Caducazione della gara pubblica e diritto al corrispettivo
di Roberto Innocenzi
Annullamento aggiudicazione di gara pubblica ed esecuzione della prestazione sulla base di un contratto stipulato prima dell’entrata in vigore del codice appalti – diritto alla controprestazione da parte dell’appaltatore – sussistenza.
La vicenda di merito ha ad oggetto la richiesta da parte dell’appaltatore del corrispettivo di un appalto – le cui prestazioni sono state in gran parte eseguite -, aggiudicato sulla base di procedura ad evidenza pubblica in seguito annullata dal giudice amministrativo. Il contrato di appalto in questione risale al 1997 e, pertanto, in epoca antecedente alla cd. Direttiva ricorsi n. 2007/66/CE, trasfusa nell’ordinamento interno con il D.Lgs. n. 163 del 2006 e quindi con il D.Lgs. n. 50 del 2016.
La sentenza in commento recepisce l’orientamento della giurisprudenza del giudice amministrativo che, prima che la materia fosse espressamente regolata dal D.Lgs. n. 163 del 2006 e dal D.Lgs.n. 50 del 2016, aveva ritenuto, nei casi di sopravvenuto annullamento delle procedure di gara, che le prestazioni eseguite in esecuzione dei contratti stipulati a valle di esse non fossero del tutto prive di effetti. Tale orientamento trova fondamento giuridico nel disposto dell’art. 23 c.c. (e dell’art. 25), comma 2, in tema di persone giuridiche private – applicabile, in forza dell’art. 11 c.c., agli enti pubblici, ove non diversamente disposto dalla legge -, che recita al comma terzo “L’annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buna fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima”. Secondo Cons. Stato, sez. IV, n. 6666 del 23 ottobre 2003 “questo criterio, invero, consente di tutelare la posizione del contraente di buona fede, ma allo stesso tempo consente di dare pieno riconoscimento alle ragioni di colui che abbia ottenuto l’annullamento di atti della fase di formazione (e segnatamente, dell’aggiudicazione) laddove possa essere esclusa la buona fede del contraente, travolgendo in tal caso detto annullamento la fattispecie contrattuale nella sua interezza”.
La giurisprudenza del giudice amministrativo citata afferma che si tratta di ipotesi di inefficacia successiva che agisce retroattivamente, ma incontra il duplice limite delle situazioni soggettive che si siano già consolidate in capo ai terzi fino alla domanda volta a far dichiarare l’inefficacia trovando adeguato appiglio normativo nell’art. 1452 c.c., art. 1458 c.c., comma 2 e art. 1467 c.c. e art. 2901 c.c., comma 4, e delle prestazioni già eseguite nei negozi di durata.
Secondo la sentenza in commento, dunque, “l’avvenuta caducazione della gara pubblica, pur avendo incidenza sul contratto di appalto successivo ad essa, non pregiudica il diritto alla controprestazione della parte contrattuale che aveva comunque, alla data di annullamento giurisdizionale della procedura di evidenza pubblica, eseguito la sua prestazione, con la conseguenza che il corrispettivo a fronte di essa dovuto non può ritenersi non dovuto in applicazione pura e semplice della normativa codicistica sulla nullità”.
Normativa di riferimento
Codice civile
“Art. 23 – Annullamento e sospensione delle deliberazioni.
1. Le deliberazioni dell’assemblea contrarie alla legge, all’atto costitutivo o allo statuto possono essere annullate su istanza degli organi dell’ente, di qualunque associato o del pubblico ministero [1109, 1137, 23772; 69 ss. c.p.c.].
2. L’annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima [1445, 23777].
3. Il presidente del tribunale o il giudice istruttore, sentiti gli amministratori dell’associazione, può sospendere, su istanza di colui che ha proposto l’impugnazione, la esecuzione della deliberazione impugnata, quando sussistono gravi motivi [11092, 11372]. Il decreto di sospensione deve essere motivato ed è notificato agli amministratori”.
4. L’esecuzione delle deliberazioni contrarie all’ordine pubblico o al buon costume può essere sospesa anche dall’autorità governativa [9 att.]”.
