Il riferimento contenuto nei bandi di gara al requisito di capacità “inferiore” non esclude in via di principio e fatte salve specifiche previsioni di legge che l’impresa non in possesso di “quel” requisito specifico, ma in possesso di un requisito superiore, che ricomprende quello previsto dal bando, possa partecipare alla gara medesima.

Di Fabio Taormina

N. 03433/2016REG.PROV.COLL.
N. 00427/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello nr. 427 del 2016, proposto dalla Impresa Giustiniana S.r.l., in proprio e quale mandataria capogruppo di r.t.i. con Airone s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Feroci, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Paolo Emilio, 32,
contro
Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Greco, Luigi Manzi, Manuela Muscardini e Marco Salina, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5,
nei confronti di
Unipol SAI Assicurazioni S.p.a., S.E.M.P. S.r.l. in proprio e quale mandataria di r.t.i. con Nuova Spurpoz S.r.l., Ecol Service S.r.l., RRS S.r.l. e Water El Soil Remendation S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituite in giudizio,
per la riforma previa sospensiva
della sentenza del T.A.R. della Lombardia, Sezione Quarta, nr. 2398/2015, depositata in data 12 novembre 2015 e mai notificata, emessa sul ricorso nr. 3505/2014 proposto dall’Impresa Giustiniana s.r.l. per l’annullamento, previa sospensiva: 1) del provvedimento della Milano – Serravalle prot. 14/14017 del 10 novembre 2014 col quale è stata disposta l’esclusione della Giustiniana dalla Gara Servizi 05/2014 CIG 5766201398 Servizi Ambientali sull’intera rete in concessione; 2) del provvedimento della Milano – Serravalle prot. 14/14924 del 10 novembre 2014 con il quale è stata disposta l’escussione della cauzione provvisoria n. 0715959973401 rilasciata dalla Unipol SAI Assicurazioni; 3) del provvedimento della Milano – Serravalle prot. 14/15372 del 21 novembre 2014 con il quale è stata segnalata all’Autorità Nazionale Anticorruzione la presunta inadempienza della Giustiniana s.r.l., 4) di tutti i verbali di gara relativi alla procedura di che trattasi, con particolare riguardo a quelli ove è stata disposta in capo alla Giustiniana la verifica dei requisiti a sorteggio ex art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006, nr. 163, e poi l’esclusione dalla gara; 5) dell’aggiudicazione definitiva della gara; 6) del diniego di autotutela e/o del silenzio sull’istanza di autotutela richiesta dalla Giustiniana con istanza del 26 novembre 2014; 7) per quanto occorrer possa, del bando e del disciplinare della gara di cui al punto 1; 8) della nota prot. n. 15/19333 del 30 luglio 2015 con cui Milano – Serravalle, con riferimento alla gara in oggetto, ha comunicato alla ricorrente che “la medesima è stata aggiudicata il giorno 28/7/2015 al RTI ECOL SERVICE Srl – R.R.S. Srl – WATER EL SOIL REMENDATION Srl per un importo complessivo di Euro 3.139.329,90 (di cui Euro 2.878.813,26 per il servizio e Euro 260.516,64 per gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso) a seguito del ribasso offerto pari al 33,66%”.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2016, il Consigliere Fabio Taormina;
Uditi l’avv. Feroci per l’appellante e gli avv.ti Greco e Manzi per la parte appellata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con la sentenza in epigrafe impugnata il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia – Sede di Milano – ha scrutinato e respinto il ricorso corredato da motivi aggiunti, proposto dalla odierna parte appellante società Giustiniana S.r.l. teso ad ottenere l’annullamento dei provvedimenti della società Milano-Serravalle-Milano Tangenziali S.p.a. con i quali era stata disposta l’esclusione della predetta dalla gara Servizi OS/2014 ClG 5766201398 Servizi Ambientali sull’intera rete in concessione, l’escussione della cauzione provvisoria n. 0715950073401 ri1asciata dalla Unipol SAI Assicurazioni e la stessa società Giustiniana S.r.l. era stata segnalata all’Autorità Nazionale Anticorruzione, nonché gli atti e verbali connessi.
1.1. Con motivi aggiunti essa aveva gravato la nota prot. n. 15/19333 del 30 luglio 2015 con cui Milano Serravalle le aveva comunicato l’avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto in data 28 luglio 2015 al RTI Ecol Service S.r.l. – R.R.S. S.r.l. – Water El Soil Remendation S.r.l.
2. La odierna parte appellante era insorta prospettando tre articolate macrocensure di violazione di legge ed eccesso di potere.
3. La stazione appaltante società Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. e la controinteressata aggiudicataria società Ecol-Service S.r.l. si erano costituite chiedendo la reiezione del ricorso.
