Buona fede e diritto penale: un’indagine di sistema[1]

di Giovanni Grasso[2] e Antonino Ripepi[3]

1. La buona fede nella teoria generale del diritto e nel prisma dell’ordinamento costituzionale. 2. Buona fede oggettiva e soggettiva. 3. Buona fede e diritto pubblico. 4. I controversi rapporti tra buona fede e abuso del diritto. 5. Buona fede e diritto penale: un’indagine di sistema. 6. Buona fede oggettiva nel diritto contrattuale e diritto penale. 7. Buona fede come fonte di obblighi giuridici di garanzia. 8. Il diritto penale al cospetto del divieto dell’abuso del diritto o il divieto al cospetto del diritto penale? 9. Abuso del diritto e cause di esclusione della pena. 10. Abuso del diritto e diritto punitivo tributario. 11. Abuso del diritto e fattispecie criminose di tradimento delle funzioni del pubblico agente. 12. Abuso e reati sessuali. 13. Abusi e mercati finanziari. 14. Conclusioni.

1. La buona fede nella teoria generale del diritto e nel prisma dell’ordinamento costituzionale.

L’esame delle relazioni intercorrenti tra il concetto generale di buona fede[4] e i vari rami dell’ordinamento, tra cui quello penale, presuppone un inquadramento della stessa nell’ambito della teoria generale, senza alcuna pretesa di esaustività, derivante dalla consapevolezza dell’immensa produzione dottrinale e giurisprudenziale in materia.

Chiunque può constatare la matrice pre-giuridica del concetto di buona fede[5], volto a qualificare e classificare comportamenti del quotidiano: viene in rilievo, dunque, un fatto giuridico, inteso quale fatto del mondo naturale censito e valutato dall’ordinamento giuridico ed esistente prima e a prescindere da esso, mentre esula dalle limitate finalità di questo scritto la definizione in termini di “stato etico” piuttosto che di fatto psicologico[6].

Tale pregnante connotazione della buona fede spiega il largo consenso che si è sedimentato in merito alla qualificazione della stessa in termini di clausola generale[7], caratterizzata, secondo la nota definizione di Emilio Betti, da eccedenza di contenuto assiologico rispetto al dettato normativo di un sistema[8], necessaria per “superare le angustie del diritto positivo”[9]. In quanto tale, la clausola di buona fede non è suscettibile di interpretazione alla stregua di qualsiasi enunciato testuale che vada a comporre la disposizione in senso tecnico, bensì di “concretizzazione”, cioè l’identificazione dei doveri di comportamento relativi al caso specifico e postulati dal principio di ragione[10], resa necessaria dal fatto che “solo le particolari circostanze del caso concreto danno contenuto allo specifico dovere di correttezza”[11]. La buona fede, in altri termini, non può essere “un inutile doppione della norma giuridica positiva”, ma deve ritenersi “norma autonoma, diversa dal diritto, ma giuridicamente rilevante a tali fini”[12].

Proprio tale vocazione pre- ed extra-giuridica si pone a fondamento del vasto movimento di pensiero teso a incardinare la clausola di buona fede nel più ampio fondamento del dovere solidaristico di cui all’art. 2 Cost., sia in sede dottrinale[13] che giurisprudenziale[14], nel quadro di una generale rilettura del codice civile alla luce dei principi costituzionali, che involge anche altri ambiti tematici[15] e che, tuttavia, è ancora avversata da alcuni Autori, i quali ritengono che l’attuazione dei principi costituzionali sia affidata all’attività legislativa, per quanto imperfetta, mentre non dovrebbe ammettersi un concorso del giudice mediante l’applicazione diretta dei suddetti principi[16], al di fuori di casi limite di possibili violazioni di diritti fondamentali per via di lacune legislative[17].

Il procedimento ermeneutico in esame, riconducibile al c.d. neocostituzionalismo[18], è stato esteso anche al diritto pubblico, in particolare al diritto amministrativo, in cui il dovere di buona fede nell’esercizio del potere, oggi imposto dalla legge, era già stato radicato nell’art. 2 Cost. da parte della dottrina, osservando come l’affidamento del privato nella legittimità dell’azione amministrativa sia inscindibilmente correlato al “diritto alla sicurezza giuridica che è un valore garantito dall’art. 2 Cost.” nonché alla correttezza dell’azione stessa, riconducibile all’art. 97 Cost. sub specie buon andamento, il quale deve guidare l’azione pubblica non solo con riferimento ai suoi compiti istituzionali, ma soprattutto nelle relazioni con i soggetti amministrati[19].

D’altronde anche il Legislatore, ben prima dell’entrata in vigore della L. n. 120/2020 e delle relative modifiche all’art. 1 L. n. 241/1990, aveva espressamente ancorato l’esercizio del potere da parte dell’Amministrazione Finanziaria, peraltro in una branca particolarmente sensibile del diritto in quanto connotata dal tradizionale principio dell’indisponibilità dell’obbligazione tributaria, ai fondamentali principi costituzionali richiamati dall’art. 1 L. n. 212/2000, dei quali “le disposizioni della presente legge”, a loro volta qualificate in termini di “principi generali dell’ordinamento tributario”, costituiscono “attuazione”.

2. Buona fede oggettiva e soggettiva.

Le considerazioni precedentemente espresse si attagliano in modo peculiare alla buona fede oggettiva, il cui referente normativo viene principalmente rinvenuto negli artt. 1175 e 1375 c.c.[20]. Essa costituisce il sinonimo della lealtà e della correttezza[21] ed è stata ampiamente approfondita nel contesto del diritto delle obbligazioni e dei contratti, sebbene non manchino esempi applicativi in altri settori del diritto civile[22], quali il divieto di abuso del diritto di agire per il disconoscimento o di impugnare il riconoscimento per difetto di veridicità del coniuge o del convivente che ha dato il consenso alla fecondazione eterologa, oggi positivizzato dall’art. 9 L. n. 40/2004. In linea generale, si è assistito a un’evoluzione interpretativa che ha configurato la buona fede dapprima quale canone valutativo delle condotte dei contraenti e, successivamente, ne ha espanso il ruolo sino a considerarla fonte di integrazione del contratto ai sensi dell’art. 1374 c.c.[23].

Decisamente meno approfondita in dottrina e giurisprudenza è, invece, la versione soggettiva della buona fede, definita dall’art. 1147 c.c. quale “ignoranza di ledere l’altrui diritto” (o dall’erronea convinzione di agire secondo diritto) e i cui addentellati normativi sono rinvenibili, oltre che in materia di possesso, in ambito familiare (si pensi agli artt. 128 ss. c.c. in tema di matrimonio putativo), nel diritto delle successioni (art. 535 c.c.) e delle impugnative contrattuali, con riferimento alla tutela dei terzi (artt. 1415 e 1445 c.c.). Essa differisce dalla correttezza in quanto, come osservato in dottrina, mentre quest’ultima ha valenza precettiva e tende a imporre alle parti del rapporto obbligatorio un comportamento conforme a certi standard morali e sociali, la buona fede in senso soggettivo ha la funzione di descrivere uno stato intellettivo quale elemento costitutivo di una fattispecie più ampia, ai fini della produzione dei relativi effetti[24].

Nonostante lo scarso interesse in ambito civilistico per tale ultima figura, essa appare di particolare interesse nell’ambito di una ricerca che voglia contestualizzare la buona fede in prospettiva trasversale, avuto riguardo a tutti gli ambiti dell’ordinamento giuridico[25].

