruolo della volontà individuale nelle decisioni che riguardano, in senso ampio, il corpo umano è ampiamente affrontato da G. Giaimo, La volontà e il corpo, Torino, 2019.
[9] I. Pizzimenti, Consenso informato e danno da lesione del diritto all’autodeterminazione: il risarcimento è automatico?, in NGCC, 11/2018, p. 1645.
[10] L’art. 50 cod. pen., rubricato, “Consenso dell’avente diritto” dispone che “Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto , col consenso della persona che può validamente disporne”. L’art. 51 cod. pen., rubricato, invece, “Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere” prevede che “L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorità, esclude la punibilità . Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell’Autorità, del reato risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l’ordine. Risponde del reato altresì chi ha eseguito l’ordine, salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo. Non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine”.
[11] L’art. 5 del codice civile, rubricato “atti di disposizione del proprio corpo” prevede che “Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume”.
[12] Nello specifico, l’art. 35 vieta al sanitario di intraprendere o proseguire procedure diagnostiche e/o interventi terapeutici senza la preliminare acquisizione del consenso informato o in presenza di dissenso informato dell’assistito. Al tema dell’informazione è dedicato l’art. 33 del medesimo codice, ove si stabilisce che il medico è tenuto a garantire
alla persona assistita o al suo rappresentante legale ‘‘un’informazione comprensibile ed esaustiva sulla prevenzione, sul percorso diagnostico, sulla diagnosi, sulla prognosi, sulla terapia e sulle eventuali alternative diagnostico-terapeutiche, sui prevedibili rischi e complicanze, nonché sui comportamenti che il paziente dovrà osservare nel processo di cura’’.
[13] P. Zatti, Spunti per una lettura della legge sul consenso informato e DAT, in NGCC, 2018, II, 247 ss.
[14] In tal senso si veda Cass., 30.9.2014, n. 20547, in Guida al dir., 2014, 62.
[15] V. Carbone, La responsabilità del medico pubblico dopo la legge Balduzzi, in Danno e resp., 2013, 4, 367.
[16] G. Iadecola, Consenso del paziente e facoltà di curare, in D. Ammirati, La responsabilità del medico, Padova, 2004, 23 e ss.
[17] Cass., Sez. III, 23 febbraio 2007, n. 4211, in Danno e resp., 2008, 27.
[18] L’ art. 33 del codice di deontologia medica, rubricato “informazione e comunicazione con la persona assistita”, al primo comma, dispone che “il medico garantisce alla persona assistita o al suo rappresentante legale un’informazione comprensibile ed esaustiva sulla prevenzione, sul percorso diagnostico, sulla diagnosi, sulla prognosi, sulla terapia e sulle eventuali alternative diagnostico-terapeutiche, sui prevedibili rischi e complicanze, nonché sui comportamenti che il paziente dovrà osservare nel processo di cura”.
[19] Cfr. Cass., Sez. III, 2 ottobre 2012, n. 16754, in Giur. it, 2013, 5, con nota di Coppo, in cui la Corte afferma che il medico aveva l’obbligo di comunicare alla paziente “le percentuali di false negatività offerte dal test prescelto” per rilevare la possibilità di malformazioni fetali”.
[20] Cfr. Cass. 24 ottobre 2013, n. 24109, in Resp. civ. prev., 2014, 3, 897, con nota di Borretta.
[21] Cass., sez. III, 30 luglio 2004, n. 14638.
[22] Cass., sez. III, 28 luglio 2011, n. 16453, in Danno e resp., 2012, 621, con nota di Montani.
[23] Cfr. Cass., Sez. III, 2 luglio 2010, n. 15698, in Giust. civ., 2011, 2, 433.
[24] S. Clinca, Ragionamento presuntivo e consenso informato: il no della cassazione al “consenso presunto” nel caso
del paziente medico, in Danno e resp., 2013, 7, 743.
[25] Le sentenze sul paziente avvocato (Cass. Sez. III, 20 agosto 2013, n. 19220, in Giur. It., 2012, 2) e sul paziente medico (Cass., sez. III, 27 novembre 2012, n. 20984, in D&G, 2012, 962), evidenziano come, nonostante il Codice di deontologia medica, all’art. 33, comma 2, affermi che “Il medico adegua la comunicazione alla capacità di comprensione della persona assistita”, la completezza dell’informazione prescinda dall’istruzione, dal livello di intelligenza o dal grado di cultura generale del paziente. Anche in tali casi, l’informazione deve essere completa e corretta. In tal senso, Cass., Sez. III, 19 febbraio 2013, n. 4030, in D&G, 2013, 238, con nota di Valerio, in cui la diagnosi errata rende il consenso male informato.
