A cura di dott.ssa Antonella Memeo
Ai sensi del combinato disposto dell’art. 135, comma 1, lett. c) e dell’art. 133, comma 1, lett. i) c.p.a. gli atti dell’ANAC sono riservati alla competenza funzionale ed inderogabile del TAR Lazio.
Di norma, la natura della competenza funzionale, caratterizzata da profili di specialità ed espressione di esigenze peculiari, ne implica la prevalenza, in caso di connessione, rispetto alla competenza territoriale delineata in via generale dall’art. 13 c.p.a. con riferimento alla sede dell’autorità emanante o alla sfera territoriale degli effetti degli atti.
Occorre precisare però che la competenza territoriale inderogabile del TAR del Lazio sugli atti dell’ANAC si giustifica solo a fronte di atti dell’ANAC che abbiano efficacia generale o normativa o immediatamente lesiva, operando vis attractiva, in caso contrario, e per espressa previsione di cui all’art. 13, comma 4 bis, c.p.a., la competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere, cioè la competenza territoriale determinata dal provvedimento concretamente lesivo.
Relativamente ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture ex art. 119, comma 1, lett. a), Cod. proc. amm., si è pronunciato il TAR Lazio con ordinanza n. 10554 del 14.10.2021.
Al riguardo, il giudice amministrativo ha ritenuto che quando venga in considerazione l’impugnazione di atti adottati dall’ANAC, la competenza funzionale inderogabile del TAR del Lazio si determina solo quando l’atto impugnato, se non sia un atto ad efficacia generale (questo è il caso, ad esempio, delle linee guida), abbia natura immediatamente lesiva, giustificando l’immediata ed autonoma impugnazione, a prescindere dalla impugnazione di atti consequenziali/applicativi: solo in tal caso la successiva impugnazione di atti consequenziali/applicativi va proposta avanti al TAR Lazio, con motivi aggiunti depositati nell’ambito del medesimo giudizio.
Viceversa, qualora vengano in considerazione atti dell’ANAC che non siano idonei a spiegare una efficacia ex se lesiva, la relativa impugnazione deve essere proposta avanti al tribunale amministrativo regionale competente a conoscere della impugnazione degli atti consequenziali/applicativi.
Diversamente opinando, si rischierebbe di creare le condizioni per il c.d. forum shopping, giacché la competenza territoriale a conoscere sugli atti dell’ANAC verrebbe ad essere strettamente condizionata dalla decisione, unilaterale della parte ricorrente di impugnare l’atto (non immediatamente lesivo) dell’ANAC isolatamente o unitamente agli atti applicativi e concretamente lesivi; con una conseguente concentrazione innanzi al TAR del Lazio di un numero indefinito di controversie, per lo più aventi ad oggetto procedure per affidamento di appalti pubblici, che non presentano alcun interesse per la Regione Lazio.
Il TAR Lazio ha richiamato, altresì, l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2436 del 22 marzo 2021, resa su un regolamento di competenza, la quale ha ricordato che “funzionale, ex art. 14, comma 3, Cod. proc. amm., è anche la competenza del Tribunale amministrativo periferico rispetto a tutti i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture ex art. 119, comma 1, lett. a), Cod. proc. amm., incluso – ex art. 120, comma 1 e 5, Cod. proc. amm. – il bando di gara, e dunque anche il relativo provvedimento d’annullamento in autotutela; e tale competenza funzionale, così come non subisce la vis attractiva di atti generali o normativi ex art. 13, comma 4-bis, Cod. proc. amm. (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 24 ottobre 2019, n. 7263), allo stesso modo non può essere derogata in virtù di un atto presupposto, privo di carattere generale o normativo (in specie, un parere a carattere non vincolante adottato in ordine a un quesito relativo a una specifica procedura di gara, e il cui richiamo nell’ambito di procedure affini non vale a mutarlo sic et simpliciter in atto di natura generale o normativa) pur soggetto a (diversa) competenza funzionale.”
Nel caso di specie gli atti in questione sono due delibere: una delibera emanata nell’esercizio del potere di vigilanza, mediante la quale non sono state assunte determinazioni di alcun tipo nei confronti dell’operatore economico e un parere di precontenzioso non vincolante.
Sulla natura non vincolante del parere di precontenzioso dell’ANAC, nei confronti della parte che non vi ha aderito, e sulla inammissibilità della relativa autonoma impugnazione, per difetto di interesse, il TAR Lazio si è già pronunciato, con sentenza n. 6248/2017 ove si legge: “Occorre premettere che l’art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 prevede, in relazione ai pareri di precontenzioso che, su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’Anac esprime su questioni insorte durante lo svolgimento di una procedure di gara, che tale parere “obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo (…) circa l’effettiva efficacia vincolante del parere nei confronti dei soggetti che hanno manifestato la volontà di aderirvi qualora manchi l’assenso di tutte le parti interessate al suo rilascio, la norma richiamata comunque esclude che esso possa arrecare un pregiudizio diretto nei confronti di chi non ha acconsentito alla sua vincolatività (…).Ne consegue che, sulla base della surriferita norma, il parere rilasciato non ha prodotto una lesione immediata e diretta della sfera giuridica dell’odierna ricorrente, rendendo conseguentemente inammissibile il ricorso introduttivo.”.
AL riguardo, si richiamano anche le pronunce del Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 1622 dell’11 marzo 2019, Sez. V, n. 5254 del 17 settembre 2018), secondo cui la lesività del parere di precontenzioso non vincolante si manifesta, eventualmente, solo nel momento in cui il relativo contenuto venga recepito e posto a base di un successivo provvedimento, divenendo in tal caso impugnabile unitamente al provvedimento che lo recepisce: tali pronunce confermano la natura non immediatamente lesiva del parere di precontenzioso.
La pronuncia in oggetto, benché si riferisca espressamente all’impugnazione di un parere di precontenzioso, si pone sul solco tracciato dall’ordinanza n. 1693/2019 con la quale il TAR Lazio ha sostenuto che la competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti solo laddove l’atto presupposto abbia natura provvedimentale con autonoma capacità lesiva; tale non è il parere ANAC emesso a seguito di una segnalazione relativa all’accertamento di una situazione di potenziale conflitto di interessi.
In questo caso il TAR Lazio si è espresso declinando la propria competenza territoriale considerando che “la competenza territoriale del Tar adito non può essere radicata dalla contestuale impugnativa del parere Anac, atteso che, ai sensi dell’art. 13, comma 4-bis, c.p.a. “La competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza. Ritenuto, ancora, che la chiara natura endoprocedimentale del parere espresso dall’Autorità escluda l’applicabilità alla fattispecie in esame dell’indirizzo giurisprudenziale invocato dal ricorrente, espresso nell’ordinanza collegiale della sesta sezione del Consiglio di Stato n. 737/2016, atteso che in quel caso venivano in rilievo atti Anac aventi valore provvedimentale”.