Si pensi al diritto penale, ove l’affidamento del cittadino, che non dev’essere tradito attraverso applicazioni retroattive in malam partem della legge penale, è riconducibile alla matrice della buona fede soggettiva e non al principio di lealtà e correttezza. Per restare nel contesto del diritto pubblico, si pensi all’affidamento del privato nella legittimità dell’azione amministrativa, recentemente oggetto di attenzione nell’ampio filone giurisprudenziale sedimentatosi in tema di danno da provvedimento favorevole[26].

3. Buona fede e diritto pubblico.

Proprio tale ultimo riferimento consente di esaminare il ruolo della buona fede nell’ambito del diritto amministrativo, costituzionale e tributario.

Con riguardo al primo, sembra possibile riproporre la distinzione tra buona fede oggettiva-correttezza, oggi sancita dal nuovo comma 2-bis dell’art. 1 L. n. 241/1990, e soggettiva-psicologica, rilevante soprattutto dal lato del cittadino: si pensi al diritto amministrativo punitivo e, in particolare, alla giurisprudenza della Corte EDU consolidatasi in tema di confisca urbanistica per lottizzazione abusiva nei confronti del terzo in buona fede, privo di alcun legame intellettuale con il fatto[27]. Si può richiamare anche la recente giurisprudenza in tema di indebito retributivo e previdenziale che, pur senza dichiarare costituzionalmente illegittimo l’art. 2033 c.c., ha valorizzato la buona fede soggettiva del percipiente nel senso di imporre alcuni “accorgimenti” all’atto della restituzione, quali la rateizzazione della somma[28].

Tuttavia, anche in questo ramo dell’ordinamento è stato maggiormente approfondito, già da diversi decenni, il profilo della buona fede oggettiva. In particolare, sin da epoche risalenti non si è mai dubitato che la P.A., in quanto titolare della generale capacità di diritto comune, dovesse improntare la propria condotta a correttezza e lealtà alla stregua di qualsiasi contraente privato[29], laddove si era, per converso, inizialmente negata la compatibilità tra buona fede e azione amministrativa autoritativa in quanto la prima rischia di confondersi con l’interesse pubblico[30], già istituzionalmente perseguito dalla P.A.[31]. Tale autorevole posizione è ormai stata superata, osservando come la buona fede sia canone di comportamento doveroso per la pubblica amministrazione alla luce dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità[32]. Inoltre, il problema è stato risolto per tabulas dal Legislatore, dapprima con l’art. 10 L. n. 212/2000 con riferimento alla sola Amministrazione Finanziaria e, successivamente, attraverso la L. n. 120/2020, che ha statuito la reciprocità del vincolo di collaborazione e buona fede tra cittadino e potere pubblico.

Tanto premesso, si pone il dilemma sistematico dei rapporti tra buona fede oggettiva e affidamento, istituto sul quale moltissimo si è scritto, ma senza uniformità di vedute, al punto che, mentre alcuni Autori lo considerano un’autonoma situazione giuridica[33], addirittura equiparandolo al diritto soggettivo[34], la più recente giurisprudenza lo descrive quale componente di altre situazioni giuridiche, priva di una propria autonomia[35].

Ebbene, mentre recente e autorevole giurisprudenza sovrappone i piani, quasi interpretando l’affidamento del privato quale contraltare della condotta corretta della P.A.[36], autorevole dottrina distingue i concetti, osservando che la buona fede è più ampia dell’affidamento, in quanto principio generale di integrazione delle norme di legge, mentre quest’ultimo concerne la necessaria certezza della tutela delle aspettative che si pretende essere connaturata allo stato di diritto[37].

Alla sicurezza giuridica si ricollega anche la giurisprudenza costituzionale, in ciò avallata dalla giurisprudenza della Corte EDU, che individua, quale limite alla retroattività delle leggi, l’affidamento del cittadino[38].

Anche in ambito tributario la buona fede oggettiva è ormai radicata: ai sensi dell’art. 10 L.  n. 212/2000, l’assetto dei rapporti tra contribuente e Amministrazione Finanziaria dev’essere improntato a lealtà e correttezza, ferma restando la reciprocità dell’obbligo in capo al privato, che “dovrebbe evitare comportamenti dilatori e capziosi o addirittura elusivi della pretesa tributaria”[39], i quali richiamano la più ampia categoria dell’abuso del diritto.

4. I controversi rapporti tra buona fede e abuso del diritto.

L’abuso del diritto, come noto, viene definito dalla più rilevante giurisprudenza quale “utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal Legislatore”[40]. Si tratta di un principio generale non solo nell’ambito dell’ordinamento nazionale, ma anche nel diritto eurounitario, ove tale divieto è annoverato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea tra i principi generali del diritto dell’Unione[41].

Può dirsi ormai superata la posizione di quanti negavano cittadinanza a tale figura argomentando, a seconda dei casi, dall’assenza, nel testo definitivo del codice civile, di una generale norma antielusiva (come pure era stato previsto all’art. 7 del progetto di codice civile[42]) o, sul piano della teoria generale, evidenziando che “il diritto soggettivo arriva fin dove comincia la sfera d’azione della solidarietà: quindi gli atti emulativi e gli altri non rispondenti alla buona fede o alla correttezza … non costituiscono un abuso, ossia uno sviamento del diritto; al contrario ne sono fuori, costituiscono un eccesso dal diritto e, in quanto tali, s’intende agevolmente che possano essere illeciti, secondo le norme generali”[43].

La letteratura sul punto è sterminata, così come la produzione scientifica concernente i rapporti tra clausola generale di buona fede e divieto di abuso. In via di estrema sintesi, può osservarsi che, mentre la giurisprudenza tende a sovrapporre i due profili, come risulta dalla trama argomentativa di alcune delle sentenze più rilevanti in materia[44], la dottrina tende a distinguerli attraverso molteplici argomentazioni.

Si è affermato, ad esempio, che mentre nell’abuso del diritto viene sindacato lo scopo per il quale il medesimo è stato esercitato dal titolare, nel caso di condotta contraria a buona fede “si censurano piuttosto le modalità … che per l’appunto possono essere tali da fare ritenere sleale la condotta del contraente”[45], senza necessario riferimento alle finalità perseguite. Di notevole interesse anche l’osservazione per cui, mentre il divieto di abuso riguarda il comportamento di chi si trova in una posizione di vantaggio, la buona fede si rivolge a entrambe le parti del rapporto obbligatorio[46].

5. Buona fede e diritto penale: un’indagine di sistema.

Se si scorrono le pagine del codice penale, con un occhio rivolto alle ricostruzioni dogmatiche e all’esperienza giurisprudenziale, anche nel diritto penale si ravvisano diversi spunti di riflessione circa la possibile rilevanza della buona fede.

Invertendo l’ordine di indagine di cui sopra, più evidente e meno problematica è la possibilità di discutere di buona fede soggettiva. Essa rappresenta, più che altro, una forma di sintesi, mediante un concetto di teoria generale, di ciò che è ricavabile dal dato positivo. Infatti, è evidente che chi è in buona fede rispetto alla lesione della sfera altrui, versa in un errore che esclude senz’altro il dolo (art. 47 c.p.).

Com’è noto, ai fini della responsabilità penale, invece, occorre distinguere a seconda che l’errore sia colposo o meno e, nel primo caso, che la colpa trovi riscontro nella fattispecie incriminatrice. In ciò, tra l’altro, si apprezza la distinzione con l’art. 1147 c.c., che dà rilievo alla buona fede solo se l’errore è già di per sé scusabile, ovverosia non dovuto a colpa grave, mentre la colpa lieve, di regola, può astrattamente escludere conseguenze giuridico-penali.