[26] Cass., Sez. III, 29 novembre 2012, n. 21235, in D&G, 2012, 1143, con nota di Pietroletti.
[27] Sul requisito dell’attualità, cfr. G. Razzano, Dignità nel morire, eutanasia e cure palliative nella prospettiva costituzionale, Torino, 2013, 150 ss.
[28] M. Luciani, “Salute” (I: Diritto alla salute – Dir. Cost.), in Enc. giur., XXVII, Roma, 1991.
[29] Si riportano gli artt. 1 e 3 della legge 219 del 2017 sulle disposizioni anticipate di trattamento. In particolare, l’art. 1 prevede che “1. La presente legge, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione e degli articoli 1, 2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, tutela il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona e stabilisce che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge. 2. E’ promossa e valorizzata la relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico che si basa sul consenso informato nel quale si incontrano l’autonomia decisionale del paziente e la competenza, l’autonomia professionale e la responsabilità del medico. Contribuiscono alla relazione di cura, in base alle rispettive competenze, gli esercenti una professione sanitaria che compongono l’equipe sanitaria. In tale relazione sono coinvolti, se il paziente lo desidera, anche i suoi familiari o la parte dell’unione civile o il convivente ovvero una persona di fiducia del paziente medesimo. 3. Ogni persona ha il diritto di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, nonché riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell’eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell’accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi. Può rifiutare in tutto o in parte di ricevere le informazioni ovvero indicare i familiari o una persona di sua fiducia incaricati di riceverle e di esprimere il consenso in sua vece se il paziente lo vuole. Il rifiuto o la rinuncia alle informazioni e l’eventuale indicazione di un incaricato sono registrati nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico. 4. Il consenso informato, acquisito nei modi e con gli strumenti più consoni alle condizioni del paziente, è documentato in forma scritta o attraverso videoregistrazioni o, per la persona con disabilità, attraverso dispositivi che le consentano di comunicare. Il consenso informato, in qualunque forma espresso, e’ inserito nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico. 5. Ogni persona capace di agire ha il diritto di rifiutare, in tutto o in parte, con le stesse forme di cui al comma 4, qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario indicato dal medico per la sua patologia o singoli atti del trattamento stesso. Ha, inoltre, il diritto di revocare in qualsiasi momento, con le stesse forme di cui al comma 4, il consenso prestato, anche quando la revoca comporti l’interruzione del trattamento. Ai fini della presente legge, sono considerati trattamenti sanitari la nutrizione artificiale e l’idratazione artificiale, in quanto somministrazione, su prescrizione medica, di nutrienti mediante dispositivi medici. Qualora il paziente esprima la rinuncia o il rifiuto di trattamenti sanitari necessari alla propria sopravvivenza, il medico prospetta al paziente e, se questi acconsente, ai suoi familiari, le conseguenze di tale decisione e le possibili alternative e promuove ogni azione di sostegno al paziente medesimo, anche avvalendosi dei servizi di assistenza psicologica. Ferma restando la possibilità per il paziente di modificare la propria volontà, l’accettazione, la revoca e il rifiuto sono annotati nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico. 6. Il medico è tenuto a rispettare la volontà espressa dal paziente di rifiutare il trattamento sanitario o di rinunciare al medesimo e, in conseguenza di ciò, è esente da responsabilità civile o penale. Il paziente non può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali; a fronte di tali richieste, il medico non ha obblighi professionali. 7. Nelle situazioni di emergenza o di urgenza il medico e i componenti dell’equipe sanitaria assicurano le cure necessarie, nel rispetto della volontà del paziente ove le sue condizioni cliniche e le circostanze consentano di recepirla. […]”.
