Nomina e revoca di amministratori di società pubbliche e riparto di giurisdizione

1. La societa’ per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perche’ la P.A. ne possegga in tutto o in parte – le azioni, in quanto il rapporto tra societa’ ed ente locale e’ di assoluta autonomia, al soggetto pubblico non essendo consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attivita’ della societa’ per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, potendo solo avvalersi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina pubblica presenti negli organi della societa’.

2. Sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto le vicende concernenti la revoca degli amministratori di societa’ per azioni di cui la P.A. sia anche unico socio, costituendo gli atti impugnati espressione non gia’ di potesta’ amministrativa bensi’ dei poteri alla medesima dalla legge attribuiti e trasfusi nello Statuto della societa’ per azioni, e quindi manifestazione di una volonta’ essenzialmente privatistica, sicche’ la posizione soggettiva degli amministratori revocati – che non svolgono ne’ esercitano un pubblico servizio – e’ configurabile in termini di diritto soggettivo, dovendo inoltre escludersi la riconducibilita’ di detta controversia al novero di quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dal Decreto Legislativo n. 80 del 1998, art. 33, novellato dalla L. n. 205 del 2000, art. 7. Trattasi infatti di atti compiuti uti socius, e non gia’ iure imperii, “a valle” della scelta di fondo per l’impiego del modello societario. Tanto anche quando trattasi di societa’ c.d. “in house providing”.

3. In ordine alle controversie aventi ad oggetto le vicende relative alla nomina e alla revoca degli amministratori di societa’ per azioni ex art. 2449 c.c., la giurisdizione e’ del giudice ordinario, anche allorquando trattisi di societa’ di cui la P.A. sia unico socio o di societa’ “in house providing”, ogni dubbio essendo stato risolto a favore della giurisdizione ordinaria dal Decreto Legge n. 95 del 2012, art. 4, comma 13, convertito in L. n. 135 del 2012, oltre che dal principio successivamente stabilito dal Decreto Legislativo n. 175 del 2016, art. 1, comma 3 (nella specie peraltro ratione temporis inapplicabile), a tenore del quale, per tutto quanto non derogato dalle relative disposizioni, le societa’ a partecipazione pubblica sono disciplinate dalle norme sulle societa’ contenute nel codice civile.

Avv. Giovanni Dato

 

Cass. civ., Sez. Un., 14 settembre 2017, n. 21299

[…]

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il sig. (OMISSIS), Presidente del C.d.A. della societa’ (OMISSIS) s.p.a. nominato con Decreto Regione Calabria n. 77 del 2014, con scadenza a luglio 2017, ha proposto avanti al T.A.R. Calabria – Catanzaro domanda di annullamento del D.P.G.R. n. 136 del 2015 di nomina temporanea di nuovo Presidente del suddetto C.d.A. (e degli atti ad esso connessi), prospettando (sulla premessa di avere gia’ impugnato avanti al T.A.R. Calabria-Catanzaro analoga delibera n. 9 del 2015 relativa tra l’altro- alla procedura selettiva per l’individuazione del nuovo Presidente, ottenendone la sospensione in attesa della definizione della questione di legittimita’ costituzionale della Legge Regionale n. 12 del 2015, art. 1) violazione di giudicato cautelare, violazione di legge ed eccesso di potere.

La Regione Calabria propone ora ricorso preventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c., affidato ad unico complesso motivo, illustrato da memoria.

Resiste con controricorso il (OMISSIS).

Con requisitoria scritta del 4/8/2016 il P.G. presso la Corte Suprema di Cassazione ha chiesto il rigetto (recte: l’accoglimento) del ricorso con declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con unico complesso motivo la ricorrente pone in rilievo che controparte “non si duole di un errato esercizio del potere discrezionale della P.A., bensi’ sostiene che tale potere proprio non vi fosse” in ordine alla decadenza per cessazione dalla carica dell’intero organo amministrativo, e “che – per converso – avesse diritto a mantenere lo status di componente del Consiglio d’Amministrazione con funzioni di Presidente”.