Qualche elemento di maggiore continuità si rinviene nel raffronto con la disciplina dell’art. 5 c.p., che, nella formulazione conseguente alla dichiarazione di incostituzionalità del 1988[47], esclude la rilevanza penale del reato commesso nell’ignoranza o nell’errore inevitabile sulla legge penale[48]. Scusabilità, quest’ultima, che deve ricavarsi da elementi positivi estranei all’agente che lo persuadano della liceità della condotta tenuta, eliminando l’eventuale stato di dubbio preliminare[49]. Detta somiglianza, però, si arresta di fronte al tema dell’onere probatorio, poiché, mentre nel diritto civile è prevista una presunzione relativa della buona fede (art. 1147, comma 3 c.c.), in questo caso la prova della diligenza necessaria deve provenire dall’imputato, atteso che la conoscenza delle leggi costituisce espressione di uno dei doveri inderogabili di solidarietà sociale (art. 2 Cost.)[50].

Un ulteriore riferimento alla buona fede soggettiva è individuabile nella disciplina dello stato di necessità, fattispecie di controverso inquadramento giuridico in dottrina[51].  Secondo taluno, infatti, la volontaria causazione del pericolo, che trova divergenti letture in dottrina e giurisprudenza[52], escluderebbe l’effetto favorevole derivante dall’art. 54 c.p. per via della violazione del principio di buona fede[53]. Ebbene, sembra che l’individuazione sia del concetto di volontarietà sia del principio retrostante possano essere connesse reciprocamente. Infatti, se essa si giustifica in base al principio di buona fede, la volontarietà (i.e. mala fede) dovrebbe essere ristretta ai casi di causazione dolosa o, al limite, gravemente colposa. Altrimenti, se si fa leva sul principio di autoresponsabilità, può venire in considerazione anche la colpa lieve.

6. Buona fede oggettiva nel diritto contrattuale e diritto penale.

Per certi versi, risulta più ardua l’analisi della buona fede oggettiva incanalata all’interno del sistema penale. Più precisamente, non è tanto la individuazione di singole fattispecie che concedano occasioni speculative; quanto, piuttosto, il loro esame alla luce dei principi e del rigore che devono ispirare le indagini dogmatiche del penalista. Infatti, i “i limiti angusti” del diritto positivo a cui si è fatto sopra cenno (v. nota 6) rappresentano non inutili orpelli, ma dei baluardi insuperabili nel diritto penale.

Innanzitutto, una prima valutazione attiene all’atteggiarsi della buona fede precontrattuale e contrattuale nel diritto penale, specie in relazione al delitto di truffa. Se la sua violazione comporta senz’altro conseguenze civilistiche, più problematica appare in tali casi la configurabilità di tale delitto. Difatti, la mera e nuda invocazione della buona fede rischierebbe di alimentare quel processo di dematerializzazione della truffa che la dottrina ritiene ormai stratificato in alcuni orientamenti giurisprudenziali[54].

È evidente che il tradimento delle regole di correttezza negoziale non possano essere del tutto scevre da profili sanzionatori. Ma perché si possa transitare dalla sanzione civile a quella penale occorre che il comportamento scorretto della parte sia qualificato dagli elementi tipici degli artifizi e raggiri, altrimenti obliterati da una lettura solo “civilisticamente orientata” della fattispecie[55]. Inoltre, la ricostruzione della truffa richiede anche di integrare la violazione della buona fede oggettiva da parte dell’autore con una prospettiva vittimologica, che tenga conto della meritevolezza di tutela dell’affidamento della controparte. Dunque, va esclusa la rilevanza penale di quei comportamenti che non presentano connotati di decettività per essere incorsa la vittima in una disattenzione o errore autodeterminati, avuto riguardo all’età, alla maturità, alla capacità e alle conoscenze concretamente esprimibili e di ogni altra circostanza rilevante[56].

7. Buona fede come fonte di obblighi giuridici di garanzia.

Muovendo dal necessario fondamento giuridico dell’obbligo di impedimento dell’evento ex art. 40, cpv. c.p. e considerando che la clausola di buona fede, quale dovere giuridico di base legale-costituzionale, è ritenuta idonea a produrre effetti obbligatori[57], ci si può domandare se il “contatto sociale qualificato” sia in grado di fondare una posizione di garanzia penalmente rilevante[58]. Va ricordato che per contatto sociale qualificato si intende un «moment(o) relazional(e) socialmente o giuridicamente qualificat(o), tal(e) da generare, unilateralmente o, talvolta, anche reciprocamente, ragionevoli affidamenti sull’altrui condotta corretta e protettiva»[59]. Orbene, deve evidenziarsi che tale categoria, nel quadro dell’atipicità delle fonti delle obbligazioni, è in grado di generare obblighi di protezione e non di prestazione[60]. A tale riguardo, la dottrina civilistica si è impegnata nel discernere tali ipotesi dalla posizione di garanzia in senso proprio, sia pure ai fini del riparto tra responsabilità contrattuale e responsabilità aquiliana. In entrambi i casi, tuttavia, derivano degli effetti giuridici vincolanti che non assumono incidenza, da sé, rispetto alle riflessioni penalistiche. Sicché è difficile comprendere se possa delinearsi una differenziazione generale, tale da escludere che il “contatto”, benché qualificato da una logica relazionale forte, possa essere idoneo a giustificare un dovere di rilievo giuridico-penale; ovvero se questa distinzione debba essere delineata in maniera autonoma tra diritto civile e penale, sì da ritenere che qualsivoglia vincolo giuridico che esiga il presidio della sfera giuridica altrui possa essere foriero anche di conseguenze penalistiche.

8. Il diritto penale al cospetto del divieto dell’abuso del diritto o il divieto al cospetto del diritto penale?

Ulteriore valutazione è quella che investe il concetto di abuso del diritto, visto attraverso la lente del penalista, ciò su cui la dottrina ha avuto modo di soffermarsi più volte[61].

La ricostruzione può essere condotta seguendo due filoni.

Il primo è quello della possibile rilevanza dell’abuso del diritto nell’ambito di quelle fattispecie che, intese in senso ampio, escludono la responsabilità penale.

La seconda prospettiva verrà sviluppata attraverso l’esame di singole fattispecie incriminatrici in cui l’abuso può venire in discussione.

9. Abuso del diritto e cause di esclusione della pena.

In relazione alle scriminanti, è noto che il superamento dei limiti del proprio diritto conduce all’integrazione di un eccesso nelle cause di giustificazione (art. 55 c.p.).

L’agente travalica detti argini allorquando l’interesse oggettivo che funge da causa genetica e funzionale del diritto esercitato viene tradito esclusivamente per ledere la sfera altrui ovvero per conseguire dei vantaggi indebiti[62].

Pur discutendo sopra di “diritto” in termini estesi come oggetto dell’abuso, la tematica non si esaurisce nell’esame della norma in bianco dell’art. 51 c.p., ma consente di riferire tali osservazioni a tutte le cause di giustificazione, sul presupposto della rilevanza generale della proporzione come requisito (anche tacito) delle medesime[63]. L’abuso non consente di accordare prevalenza alla situazione esercitata dall’agente, privilegiando, invece, nella vicenda concreta l’interesse di cui è titolare la vittima[64].

Per di più, in dottrina si è sottolineato come di abuso possa discutersi anche in rapporto alle cause di esclusione della imputabilità dell’agente, in particolare qualora il fatto venga commesso in stato di incapacità di intendere o di volere autoprovocata al fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa (art. 87 c.p.)[65]. La neutralizzazione normativa della rilevanza giuridica di siffatta condizione naturalistica, tale da conservare un risultato punitivo che altrimenti non si sarebbe prodotto, secondo questa tesi non si tratterebbe di una deroga legata a ragioni di politica criminale, bensì sarebbe espressione del generale divieto di abuso del diritto[66].