L’art. 3 della Legge 219/2017 prevede invece che “ 1. La persona minore di età o incapace ha diritto alla valorizzazione delle proprie capacità di comprensione e di decisione, nel rispetto dei diritti di cui all’articolo 1, comma 1. Deve ricevere informazioni sulle scelte relative alla propria salute in modo consono alle sue capacità per essere messa nelle condizioni di esprimere la sua volontà. 2. Il consenso informato al trattamento sanitario del minore è espresso o rifiutato dagli esercenti la responsabilità genitoriale o dal tutore tenendo conto della volontà della persona minore, in relazione alla sua età e al suo grado di maturità, e avendo come scopo la tutela della salute psicofisica e della vita del minore nel pieno rispetto della sua dignità. 3. Il consenso informato della persona interdetta ai sensi dell’articolo 414 del codice civile è espresso o rifiutato dal tutore, sentito l’interdetto ove possibile, avendo come scopo la tutela della salute psicofisica e della vita della persona nel pieno rispetto della sua dignità. 4. Il consenso informato della persona inabilitata è espresso dalla medesima persona inabilitata. Nel caso in cui sia stato nominato un amministratore di sostegno la cui nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, il consenso informato è espresso o rifiutato anche dall’amministratore di sostegno ovvero solo da quest’ultimo, tenendo conto della volontà del beneficiario, in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere. 5. Nel caso in cui il rappresentante legale della persona interdetta o inabilitata oppure l’amministratore di sostegno, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento (DAT) di cui all’articolo 4, o il rappresentante legale della persona minore rifiuti le cure proposte e il medico ritenga invece che queste siano appropriate e necessarie, la decisione è rimessa al giudice tutelare su ricorso del rappresentante legale della persona interessata o dei soggetti di cui agli articoli 406 e seguenti del codice civile o del medico o del rappresentante legale della struttura sanitaria.
[30] E. Grippaudo, Non tutto è bene quel che finisce bene se manca il consenso informato, Il corriere giuridico, 7/2016, 947. L’A., utilizzando un detto della tradizione siciliana, segnalava come : “le cose quando si guastano si aggiustano; come a ricordare che spesso i guai in cui ci si imbatte offrono l’opportunità all’interprete di ristabilire l’ordine delle cose. Ci si riferisce, nello specifico, a quanto è avvenuto con il noto caso Englaro che, poi, ha mostrato, con prepotenza, quanto fosse necessario un intervento legislativo.
[31] Cass. Pen. 21 ottobre 2005, n. 38852, in La responsabilità civile, 2006, III, 278, con nota di G. Facci.
[32] A titolo esemplificativo può rammentarsi la procreazione medicalmente assistita, ex art. 6, L. 19 febbraio 2004, n. 40.
[33] Il Codice deontologico richiede in alcuni casi specifici eccezionali l’obbligo di acquisizione in forma scritta del consenso informato. Per esempio, all’art. 13, si prevede che in caso di prescrizione di farmaci non registrati o non autorizzati al commercio, o in dosi non previste dalla relativa scheda tecnica, il medico debba acquisire il consenso del paziente in forma scritta. Ancora, l’art. 41 stabilisce che il medico debba acquisire il consenso informato scritto per il prelievo di organi, tessuti e cellule a scopo di trapianto. Altre ipotesi di consenso scritto sono previste
dall’art. 45, in materia di interventi sul genoma umano, dall’art. 46, in tema di indagini predittive; all’art. 48, in ordine alla sperimentazione scientifica sull’uomo ed infine agli art. 76 e 76 bis, rispettivamente nei casi di medicina potenziativa e medicina estetica.
[34] In tal senso la Cassazione, nella pronuncia n. 2177/2016, ha ritenuto che l’obbligo di informazione non può ritenersi debitamente assolto mediante la mera sottoscrizione di un generico e non meglio precisato “apposito modulo”, dovendo invece risultare per converso acclarato con certezza che il paziente sia stato dal medico reso previamente edotto delle specifiche modalità dell’intervento, dei relativi rischi, delle possibili complicazioni, ecc.” . Difatti l’assoluta indeterminatezza della manifestazione di consenso rende la dichiarazione (scritta) del tutto inidonea ad assumere il carattere di dichiarazione di consenso informato» . Il consenso deve essere specifico e esplicito, nonché reale ed effettivo, non essendo consentito il consenso presunto. Il consenso deve essere pienamente consapevole e completo, ossia deve essere “informato”: “dovendo basarsi su informazioni dettagliate fornite dal medico, ciò implicando la piena conoscenza della natura dell’intervento medico e/o chirurgico, della sua portata ed estensione, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative.