4. Il T.a.r. ha anzitutto rilevato che la disposta esclusione si reggeva su due autonomi pilastri motivazionali.
Ciò in quanto la stazione appaltante aveva sostenuto che rispetto al RTI tra Giustiniana S.r.l. e Airone S.r.l.:
I) “non risultava l’iscrizione semplificata all’Albo dei Gestori Ambientali ai sensi dell’art. 212, comma 8, del d.l.vo 152/06, iscrizione necessaria anche per il trasporto del rifiuto derivante dall’attività di lavaggio dei contenitori stradali di rifiuti urbane effettuata con veicoli “lavacassonetti” (CER 161002), requisito minimo di ammissione alla procedura”;
II) “non sono state fornite le dichiarazioni dei proprietari degli impianti di recupero/smaltimento circa la messa a disposizione del concorrente, in caso di aggiudicazione, dei medesimi, come indicato al paragrafo 2 pagine 8 del disciplinare di gara”.
4.1. Il T.a.r. ha quindi fatto presente che laddove le censure proposte avverso anche uno soltanto di tali profili espulsivi fossero state respinte, le restanti doglianze sarebbero rimaste prive di interesse.
4.2. Nella sentenza gravata, in sintesi:
a) ha in primo luogo ricostruito la lex specialis di gara ed ha in proposito dato atto della circostanza che il disciplinare di gara prevedeva tra i requisiti di capacità richiesti ai concorrenti:
I) la dichiarazione di essere iscritto all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali ai sensi dell’art. 212, comma 5, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (procedura ordinaria), per la raccolta e il trasporto di rifiuti per conto terzi, nella categorie e classi seguenti: Cat.1 almeno in classe E; Cat. 4 almeno in classe F; Cat. 5 almeno in classe F;
II) l’iscrizione semplificata all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali ai sensi dell’art. 212, comma 8, del d.l.vo n. 152/2006, iscrizione necessaria sia per la raccolta e il trasporto di rifiuti speciali non pericolosi di cui l’impresa risulta produttore iniziale, sia per il trasporto di rifiuto derivante dall’attività di lavaggio dei contenitori stradali di rifiuti urbani effettuata con veicoli “lava cassonetti” (CER 161002), sia per la bonifica dei siti (Cat. 9 almeno classe E), sia per la bonifica dei beni contenenti amianto (Cat. 10B almeno classe E);
III) l’elenco degli impianti di recupero/smaltimento situati sia in Regione Lombardia che in Regione Piemonte che, in caso di aggiudicazione, si intendono utilizzare per tutta la durata del contratto e dichiarazione che tali impianti sono autorizzati ai sensi dell’art. 208 del d.l.vo n. 152/2006 per gli impianti di recupero/smaltimento/Autorizzazione Integrata Ambientale prevista dalla parte II, Titolo III bis del d.l.vo n. 152/2006, ovvero ai sensi dell’art. 216 del d.l.vo n. 152/2006 per gli impianti di recupero/Autorizzazione Unica Ambientale;
b) ha poi fatto presente che nel corso della procedura, la stazione appaltante aveva proceduto al sorteggio per la verifica dei requisiti di capacità ai sensi dell’art. 48, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ed era stata estratta la odierna appellante Giustiniana S.r.l., capogruppo mandataria nel R.T.I. con Airone s.r.l.;
c) ha escluso la fondatezza della doglianza con la quale si era sostenuto che la stazione appaltante avesse illegittimamente proceduto nei confronti della Giustiniana S.r.l al controllo a campione previsto dall’art. 48, comma 1, del codice degli appalti (in quanto – aveva sostenuto l’odierna appellante -, rientrando essa tra le piccole-medie imprese, non poteva esserle richiesta la preventiva dimostrazione dei requisiti dichiarati);
c1) ciò in quanto la deroga di cui all’art. 13, comma 4, della legge 11 novembre 2011, n. 180, non aveva portata generalizzata, tale da comprendere sia i controlli preventivi sia quelli successivi, ma andava limitata a questi ultimi (la limitazione dei controlli ex art. 48 operava solo quando era stata individuata l’impresa aggiudicataria, ed era configurabile solo in relazione ai controlli successivi di cui al comma 2 dell’ art. 48); il dato letterale contenuto nella norma suddetta aveva anche una spiegazione logica difficilmente scalfibile: era ipotizzabile che a gara conclusa non si volesse gravare il secondo classificato di oneri dimostrativi, a tutela delle peculiarità anche organizzative delle imprese di minori dimensioni; tale finalità cedeva, durante il corso della procedura, all’esigenza di garantire, mediante controlli a campione, che le procedure ad evidenza pubblica non fossero appesantite, con incremento degli oneri economici e amministrativi, dalla partecipazione di imprese prive dei requisiti prescritti;
d) nel merito, ha ritenuto il contestato provvedimento di esclusione immune da mende, con riguardo al profilo espulsivo incentrato sulla mancata produzione delle dichiarazioni dei proprietari degli impianti di recupero/smaltimento circa l’effettiva messa a disposizione della odierna appellante, in caso di aggiudicazione, degli impianti medesimi;
d1) ciò in quanto la appellante aveva sostenuto che tali dichiarazioni non potevano essere pretese dall’Amministrazione, perché non imposte dal disciplinare di gara e che in ogni caso esse erano state successivamente trasmesse alla stazione appaltante unitamente all’istanza di autotutela;