Al di là delle spigolature sin qui svolte, anche in tale disamina emerge il problema della compatibilità tra il contrasto dell’abuso e le esigenze di sufficiente predeterminazione degli spazi di rilevanza penale dei fatti, in modo da evitare che il soggettivismo delle valutazioni del giudice possa rendere evanescente il rispetto del canone di legalità in tale contesto. Preoccupazione che, va precisato, non investe quelle norme penali che già contemplino espressamente la punibilità delle forme di abuso (per es., le già citate ipotesi degli artt. 87 e 323 bis, comma 3 c.p.).

Deve rimarcarsi, invece, come elementi di incertezza nelle astrazioni così condotte siano fisiologici, poiché discendono dalla circostanza che norme come l’art. 51 c.p. non sono altro che clausole di integrazione tra il diritto penale e altri settori ordinamentali[67]. Questa notazione rende ineffabile il richiamo a categorie ormai consolidate nel contesto in cui le singole fattispecie risiedono, purché si tenga a mente – come osservato retro – che l’abuso non potrà mai concernere il diritto in sé, quanto le modalità del suo esercizio[68].

10. Abuso del diritto e diritto punitivo tributario.

Uno degli ambiti in cui è stata maggiormente avvertita l’esigenza di approfondimento dei riflessi sanzionatori dell’abuso del diritto è stato quello del diritto tributario.

Prima delle innovazioni degli anni ‘2000, l’art. 10 l. 408/1990 aveva attribuito all’AF il potere di disconoscere i vantaggi finanziari conseguiti per mezzo di alcune operazioni poste in essere per ottenere in maniera fraudolenta un vantaggio di imposta, senza consistenza economica[69]. L’ordinamento contemplava già la distinzione tra evasione ed elusione, sia pure imperniandola sulla liceità (elusione) o illiceità (evasione) dei mezzi impiegati per conseguire il risparmio d’imposta[70]. Entrambe, inoltre, potevano avere rilevanza penale superando la soglia di punibilità prevista dalla relativa fattispecie.

Dal momento che la celebre sentenza Halifax del 2006[71] aveva riconosciuto la generale rilevanza dell’abuso del diritto per i tributi armonizzati, si pose il problema della sua estensione anche a quelli residui. Traendo spunto dal principio della capacità contributiva e dalla progressività del sistema tributario, il passo fu breve per la generalizzazione del divieto, e quindi anche per l’estensione del novero delle proprie conseguenze[72].

Più di recente, la violazione del divieto dell’abuso del diritto è stata depenalizzata con il d.lgs. n. 128/2015, che ci pone di fronte a una più marcata distinzione tra elusione ed evasione: solo quest’ultima assume rilevanza penale, mentre la prima circoscrive la propria portata sul terreno strettamente amministrativo-tributario (si cfr. art. 10 bis d.lgs. 212/2000). Dunque, l’abuso del diritto non produce l’effetto tipico di sterilizzare conseguenze scriminanti, poiché avvalersi di scelte contemplate dalle leggi tributarie, mediante operazioni prive di sostanza economica, allo scopo di ottenere vantaggi indebiti disallineati rispetto allo spirito di tali previsioni, non conduce a sanzioni penali[73].

Si è notato che tale deviazione rappresenterebbe un’eccezione al principio generale della rilevanza penale dei comportamenti che risultino espressione di un esercizio abusivo del diritto[74]. Sennonché, non può trascurarsi che permangono effetti sfavorevoli sul terreno delle sanzioni tributarie, sicché non sembra che possa discutersi di portata scriminante dell’abuso, attesa la tradizionale universalità di tali previsioni. Più che qualificarsi come un’eccezione, dovrebbe argomentarsi, dunque, nel senso di una scelta di politica criminale che, nel solco dei principi di sussidiarietà dell’intervento penale e di frammentarietà, ha inteso delimitare in maniera stringente il tipo dei reati tributari[75].

11. Abuso del diritto e fattispecie criminose di tradimento delle funzioni del pubblico agente.

Le norme incriminatrici che investono la condizione del pubblico agente sono ricche di riferimenti all’abusività quale modalità della condotta tipica. Del resto, oramai anche lo svolgimento di pubbliche funzioni può apprezzarsi come situazione relazionali che, per quanto asimmetrica[76], non provoca una soggezione piena del privato all’Autorità, ma investe quest’ultima di una serie di vincoli che impongono di dare adeguata considerazione all’interesse del privato nel rispetto dei principi costituzionali[77].

La moderna visione del potere amministrativo consente di leggere l’abuso nella veste di sviamento o eccesso di potere, quale strumentalizzazione della funzione per finalità diverse rispetto a quelle che ne costituiscono il fondamento.

Una lettura, questa, che si spinge oltre la categorizzazione formale dei reati contro la P.A. e investe anche quelle clausole di illiceità speciale che vengono enucleate in altri luoghi topografici della legislazione penale. Si pensi all’accesso abusivo di cui all’art. 615 ter c.p., là dove viene punito un impiego improprio della facoltà di accesso a un sistema informatico presidiato da misure di sicurezza[78]. Ma altri riferimenti potrebbero essere colti, tra gli altri, in relazione a fattispecie particolarmente invasive della sfera personale, come gli abusi sulla restrizione della libertà personale (artt. 606-608 c.p.) e il delitto di tortura (art. 613 bis c.p.)[79].

Invero, l’abuso potestativo per eccellenza, attualmente al centro del dibattito sulla fondatezza di talune scelte di politica criminale in ottica propositiva, è rappresentato dall’abuso d’ufficio (art. 323 c.p.). Oltretutto, la tematica oggi si arricchisce della possibilità di considerare, in chiave problematica, la buona fede pubblicistica[80], introdotta dal d.l. n. 76/2020 all’art. 1, comma 2 bis l. n. 241/1990, quale regola di comportamento latrice di conseguenze anche sul terreno penalistico.

In verità, fermo restando che il principio trovava già fondamento implicito nel diritto amministrativo prima del suo innesto esplicito, andrebbe ricordata la coeva modifica del 2020 che ha accentuato il percorso di “blindatura” della fattispecie, già consolidatosi nel 1997[81]. In sintesi, non sembra che la buona fede possa essere intesa quale “regola di condotta espressamente prevista dalla legge”, attesa la propria fisionomia di clausola generale[82]. Pertanto, di fronte alla possibile rilevanza penalistica della buona fede pubblicistica, le porte della legge si chiudono ancora una volta.

12. Abuso e reati sessuali.

Rispetto a forme di criminalità particolarmente invasive della sfera morale altrui, come quelle sessuali, l’abuso è nozione estesa, che va ricondotto all’approfittamento di condizioni favorevoli all’agente nell’ambito di rapporti fiduciari, giuridici o fattuali. Vero è che appare disagevole discutere di “abuso del diritto” in senso tecnico. Nondimeno, sembrano riapparire quelle forme di “scorrettezza” che connotano la violazione della buona fede oggettiva in un contesto relazionale, benché peculiare perché legato alla libertà della persona.

Nel caso degli atti sessuali abusivi[83] si assiste a un aggiramento della regola del consenso che deve fondare ogni atto sessuale, avvalendosi di una condizione di inferiorità della vittima, non solo di carattere strettamente psico-fisico, ma anche qualora questa sia parte di una relazione asimmetrica. In quest’ultimo caso, viene in rilievo l’abuso di autorità, che correttamente la giurisprudenza ha inteso riferire a ogni ipotesi di strumentalizzazione di una posizione potestativa di natura anche privata, purché si risolva nella costrizione richiesta dall’art. 609 bis c.p.[84]

Volgendo lo sguardo ai reati a tutela dell’intangibilità sessuale dei minori, il concetto di abuso ha cominciato a replicarsi quasi in modo parallelo nell’evoluzione giurisprudenziale e normativa, quale sintesi dell’approfittamento della condizione di immaturità di cui questi sono ancora latori[85]. Il paradigma di fondo sembra essere quello dell’”abuso di fiducia”, da intendersi in senso ampio. Difatti, questo termine ha trovato spazio, dopo la l. n. 238/2021 (c.d. legge europea 2019-2020), nell’art. 609 quater c.p., al fine di recepire impulsi sovranazionali[86]. Orbene, se la sua ampiezza appare conferire una chiave di lettura per certi versi efficace, ma astratta della moderna tutela penale della personalità sessuale dei minori, la sua cristallizzazione nella norma incriminatrice desta perplessità sotto il profilo del rispetto del principio di precisione, con prospettive future di non poche difficoltà applicative[87].