[35] Cass. 8 ottobre 2008, n. 24791, in Nuova giur. civ. comm., 2009, I, 540; cfr. anche N. Todeschini, La responsabilità
medica, Torino, 2016, 286.
[36] Cass. 9 dicembre 2010, n. 24853, in Resp. civ., 829, con nota di G. Miotto, La prova del “consenso informato” e il valore di confessione stragiudiziale delle dichiarazioni rese nel “modulo” di adesione al trattamento terapeutico.
[37] Trib. Genova 12 maggio 2006, in Il civilista, 2011, 12. La pronuncia è di interesse in quanto, nella stessa, il giudice distingue tra consenso informato e consenso documentato, evidenziando che così come la sottoscrizione del modulo non prova la sussistenza del consenso informato e l’assenza del modulo non prova la mancata informazione.
[38] Cass. 31 marzo 2015, n. 6439, in Foro it., 2015, I, 3659. Sul tema della forma del consenso, vedi anche recentemente M. Foglia, Consenso e cura, La solidarietà nel rapporto terapeutico, Torino, 2018
[39] Cass. 23 marzo 2018 n. 7428 e Cass. 30 aprile 2018, n. 10328 entrambe in Danno e Responsabilità 5/2018, 607 e ss.
[40] Art. 1, comma 4, Legge 219/2017.
[41] In tal senso, si veda, P.P. Muià, La nuova responsabilità civile del medico e della struttura sanitaria, Padova, 2017.
[42] In dottrina, G. Ferrando, Consenso informato del paziente e responsabilità del medico, principi, problemi e linee di tendenza, in Riv. crit. dir. priv., 1998, 45.
[43] Si veda Cass. n. 23676 del 15/09/2008, , in tema di trasfusioni salvavita eseguite al testimone di Geova contro la sua volontà.
[44] Puntualmente indicate dalla S.C. nella sentenza n. 9179 del 13.04.2018.
[45] La sentenza n. 9179 del 2018 le delinea puntualmente e, in particolare, ipotizza sei diverse situazioni: “omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento sarà esteso anche al danno da lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente; omessa informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta non colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento, sarà liquidato con riferimento alla violazione del diritto alla autodeterminazione (sul piano puramente equitativo), mentre la lesione della salute – da considerarsi comunque in relazione causale con la condotta, poichè, in presenza di adeguata informazione, l’intervento non sarebbe stato eseguito – andrà valutata in relazione alla situazione differenziale tra quella conseguente all’intervento e quella (comunque patologica) antecedente ad esso; omessa informazione in relazione ad un intervento che non ha cagionato danno alla salute del paziente (e che, di conseguenza, sia stato correttamente eseguito): in tal caso, la lesione del diritto all’autodeterminazione costituirà oggetto di danno risarcibile, sul piano puramente equitativo, tutte le volte che, e solo se, il paziente abbia subito le inaspettate conseguenze dell’intervento senza la necessaria e consapevole predisposizione ad affrontarle e ad accettarle, trovandosi invece del tutto impreparato di fronte ad esse”.
[46] Si tratterà, ovviamente di un danno non patrimoniale che sarà risarcibile a condizione che esso varchi la soglia della gravità dell’offesa secondo i canoni dettati dagli arresti del 2008 della Corte di Cassazione (Cass. Sez. U, Sentenze n. 26972 e n. 26975 del 11/11/2008), predicativi del principio per cui il diritto leso, per essere oggetto di tutela risarcitoria, deve essere inciso oltre un certo livello minimo di tollerabilità, da determinarsi dal giudice nel bilanciamento con il principio di solidarietà secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico.
[47] Ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato.
[48] Cass., n. 2847 del 9 febbraio 2010.
[49] Cass., n. 16503 5 luglio 2017.
[50] Cass. n. 7516 del 27 marzo 2018 : “Non informare il paziente, (…), è una condotta colposa che intanto può produrre un danno giuridicamente rilevante, in quanto impedisca al paziente di autodeterminarsi in modo libero e consapevole. Ma se il paziente sia già, per qualsivoglia causa, perfettamente consapevole delle conseguenze delle proprie scelte, mai si potrà pretendere alcun risarcimento dal medico che non lo informi: non perché la condotta di quest’ultimo sia scriminata ma perché qualsiasi conseguenza svantaggiosa dovrebbe ricondursi causalmente alle scelte consapevoli del paziente, piuttosto che al deficit informativo del medico.