Nel sottolineare la “natura giuridica di (OMISSIS) s.p.a. e la disciplina della durata degli Organi fissata dallo Statuto societario e dal Codice Civile”, nonche’ per altro verso la necessita’ di distinguere – trattandosi di societa’ a capitale interamente pubblico – tra “societa’ che svolgono attivita’ di impresa da quelle che esercitano attivita’ amministrativa” in quanto Corte Cost. n. 326 del 2008 ha distinto tra “attivita’ amministrativa in forma privatistica e attivita’ di impresa di enti pubblici”, sostiene che “la competenza a decidere” e’ nella specie “del giudice ordinario”.

Il motivo e’ fondato e va accolto nei termini di seguito indicati.

Come queste Sezioni Unite hanno gia’ avuto modo di affermare, la societa’ per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perche’ la P.A. ne possegga in tutto o in parte – le azioni, in quanto il rapporto tra societa’ ed ente locale e’ di assoluta autonomia, al soggetto pubblico non essendo consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attivita’ della societa’ per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, potendo solo avvalersi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina pubblica presenti negli organi della societa’ (cfr., con riferimento a s.p.a. con azioni possedute da Comune, Cass., Sez. Un., 15/4/2005, n. 7799).

Ne consegue che sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto le vicende concernenti la revoca degli amministratori di societa’ per azioni di cui la P.A. sia anche unico socio, costituendo gli atti impugnati espressione non gia’ di potesta’ amministrativa bensi’ dei poteri alla medesima dalla legge attribuiti e trasfusi nello Statuto della societa’ per azioni, e quindi manifestazione di una volonta’ essenzialmente privatistica, sicche’ la posizione soggettiva degli amministratori revocati – che non svolgono ne’ esercitano un pubblico servizio – e’ configurabile in termini di diritto soggettivo, dovendo inoltre escludersi la riconducibilita’ di detta controversia al novero di quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dal Decreto Legislativo n. 80 del 1998, art. 33, novellato dalla L. n. 205 del 2000, art. 7 (cfr. Cass., Sez. Un., 15/4/2005, n. 7799, e, conformemente, da ultimo, Cass., Sez. Un., 3/10/2016, n. 19676).

Trattasi infatti di atti compiuti uti socius, e non gia’ iure imperii, “a valle” della scelta di fondo per l’impiego del modello societario (cfr. Cass., Sez. Un., 1/12/2016, n. 24591; Cass., Sez. Un., 23/1/2015, n. 1237).

Tanto anche quando trattasi di societa’ c.d. “in house providing” (v. Cass., Sez. Un., 1/12/2016, n. 24591).

Nella specie la vicenda attiene alla nomina temporanea, da parte Presidente della Giunta Regionale, di nuovo Presidente del C.d.A. della societa’ (OMISSIS) s.p.a., societa’ a capitale interamente pubblico istituita in forza della Legge Regionale Calabria n. 7 del 1984 dalla Regione Calabria, di cui quest’ultima e’ unico socio.

Il decreto di nomina e’ stato impugnato dall’odierno ricorrente, la durata della cui nomina a Presidente del C.d.A. della societa’ (OMISSIS) s.p.a. (giusta Decreto della Regione Calabria n. 77 del 2014) non era ancora scaduta all’epoca della relativa adozione, prospettando (sulla premessa di avere gia’ impugnato avanti al T.A.R. Calabria-Catanzaro analoga Delib. n. 9 del 2015, relativa – tra l’altro – alla procedura selettiva per l’individuazione di nuovo Presidente, ottenendone la sospensione in attesa della definizione della sollevata questione di legittimita’ costituzionale della Legge Regionale Calabria n. 12 del 2015, art. 1) violazione di giudicato cautelare, violazione di legge ed eccesso di potere.