13. Abusi e mercati finanziari.

Fiducia e correttezza risultano di centrale importanza nel sistema dei mercati finanziari, onde garantirne il corretto funzionamento e tutelare la platea degli investitori[88]. Per tale ragione, il nesso con le tematiche sin qui analizzate si presenta piuttosto solido.

Innanzitutto, abuso del diritto vi sarebbe nel caso dell’insider di se stesso, la cui attitudine a configurare il delitto di abuso di informazioni privilegiate (art. 184 t.u.f.) risulta controversa in dottrina e in giurisprudenza.

Secondo la dottrina, perché, dato anche l’impiego dell’espressione “in ragione”, ai fini dell’integrazione di tale delitto occorre l’alterità soggettiva tra chi crea la notizia e chi se ne avvale[89].

Di diverso avviso la giurisprudenza, che ritiene che il sostantivo “informazione” sia polisenso e che il termine “in ragione” non orienta l’interpretazione verso la necessità di alterità tra creatore e utilizzatore, ma indica la necessità di un nesso funzionale tra possesso e impiego della notizia per il conseguimento di vantaggi indebiti[90]. Se si segue questa impostazione, dunque, l’abuso risiederebbe nel compimento di un’attività apparentemente lecita da parte di chi ha elaborato legittimamente la decisione societaria alla base della notizia e poi se ne avvalga per ragioni di mera convenienza individuale.

Diversamente, di abuso del diritto non si potrebbe discutere in rapporto all’integrazione del delitto di manipolazione di mercato (art. 185 t.u.f.). Il tema involge la possibilità di dare rilievo a condotte che, di per sé, siano lecite per le modalità di realizzazione, salvo considerarsi illecite per via del risultato di contribuire alla variazione dei prezzi finanziari ovvero del fine perseguito di turbare il mercato. Punendosi «Chiunque diffonde notizie false o pone in essere operazioni simulate o altri artifizi concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari (…)», si è osservato che, opinando nel senso della rilevanza penale di tali comportamenti, si finirebbe per scardinare l’area della tipicità mediante l’abuso del diritto, obliterando la centralità che le modalità della condotta assumono nell’economia della fattispecie criminosa[91]. Dunque, benché la correttezza degli operatori sia il perno attraverso il quale ruota il sistema delle negoziazioni finanziarie, non è possibile entrare in contrasto con le frammentarie scelte di penalizzazione del legislatore.

14. Conclusioni.

Volendo tirare le fila delle digressioni sin qui condotte, l’ineliminabile interdisciplinarietà dell’argomento qui affrontato ha consentito di disvelare l’intensità attraverso la quale si dispiegano i rapporti tra un concetto di teoria generale del diritto come la buona fede e i diversi settori e aspetti tematici passati in rassegna.

Può notarsi come nel diritto civile la buona fede consente, quale precetto di chiusura del sistema, di superare o aprire – in termini ossimorici – le maglie del diritto positivo al nucleo di valori in essa compendiato[92] e, al contempo, di relativizzare la portata dei diritti, limitandone l’esercizio[93].

Non presenta particolari segni di flessione nel diritto pubblico, la cui vocazione a un regolare e agire per principi[94], si presta a una perfetta integrazione con un diritto privato ormai sempre meno chiuso entro i propri argini[95].

Diversamente, l’insofferenza del diritto penale classico verso clausole indeterminate rende più complesso tracciare dei percorsi di analisi ancorati a un concetto quale quello della buona fede. La tradizionale fisionomia autonomista dell’ordinamento penale, dettata dal rispetto delle fondamentali garanzie espressione civiltà giuridica, preclude talora all’ingresso di norme “apriscatole” come quelle che richiamano la buona fede e le sue derivazioni giuridico-effettuali. Talaltra, come nel caso delle scriminanti, della posizione di garanzia o di settori “specializzati” dell’intervento penale, è lo stesso tema che esige di essere affrontato mediante un’ottica metodologica ampia, che non si limiti a infondate pretese autarchiche, ma guardi anche alle interazioni che il diritto penale può instaurare con altre branche del sapere giuridico.


[1] Nonostante il presente lavoro sia il frutto della riflessione congiunta dei due Autori, i paragrafi 1-4 sono da attribuirsi ad Antonino Ripepi, mentre i paragrafi 5-14 sono stati redatti da Giovanni Grasso.

[2] Dottore di ricerca in Diritto pubblico – indirizzo penalistico. Cultore della materia per l’area IUS/17 presso l’Università “Mediterranea” di Reggio Calabria.

[3] Procuratore dello Stato presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria. Referente Distrettuale della Rassegna dell’Avvocatura dello Stato.

[4] Rilevante in tutti gli ordinamenti privatistici dell’Europa continentale quale “principio pervasivo”: C. Castronovo – M. Mazzamuto, Manuale di diritto privato europeo, Volume II, 2007, p. 495.

[5] Già definita dai romani honestum vivere, suum cuique tribuere, alterum non laedere, mentre dottrina più recente richiama le seguenti espressioni: onestà, lealtà, fede nella parola data, coscienza o coscienziosità e simili (cfr. S. Romano, voce Buona fede (dir priv.), in Enc. dir., V, 1959, pp. 677 ss.

[6] Sul punto, si rinvia a R. Sacco, La buona fede nella teoria dei fatti giuridici di diritto privato, Utet, 1949, pp. 7 ss.

[7] Cfr., tra tutti, F. Galgano, Il dovere di buona fede e l’abuso del diritto, Relazione svolta all’incontro di studio tenutosi a Tivoli dal 6 al 10 giugno 1994, disponibile in  https://www.csm.it/documents/21768/81517/quaderno+89/cc6cf981-3e29-4194-ab7e-02f403fee000, pp. 21 ss. Per completezza, occorre osservare che sussistono ipotesi, anche autorevoli, di qualificazione della buona fede in termini di “principio”: cfr. Il principio di buona fede, a cura di F. D. Busnelli, 1987.

[8] E. Betti, Teoria generale della interpretazione, II, 1955, p. 850.

[9] F. Di Marzio, Ringiovanire il diritto? Spunti su concetti indeterminati e clausole generali, in Principi e clausole generali nell’evoluzione dell’ordinamento giuridico, a cura di G. D’Amico, 2017, p. 150.

[10] E. Scoditti, Concretizzare ideali di norma. Su clausole generali, giudizio di Cassazione e stare decisis, in Giustizia civile, riv. trim., numero 4-2015, p. 696.

[11] Id., Concretizzare ideali di norma. Su clausole generali, giudizio di Cassazione e stare decisis, in Principi e clausole generali nell’evoluzione dell’ordinamento giuridico cit., p. 176.

[12] R. Sacco, op. cit., p. 6.

[13] Si pensi all’insegnamento di P. Perlingieri, condensato nella monumentale opera Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-europeo delle fonti, Voll. I-V, 2020.