[51]G. Fanciaresi, Gli obblighi informativi dell’intermediario finanziario tra nullità e responsabilità, in Il corriere Giuridico, 11/2017, 1374 e ss. L’A. in particolare richiama le quattro regole cardine del settore dell’intermediazione finanziaria: la know your merchandise rule, la know your costumer rule, la know the security rule e la suitability rule.
[52] A. Tucci, Tipicità dei contratti di investimento e disciplina codicistica, in F. Capriglione (a cura di), I contratti dei risparmiatori, Milano, 2013, 88.
[53] Il riferimento è alla sentenza della Cassazione, S.U., 898/2018.
[54] D. Maffeis, Nullità selettive: la “particolare importanza” di selezionare i rimedi calcolando i probabili vantaggi e il processo civile come contesa fra opportunisti, Il corriere giuridico, 2/2019, 178.
[55] Ossia quale prova del fallimento del progetto medico di fornire adeguata informazione al paziente.
[56] V. Fargione, Senza consenso informato il paziente va risarcito … quasi sempre!, Danno e responsabilità 5/2018, 627.
[57] Legge n. 24 dell’8 marzo 2017 “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”.
[58] Cfr. Cass., 24 maggio 2006, n. 12362
[59] Art. 7, comma 1, L. 24/2017.
[60] F. Bocchini, La sanità lesiva. Ideologie e strategie a confronto, Contratto e impresa, 4/2018, 1304 e ss.
[61] Id est funzionamento e sicurezza delle dotazioni strumentali e tecnologiche, adeguatezza e igiene degli ambienti, appropriata scelta e organizzazione del personale, misure atte ad evitare contagi e in genere infezioni nosocomiali, etc..
[62] Cass., 19 gennaio 2018, n. 1251
[63] Cfr. Cass., sez. un., 1 luglio 2002, n. 9556,
[64] M. Faccioli, La responsabilità civile per difetto di organizzazione delle strutture sanitarie, Roma, 2018, 49 ss.
[65] Art. 7, comma 1, legge 24/2017.
[66] Proprio con riguardo alla gestione della cartelle cliniche si era posto un delicato problema relativo alla distinzione tra cartelle provenienti da soggetti pubblici (ovvero esercenti un pubblico servizio) e soggetti privati. Vi era la convinzione diffusa che le cartelle cliniche tenute da ospedali e strutture private convenzionate con il servizio sanitario nazionale configurassero certificazioni amministrative provenienti da pubblici ufficiali, considerate rilevanti come “atti
pubblici” dotati di fede privilegiata fino a querela di falso. Viceversa, le cartelle cliniche formate nelle strutture private che non operano in rapporto di convenzionamento si sarebbero atteggiate come “semplice promemoria” privato dell’attività diagnostica e terapeutica svolta, superabile con gli ordinari mezzi di prova in quanto la cartella clinica riporta fatti dei quali l’atto non è destinato a provare la verità. Tuttavia è stato acutamente osservato come, in presenza della lesione di un bene di rilevanza costituzionale, la prospettiva di osservazione della cartella sanitaria non è tanto la funzione interna del buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.), quanto la funzione esterna dell’impatto sociale per atteggiarsi la salute quale fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività. Si veda, F. Bocchini, La sanità lesiva. Ideologie e strategie a confronto, op. cit., 1307.
[67] Lo stesso ragionamento è stato condotto con riguardo alla responsabilità dell’intermediario finanziario. Si veda S. Garreffa, La responsabilità dell’intermediario finanziario per il fatto illecito del promotore, Il corriere giuridico, 11/2016, 1373.
[68] M. Marotta, La responsabilità civile e penale degli intermediari finanziari, Torino, 2010, 161.
[69] Peraltro, adesso, divenute obbligatorie.
[70] Cass., Sez. I, 7 aprile 2006, n. 8229, in Mass. Giust. civ., 2006, 4.
[71] Sulla responsabilità civile del professionista, anche in chiave comparatistica, si veda M. Serio, Studi comparatistici
sulla responsabilità civile, Torino, 2007, cd-rom.
[72] Sia consentito rinviare a V. Lo Voi, La responsabilità professionale del medico tra contratto e torto. Spunti comparatistici, in Responsabilità civile e previdenza n. 3/2016, 1074 e ss.