Orbene, la lamentata illegittimita’ del suindicato atto adottato ai sensi dell’art. 16 dello Statuto (secondo cui “se nel corso dell’esercizio vengono a mancare uno o piu’ Amministratori si provvede alla loro sostituzione ed i Consiglieri cosi’ nominati restano in carica quanto il consiglio di cui sono entrati a far parte. Gli Amministratori durano in carica tre esercizi, scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro carica e sono rieleggibili”) all’esito dell’approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2014, risulta dall’odierno controricorrente argomentata proprio in base all’asserita violazione delle disposizioni statutarie della societa’ disciplinanti la nomina e la durata in carica del Presidente del C.d.A. (e in particolare dell’art. 19 dello Statuto secondo cui “Il Presidente del Consiglio di Amministrazione e’ nominato dal Presidente della Giunta Regionale. Il Presidente dura in carica per l’intera durata del suo mandato di consigliere”).

Emerge pertanto evidente come anche nella specie trattisi di atto dal soggetto pubblico compiuto uti socius, e non gia’ iure imperii, “a valle” della scelta di fondo in ordine all’impiego del modello societario (cfr. Cass., Sez. Un., 1/12/2016, n. 24591; Cass., Sez. Un., 23/1/2015, n. 1237).

Ne’ vale in contrario il rilievo che la societa’ (OMISSIS) s.p.a. e’ societa’ a capitale interamente pubblico, di cui la Regione Calabria e’ unico socio.

Non puo’ invero riconoscersi pregio all’assunto dell’odierno controricorrente secondo cui, “in considerazione della circostanza che la societa’ era stata istituita per legge, che l’amministrazione statale forniva le risorse necessarie per consentirne l’ordinario funzionamento e che lo scopo perseguito fosse la realizzazione di un interesse pubblico”, si tratta di “una societa’ pubblica strumentale alla realizzazione di interessi generali”, sicche’ i “provvedimenti di nomina e revoca degli organi di governance” devono essere conseguentemente considerati quali “atti amministrativi discrezionali provenienti dal socio pubblico e diretti alla costituzione di un organo posto in essere per il perseguimento di finalita’ pubblicistiche”, invero determinanti ” un fenomeno di ingerenza dello stesso nella gestione della societa’” quale “espressione di un interesse pubblico a condizionare ovvero controllare l’attivita’ sociale”.

A prescindere dall’accertamento della ricorrenza in concreto nella specie dei requisiti deponenti per la qualificazione della societa’ (OMISSIS) s.p.a. come in house, in ordine alle controversie aventi ad oggetto le vicende relative alla nomina e alla revoca degli amministratori di societa’ per azioni ex art. 2449 c.c., la giurisdizione e’ del giudice ordinario, anche allorquando trattisi di societa’ di cui la P.A. sia unico socio (v. Cass., Sez. Un., 15/4/2005, n. 7799) o di societa’ “in house providing” (cfr. Cass., Sez. Un., 1/12/2016, n. 24591), ogni dubbio essendo stato risolto a favore della giurisdizione ordinaria dal Decreto Legge n. 95 del 2012, art. 4, comma 13, convertito in L. n. 135 del 2012 (cfr. Cass., Sez. Un., 23/1/2015, n. 1237), oltre che dal principio successivamente stabilito dal Decreto Legislativo n. 175 del 2016, art. 1, comma 3 (nella specie peraltro ratione temporis inapplicabile), a tenore del quale, per tutto quanto non derogato dalle relative disposizioni, le societa’ a partecipazione pubblica sono disciplinate dalle norme sulle societa’ contenute nel codice civile (cfr. Cass., Sez. Un., 1/12/2016, n. 24591, ove si e’ posto in rilievo che ai sensi del Decreto Legislativo n. 175 del 2016, art. 12, la giurisdizione spetta alla Corte dei Conti per il danno erariale causato dai loro amministratori e dipendenti delle societa’ “in house providing”, ma non anche per quel che attiene alla nomina o revoca dei relativi organi sociali designati dal socio pubblico, non rinvenendosi una disposizione specifica al riguardo).

Va pertanto affermata la giurisdizione del giudice ordinario.

Spese rimesse.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione dell’autorita’ giudiziaria ordinaria.

Spese rimesse.