[14] Basti citare le note ordinanze della Corte costituzionale 24 ottobre 2013, n. 238 e 2 aprile 2014, n. 77. Con riferimento alla giurisprudenza di legittimità, si rinvia a Cass. civ., Sez. Un., 4 novembre 2019, n. 28314, ove si legge che “l’affidamento, che costituisce il nucleo costitutivo della nozione di buona fede, ha un sicuro ancoraggio costituzionale nell’art. 2 Cost.”.

[15] Si pensi alla valorizzazione della “funzione sociale” della proprietà nel contesto degli studi a questa dedicati: E. W. Di Mauro, La vitalità della funzione sociale della proprietà nel contesto italo-europeo, nonché G. Garofalo, L’evoluzione del concetto di «funzione sociale» della proprietà. Il contributo dei pensatori cattolici e i meriti della dottrina nella rilettura del «terribile diritto» alla luce principio personalista, entrambi in A 50 anni dalla «Introduzione alla problematica della proprietà» di Pietro Perlingieri, a cura di G. Carapezza Figlia, G. Frezza, P. Virgadamo, 2021.

[16] In quanto il giudice dispone del diverso strumento della questione di legittimità costituzionale.

[17] G. D’Amico, Principi costituzionali e clausole generali: problemi (e limiti) nella loro applicazione nel diritto privato (in particolare nei rapporti contrattuali), in Principi e clausole generali nell’evoluzione dell’ordinamento giuridico cit., pp. 91-92.

[18] G. Bongiovanni, voce Neocostituzionalismo, in Enc. Dir., Annali, IV, 2011, pp. 749 ss.

[19] S. Antoniazzi, La tutela del legittimo affidamento del privato nei confronti della Pubblica Amministrazione, 2005, p. 79.

[20] Con particolare riferimento al diritto contrattuale, vengono tradizionalmente richiamati gli artt. 1337, 1358, 1366, 1375, 1460 c.c.

[21] Corte Suprema di Cassazione, Ufficio del Massimario, Relazione n. 56 dell’8 luglio 2020, avente a oggetto Novità normative sostanziali del diritto “emergenziale” anti-Covid 19 in ambito contrattuale e concorsuale, p. 22.

[22] Con riferimento al formante giurisprudenziale, si rievoca Cass. civ. 21 marzo 2013, n. 7214, ove si è statuito che il convivente more uxorio ha l’obbligo di concedere all’altro partner un congruo termine per cercare un’altra sistemazione in ragione del canone di buona fede e correttezza, volto a tutelare le situazioni di legittimo affidamento sorte a seguito della convivenza.

[23] Corte Suprema di Cassazione, Ufficio del Massimario, Relazione n. 116 del 10 settembre 2010, Buona fede come fonte di integrazione dello statuto negoziale: Il ruolo del giudice nel governo del contratto, pp. 6 ss.

[24] G. M. Uda, La buona fede nell’esecuzione del contratto, 2004, pp. 10 ss. e, in particolare, p. 20.

[25] A tacer d’altro, la dicotomia buona fede oggettiva-soggettiva si è dimostrata determinante, in materia consumeristica, nell’interpretazione della locuzione “malgrado la buona fede”, di cui all’art. 1469-bis c.c. prima e all’art. 33 cod. cons. poi.

[26] Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 29 novembre 2021, nn. 19-20.

[27] Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza 20 gennaio 2009, Su. Fo. s.r.l. e altri contro Italia.

[28] Corte cost., 27 gennaio 2023, n. 8.

[29] Con riferimento alle procedure ad evidenza pubblica, Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2018, n. 5.

[30] F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, 1995, pp. 27 ss.

[31] M. S. Giannini, L’interpretazione dell’atto amministrativo e la teoria generale dell’interpretazione, Milano, 1939, 373 ss., cit. da S. Antoniazzi, op. cit., p. 55.

[32] Cfr. nota 15.

[33] G. P. Cirillo, Sistema istituzionale di diritto comune, 2021, p. 400 ss.

[34] N. Paolantonio, Buona fede e affidamento delle parti, in Persona e Amministrazione, 2022, n. 2, vol. XI, p. 109.

[35] In Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 29 novembre 2021, n. 19, si legge che, mentre un più risalente orientamento riteneva l’affidamento un’autonoma situazione soggettiva (Adunanza Plenaria, 5 settembre 2005, n. 6), oggi esso può essere definito quale “principio generale dell’azione amministrativa che opera in presenza di una attività della pubblica amministrazione che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività”.

[36] Nella stessa pronuncia si legge che “nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti all’esercizio del pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede”.

[37]  F. Merusi, La certezza dell’azione amministrativa fra tempo e spazio, in Id., Sentieri interrotti della legalità, Bologna, 2007, p. 29 ss.

[38] Ex plurimis, Corte cost., 9 maggio 2019, n. 108.

[39] M. G. Pulvirenti, Considerazioni sui principi di collaborazione e buona fede nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, in Il diritto dell’economia, n. 1/2023, p. 120.

[40] Cass. civ., sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106.

[41] C.G.U.E., 05 luglio 2007, causa C-321/05.

[42] Lo ricorda M. L. Chiarella, Diritti reali di godimento, 2020, p. 181.

[43] F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, nona edizione (ristampa), p. 77.

[44] Si pensi alla già citata Cass. civ., sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106 sul noto “caso Renault”, in cui si afferma espressamente che “Oggi, i principii della buona fede oggettiva, e dell’abuso del diritto, debbono essere selezionati e rivisitati alla luce dei principi costituzionali – funzione sociale ex art. 42 Cost. – e della stessa qualificazione dei diritti soggettivi assoluti. In questa prospettiva i due principii si integrano a vicenda, costituendo la buona fede un canone generale cui ancorare la condotta delle parti, anche di un rapporto privatistico e l’interpretazione dell’atto giuridico di autonomia privata e, prospettando l’abuso, la necessità di una correlazione tra i poteri conferiti e lo scopo per i quali essi sono conferiti”. Si richiama nuovamente anche Cass. civ., Sez. Un., 4 novembre 2019, n. 28314, in cui l’(ab)uso selettivo delle nullità di protezione da parte del cliente dell’intermediario finanziario viene costantemente qualificato in termini di condotta contrastante con il “principio” di buona fede.

[45] G. D’Amico, Recesso ad nutum, buona fede e abuso del diritto, nota a Cass., sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106, in I contratti 1/2010, pp. 22-23.

[46] M. L. Chiarella, op. cit., p. 182.

[47] La fondamentale pronuncia Corte cost., 24 marzo 1988, n. 364.

[48] L’equiparazione giuridica tra ignoranza ed errore è ormai acquisita nell’esperienza penalistica: si cfr. M. Gallo, Diritto penale italiano. Appunti di parte generale, Torino, 2020, p. 505 ss.; F. Mantovani – G. Flora, Diritto penale, Parte generale, Padova, 2023, p. 373-374.

[49] Ben prima dell’intervento della Corte costituzionale del 1988, la giurisprudenza aveva riconosciuto efficacia scusante alla “buona fede qualificata” da fatti esteriori che fondassero il convincimento sulla liceità della condotta. Per un recente riferimento in tema di incidenza sull’errore delle circolari, si cfr. Cass. pen., Sez. III, 18 maggio 2017, n. 24585, in materia di reati edilizi.

[50] Si cfr. ancora Cass. pen., Sez. III, 18 maggio 2017, n. 24585.

Emergono elementi di connessione con il tema della ignoranza di norme rilevanti ai fini della validità del contratto, nel caso dell’errore di diritto ex art. 1429 n. 4 c.c. Ad oggi, si ritiene che questo sia l’unico caso in cui l’errore deve ritenersi scusabile perché possa determinare l’annullamento del contratto quale vizio della volontà. In questa ipotesi è indubbio che la prova debba provenire da chi impugna il contratto. In tema, si v., tra gli altri, P. Gallo, Il contratto, in Id., Trattato di diritto civile, Torino, 2022, 802 ss.