[73] E. Jackson, Medical Law, in OUP, 2006, 105
[74] Si ritiene che il leading case debba essere rintracciato nel caso Montgomery v Lanarkshire Health Board Scotland [2015] UKSC 11. Il caso vide protagonista la signora Montgomery, diabetica e in attesa di un bambino, che veniva seguita durante la gravidanza dal ginecologo di un ospedale nel Lanarkshire, in Scozia. La gravidanza della signora era segnalata dal medico curante come una gravidanza a rischio, per via del diabete. Il diabete, infatti, può determinare un elevato peso del bambino al momento della nascita. Tra i rischi connessi all’aumento di peso del feto c’è la distocia delle spalle. Questa complicanza si verifica quando le spalle del feto non escono spontaneamente dall’utero materno dopo la fuoriuscita della testa, con possibile asfissia e conseguenti danni al feto, fino alla morte. La distocia è un rischio imprevedibile: benché sia frequentemente associata ad un aumento di peso del feto, la stima del peso del feto effettuata tramite esami ecografici non ha una capacità predittiva. Il rischio di distocia in pazienti diabetiche è circa del 8-9%. Nel caso di distocia, il rischio di asfissia branchiale è dello 0,2%. Il ginecologo, tuttavia, non informava la paziente di questi rischi, ritenendo l’informazione pericolosa per il suo stato emotivo e psichico. In casi simili, inoltre, la migliore prassi ginecologica non consiglia di sottoporre la paziente a parto cesareo. La comunicazione del rischio di distocia e dei potenziali danni per il feto avrebbe, infatti, con ogni probabilità indotto l’attrice a richiedere un parto cesareo. Un’approfondita trattazione del caso la si ritrova in M. Serio, Il confronto tra Supreme Court e dottrina inglese: un vento nuovo soffia a Westminster, in S. Bagni, M. Nicolini, E. Palici di Suni Prat, L. Pegoraro, A. Procide Mirabelli di Lauro, M. Serio, Giureconsulti e giudici, Vol. I, Torino, 2016, 104.
[75] Riguardante il caso Bolam v. Friern Hospital Management Committee (1957) 2 ALL ER 118.
[76] Si veda, tra le altre, Maynard v. West Midlands Regional Authority (1984) 1 WLR 634.
[77] Si adotta, a ben vedere, la regola dell’homo eiusdem condicionis et professionis.
[78] Sidaway v. Board of Governors of Bethlem Royal Hospital and the Maudsley Hospital (1985) 1 All ER 643.
[79] Lord Diplock affermava (par. 893): ““To decide what risks the existence of which a patient should be voluntarily warned and the terms in which such warning, if any, should be given, having regard to the effect that the warning may have, is as much an exercise of professional skill and judgment as any other part of the doctor’s comprehensive duty of care to the individual patient, and expert medical evidence on this matter should be treated in just the same way. The Bolam test should be applied”.
[80] Sidaway v. Board of Governors of the Bethlem Royal Hospital and the Maudsley Hospital, cit., (par. 876-877): “[…] I can see no reason in principle why, if the risk materialises and injury or damage is caused, the law should not recognise and enforce a right in the patient to compensation by way of damages”.
[81] Montgomery v. Lanarkshire Health Board (Scotland), cit., paragr. 87: “The test of materiality is whether, in the circumstances of the particular case, a reasonable person in the patient’s position would be likely to attach significance to the risk, or the doctor is or should reasonably be aware that the particular patient would be likely to attach significance to it”.
[82] Così argomentando la Corte Suprema accolse la domanda della signora Montgomery, rinvenendo un nesso di causalità tra l’omessa informazione da parte del medico e la violazione del diritto di autodeterminazione della paziente. La comunicazione del rischio di distocia e dei potenziali danni per il feto avrebbe, infatti, con ogni probabilità indotto l’attrice a richiedere un parto cesareo.
[83] Per meglio comprendere il concetto di “modernità” deve farsi riferimento a S. Spinsanti, La liceità dell’atto medico: considerazioni etiche, in AA.VV., La salute come costruzione sociale, a cura di Marco Ingrosso, Milano 1994, 301-307.
[84] Cass., 16453/2011.
[85] Montgomery v. Lanarkshire Health Board (Scotland), cit., par. 93.