[51] Non a caso definita “scriminante amorale”: in questi termini, F. Mantovani – G. Flora, op. cit., 267. Per la tesi della natura scriminante, tra gli altri, si v. G. De Vero, Corso di diritto penale, Parte generale, Torino, 2020, p. 525 ss.; M. Gallo, op. cit., p. 354 ss. Per la tesi della natura scusante, si v. G. Marinucci – E. Dolcini – G.L. Gatta, Manuale di diritto penale, Parte generale, Milano, 2023, p. 374-375. Per un’impostazione intermedia, volta a distinguere tra stato di necessità (scusante) e soccorso di necessità (scriminante), si v. G. De Francesco, Diritto penale. Principi, reato, forme di manifestazione, Torino, 2018, p. 326 ss.; G. Fiandaca – E. Musco, Diritto penale, Parte generale, Bologna, 2019, p. 321 ss.; C. Fiore– S. Fiore, Diritto penale. Parte generale, Milano, 2020, p. 379 ss.

[52] Per la natura dolosa della volontaria causazione, si v. G. Marinucci – E. Dolcini – G.L. Gatta, op. cit., p. 370. Per la natura anche colposa, si cfr. Cass. pen., Sez. III, 10 marzo 2011, n. 18896.

[53] Sulla esclusione della scriminante della legittima difesa, invece, nel caso di provocazione da parte dell’autore, quale espressione del divieto dell’abuso del diritto nella prospettiva di Claus Roxin, si v. R. Orlandi, La provocazione della scriminante. I limiti della giustificazione del reato in contesti illeciti, in Arch. pen. web, 2021, 3, p. 8-9.

[54] G. Fiandaca – E. Musco, Diritto penale, Parte speciale, vol. II, t. II, Bologna, 2015, p. 179-180.

[55] Peraltro, la tematica tocca anche il problema della configurabilità della truffa mediante omissione, che presuppone, al di là della querelle inerente alla natura della stessa di reato a forma vincolata, anche la possibilità di postulare una posizione di garanzia in capo all’altro contraente. Il tema si intreccia con quello della rilevanza della buona fede ai sensi dell’art. 40, cpv. c.p., sul quale si v. infra. Nel senso della rilevanza della buona fede nella truffa contrattuale per affrontare la questione della rilevanza del silenzio, si v. C. Pedrazzi, Inganno ed errore nei delitti contro il patrimonio, Milano, 1955, p. 201 ss. In senso critico, G. Fiandaca – E. Musco, ult. op. cit., p. 184, i quali considerano l’elasticità del canone della buona fede non in linea con il diritto penale, giacché rende troppo fluidi i confini tra reticenza punibile e reticenza tollerabile. Tra l’altro, già l’art. 413 c.p. Zanardelli recava una formulazione della truffa punitiva di «chiunque, con artifici o raggiri, atti a ingannare o a sorprendere l’altrui buona fede, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto (…)».

[56] G. Fiandaca – E. Musco, ult. op. cit., p. 182; R. Bartoli – M. Pelissero – S. Seminara, Lineamenti di parte speciale, Torino, 2021, p. 321.

[57] Si cfr. A. Di Majo, Delle obbligazioni in generale, in Aa.Vv., Commentario di diritto civile Scialoja – Branca (artt. 1173-1176 c.c.), Bologna-Roma, 1988, p. 335; P. Perlingieri, Il diritto civile, cit. nonché Manuale di diritto civile, Napoli, 2017, p. 300.

[58] A tale impostazione fa richiamo la Corte di cassazione nella c.d. pronuncia-bis resa nel noto “caso Vannini”: Cass. pen., Sez. V, 19 luglio 2021, n. 27905.

[59] Si vuole riprendere la definizione contenuta in Cass. civ., Sez. Un., 28 aprile 2020, n. 8236, benché intervenuta nella nota querelle amministrativistica relativa alla natura giuridica della responsabilità della P.A. per lesione dell’affidamento.

[60] Sui quali, si v., tra gli altri, F. Benatti, Doveri di protezione, in Dig. Disc. Priv., VII, Torino, 1991, p. 223; C. Castronovo, voce Obblighi di protezione, in Enc. giur. Treccani, XXI, Roma, 1990.

[61] F. Giunta, Abuso del diritto e diritto penale. La strana coppia, in DisCrimen, 30 novembre 2020; D. Fiordalisi, Abuso del diritto altrui. Una figura formale di qualificazione giuridica, Torino, 2020; B. Romano, Abuso del diritto e diritto penale: un pericoloso ossimoro, in Legalità e diritto penale dell’economia, in Aa.Vv., Studi in onore di Alessio Lanzi, Roma, 2020, il quale esprime qualche rilievo critico sull’utilità pratica di una siffatta indagine (p. 567-568).

[62] D. Fiordalisi, op. cit., p. 122 ss. Va precisato che il tradimento dell’interesse va apprezzato in termini oggettivi, e non con riguardo al fine soggettivo (così anche Ivi, p. 128). Semmai, quest’ultimo richiama il tema della pianificazione, che certamente configura un abuso ed esclude la rilevanza della stessa. Ciò però vale solo per le scriminanti in senso proprio, che sono dotate di una loro tipicità, come la legittima difesa (mancherebbe la inevitabilità altrimenti del pericolo); lo è anche rispetto alla volontaria causazione del pericolo nello stato di necessità, sulla quale si v. retro. Ma non per le scriminanti in bianco, come quelle del 51 c.p. (in questi termini, F. Giunta, op. cit., p. 13-14).

Un intreccio più forte tra finalità dell’agente e tradimento dell’interesse tutelato viene in considerazione nella punibilità dell’agente provocatore ex art. 323 bis, comma 3 c.p.

[63] Per un richiamo alla proporzionalità in tema di adempimento di un ordine dell’Autorità, in relazione alle rappresaglie compiute durante il secondo conflitto mondiale, si v. Cass. pen., Sez. I, 1° dicembre 1998, n. 12595. Sulla rilevanza generale del canone di proporzionalità in tema di scriminanti, si cfr. G. Ruggiero, La proporzionalità nel diritto penale. Natura e attuazione, Napoli, 2018, p. 77 ss.; in materia di uso legittimo delle armi e sui criteri di individuazione del confine tra “dovere di subire” e “facoltà di reagire”, si cfr. S. Moccia, Il diritto penale tra essere e valore, Napoli, 1992, p. 195.

[64] D. Fiordalisi, op. cit., p. 202.

Peraltro, va soggiunto che l’abuso potrebbe anche anticipare l’esercizio del diritto e investire la fase della sua prospettazione. Nella specie, sui rapporti con la minaccia di esercizio di un diritto, come nella previsione dell’art. 1438 c.c., si v. F. Giunta, op. cit., p. 6-7, il quale dissente dalla conclusione che assimila tale figura al danno ingiusto minacciato ex art. 612 c.p., ritenendo l’art. 1438 c.c. circoscritto alle vicende negoziali.

[65] Ipotesi prevista anche per l’illecito amministrativo: art. 2 l. n. 689/1981.

[66] D. Fiordalisi, op. cit., p. 38-39, 62 ss.; F. Giunta, op. cit., p. 5.

[67] A. Lanzi, La scriminante dell’art. 51 c.p. e le libertà costituzionali, Milano, 1983, p. 57.

[68] Oltre alle citazioni di cui sopra, si richiama, in questi termini, Cass. civ., Sez..Un., 19 ottobre 2017, n. 24675, sui rapporti tra il dovere di buona fede e l’usura sopravvenuta.

[69] Per G.M. Flick, Abuso del diritto ed elusione fiscale: quale rilevanza penale?, in Giur. comm., 2011, 4, p. 468, si tratta della prima norma strutturalmente antielusiva, sulla quale sarebbe stata plasmata la successiva interpolazione dell’art. 37 bis cit.

[70] Ivi, p. 467. Si discuteva, inoltre, se tale previsione contemplasse una sanzione (natura sostanziale della norma) ovvero, come riteneva la giurisprudenza, se prevedesse un obbligo di disconoscimento a posteriori (natura procedimentale). In ogni caso, secondo l’A. non si sarebbe integrato nessun contrasto con il 23 Cost., poiché non venivano introdotti nuovi obblighi tributari, bensì si consentiva il disconoscimento di vantaggi indebiti delle operazioni compiute (p. 480ss.).

[71] CGUE, 21 febbraio 2006, C-255/02, Halifax.

[72] Cass. civ., Sez. Un., 23 dicembre 2008, n. 30055.

[73] Su tale definizione, F. Tesauro, Istituzioni di diritto tributario, vol. I, Parte generale, Torino, 2020, p. 254 ss.

[74] D. Fiordalisi, op. cit., p. 172 ss.

[75] Efficace l’espressione “pecunia non olet” per evocare la ratio della depenalizzazione da parte di B. Romano, op. cit., p. 573.

[76] Lo rileva anche Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 23 aprile 2021, n. 7, sia pure al fine di inquadrare giuridicamente la responsabilità della P.A.

[77] Sulla moderna funzione del procedimento amministrativo, si cfr. M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2019, p. 237 ss.

[78] Cass. pen., Sez. Un., 8 settembre 2017, n. 41210, Savarese, che comunque non si discosta del tutto dall’affermazione di principio per cui «non hanno rilievo (…) gli scopi e le finalità che soggettivamente hanno motivato l’ingresso al sistema», contenuta nella precedente Cass. pen., Sez. Un., 17 febbraio 2012, n. 4684, Casani.

[79] Si cfr. F. Giunta, op. cit., p. 3.

[80] Sulla quale si v. retro.

[81] Per tale espressione, V.N. D’Ascola, Impoverimento della fattispecie e responsabilità penale “senza prova”. Strutture in trasformazione del diritto e del processo penale, Reggio Calabria, 2008, p. 193.

[82] Nel senso della abolitio criminis della violazione di norme di principio, si v. Cass. pen., Sez. VI, 20 giugno 2022, n. 23794; Cass. pen., sez. VI, 6 aprile 2022, n. 13136. In senso contrario, Cass. pen., Sez. I, 18 gennaio 2022 n. 2080. Nel senso della perdurante rilevanza penale solo qualora vi sia una frontale e specifica violazione del principio di imparzialità, Cass. pen., Sez. V, 14 settembre 2022 n. 33933.

[83] Per tale espressione, si v. F. Mantovani, Diritto penale, Parte speciale, vol. I, Padova, 2022, p. 437, che li distingue da quelli ingannevoli e da quelli violenti.

[84] Cass. pen., Sez. un., 1° ottobre 2020, n. 27326. In senso favorevole alla lettura privatistica del concetto di “autorità”, si v. anche B. Romano, Delitti contro la sfera sessuale della persona, Milano, 2022, p. 116-117; F. Mantovani, ult. op. cit., p. 446.

[85] Sul concetto di “utilizzazione” ai fini della ricostruzione ermeneutica in tema di pedopornografia c.d. domestica, si cfr. Cass. pen., Sez. Un., 9 febbraio 2022, n. 4616, § 3 ss.

[86] La Direttiva 2011/92/Ue del Parlamento Europeo e del Consiglio del 13 dicembre 2011, relativa alla lotta contro l’abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile, ha obbligato la incriminazione di «Chiunque compie atti sessuali con un minore, e a tal fine: I) abusa di una posizione riconosciuta di fiducia, autorità o influenza sul minore, è punito con una pena detentiva massima di almeno otto anni, se il minore non ha raggiunto l’età del consenso sessuale, e con una pena detentiva massima di almeno tre anni, se il minore ha raggiunto tale età; (…)» (art. 3, par. 5).

[87] Corte Suprema di Cassazione, Ufficio del Massimario, Relazione n. 20 del 21 marzo 2022, avente a oggetto La legge 23 dicembre 2021, n. 238. Disposizioni per l’adeguamento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020, p. 18. Peraltro, sebbene il riferimento alla fiducia non sia estraneo alla materia, emergerebbe una differenza con la condotta di adescamento di cui all’art. 609 undecies c.p., dove, invece, l’interprete può giovarsi del riferimento alle modalità della condotta quali artifici, lusinghe, minacce. Diverso concetto, poi, sempre di nuovo conio, è quello dell’abuso di influenza, sul quale si v. F. Costantini, Le modifiche al codice penale introdotte dalla l. 238/2021 (c.d. legge europea) in materia di contrasto allo sfruttamento sessuale dei minori e alla pedopornografia, in Sist. pen., 24 marzo 2022, che richiama una pregressa lettura espressa in tema di violenza sessuale in danno di minori da Cass. pen., Sez. III, 7 febbraio 2019, n. 5933.

[88] A. Sciarrone Alibrandi, Il diritto del sistema finanziario, in M. Cian (a cura di), Manuale di diritto commerciale, Torino, 2023, p. 691-692.

[89] A.F. Tripodi, L’illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate, in F. Sgubbi – D. Fondaroli – A.F. Tripodi, Diritto penale del mercato finanziario, Abuso di informazioni privilegiate, manipolazione di mercato, ostacolo alle funzioni di vigilanza della Consob, falso in prospetto. Lezioni, Padova, 2008, p. 53 ss.

[90] Cass. pen., Sez. V, 11 agosto 2021, n. 31507, con nota di D. Federici, Insider di sé stesso e abuso di informazioni privilegiate: la Corte di cassazione conferma la punibilità anche del creatore della notizia, in Sist. pen., 13 ottobre 2021. Una terza proposta ermeneutica, invece, ritiene che l’impasse possa essere superato ritenendo che la notizia diventi informazione quando chi ne abbia già la disponibilità la comunichi a terzi, pur poi avvalendosene per conseguire vantaggi indebiti (A.F. Tripodi, Informazioni privilegiate e statuto penale del mercato finanziario, Padova, 2012, p. 331 ss.).

[91] F. Mucciarelli, Altri artifici: una (controversa) modalità di realizzazione del delitto di manipolazione del mercato, in G. Forti – M. Bertolino (a cura di), Studi in onore di Mario Romano, Napoli, 2011, p. 2040; in senso adesivo, E. Amati, Abusi di mercato e sistema penale, Torino, 2012, p. 215-216.

[92] G. Terranova, Il ragionamento giuridico, Milano, 2021, p. 45-46.

[93] M. D’Amelio, Abuso del diritto, in Nuovo dig. it., vol. I, Torino, 1937, p. 49.

[94] Pur tenendo a mente la distinzione tra clausole generali e principi: si cfr. L. Mengoni, Spunti per una teoria delle clausole generali, in Riv. crit. dir. priv., 1986, p. 5 ss. In particolare, secondo l’autorevole insegnamento, mentre le clausole generali forniscono al giudice un parametro decisorio della vicenda concreta, i secondi o costituiscono la premessa maggiore del ragionamento giuridico (principi assiomatici o dogmatici) oppure danno ausilio al percorso argomentativo dell’interprete (principi retorici).

[95] Si cfr. A. Zoppini, Il diritto privato e i suoi confini, Bologna, 2020. Per una meno recente e autorevole indagine integrata tra diritto civile e diritto amministrativo, si v. Dalle lezioni di Salvatore Pugliatti – Diritto civile e diritto amministrativo, a cura di M. Trimarchi, Napoli, 2017.