d2) ma detti argomenti critici non erano favorevolmente delibabili in quanto:
i) era incontestabile che la lex specialis richiedeva come requisito di capacità tecnica l’elenco degli impianti di recupero/smaltimento, situati sia in Regione Lombardia, sia in Regione Piemonte, che, in caso di aggiudicazione, si intendevano utilizzare per tutta la durata del contratto e la dichiarazione che tali impianti erano autorizzati ai sensi dell’art. 208 del d.l.vo n. 152/2006 per gli impianti di recupero/smaltimento/Autorizzazione Integrata Ambientale prevista dalla parte II, Titolo III bis del d.l.vo n. 152/2006, ovvero ai sensi dell’art. 216 del d.l.vo n. 152/2006 per gli impianti di recupero/Autorizzazione Unica Ambientale;
ii) la partecipazione alla gara, quindi, postulava l’effettiva disponibilità degli impianti dichiarati al momento della presentazione della domanda e la eventuale mancanza di disponibilità degli impianti non poteva essere ricondotta alla successiva fase dell’inadempimento agli obblighi negozialmente assunti, perché il disciplinare qualificava chiaramente disponibilità dei detti impianti quale requisito di capacità, da dimostrare in sede di controllo ex art. 48 d.l.vo n. 163/2006;
iii) era ben vero che la lex specialis non individuava specifiche modalità per la dimostrazione dell’effettiva disponibilità degli impianti e che neppure l’art. 48 forniva alcuna indicazione in ordine alla documentazione da presentare, limitandosi a imporre l’onere per i concorrenti di presentare “la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito”;
iv) purtuttavia, la dimostrazione dell’effettivo possesso dei requisiti doveva essere fornita, seppure con i documenti probatori dall’offerente ritenuti più idonei (in assenza di una esplicita indicazione nella lex specialis dei documenti da presentare);
v) in punto di fatto, ciò che era invece accaduto era che la odierna appellante al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara aveva presentato un elenco di impianti asseritamente già utilizzati per il recupero e lo smaltimento di rifiuti, senza dimostrarne l’effettiva disponibilità in caso di aggiudicazione dell’appalto e che poi, unitamente all’istanza di autotutela aveva prodotto la dichiarazione del gestore di uno solo degli impianti allegati in cui si manifestava la disponibilità a ricevere rifiuti per il caso di aggiudicazione dell’appalto al RTI con mandataria Giustiniana S.r.l.
d3) dalla superiore ricostruzione discendeva che:
i) la documentazione prodotta non dimostrava il possesso del requisito, in quanto a fronte della molteplicità di impianti (almeno 9) indicati in sede di presentazione della domanda di partecipazione, la dimostrazione dell’effettiva utilizzabilità era stata data per uno solo di detti impianti;
ii) neppure era ipotizzabile che quell’unico impianto “assistito” da dichiarazione di disponibilità assorbisse tutti i rifiuti che l’appellante, ove resasi aggiudicataria, avrebbe dovuto conferire, in quanto la dichiarazione di disponibilità non era riferita all’intera quantità di rifiuti da gestire, né tale possibilità emergeva implicitamente (la dichiarazione prodotta faceva unicamente riferimento al costo previsto per ciascun chilogrammo di rifiuto, senza alcuna indicazione della quantità complessiva ricevibile);
ii) in tale cornice, ad avviso del T.a.r., era irrilevante che la lex specialis non correlasse espressamente l’esclusione alla mancata dimostrazione del possesso del requisito di capacità in esame, in quanto il principio di tassatività delle cause di esclusione posto dall’art. 46, comma 1 bis, del d.l.vo n. 163/2006, riferiva espressamente, pur in mancanza di una previsione ad hoc della lex specialis, l’espulsione al mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice degli appalti e dal regolamento: tra esse andava ricompreso il possesso dei requisiti di capacità richiesti per il particolare appalto, secondo la previsione degli artt. 39 e segg.ti del codice stesso.
4.3. Alla stregua di tali assorbenti considerazioni il ricorso è stato disatteso nel merito, e da ciò il T.a.r. ha fatto discendere l’immunità da vizi dell’incameramento della cauzione e della segnalazione inoltrata all’ANAC (atto dovuto, di per sé privo di efficacia lesiva, in quanto misura di conoscenza prevista dalla legge, integra restando la discrezionalità tecnica dell’Autorità di vigilanza in ordine all’apprezzamento del fatto e all’eventuale irrogazione di sanzioni).
5. L’originaria parte ricorrente rimasta soccombente, ha impugnato la detta decisione criticandola sotto ogni angolo prospettico.
Ripercorso l’andamento – anche infraprocedimentale – del contenzioso, e ribadito che essa non aveva interesse all’aggiudicazione (tanto che non aveva mosso alcuna doglianza in tale senso) ma coltivava l’impugnazione unicamente per non subire una ingiusta ed immotivata sanzione espulsiva ha sostenuto che:
a) essa era certamente una impresa rientrante nel novero delle piccole e medie imprese ex art. 5 della legge n. 180/2011;
b) la tesi del primo giudice secondo cui la deroga di cui all’art. 13, comma 4, della legge n. 180/2011 non aveva portata generalizzata era contraria al dato letterale, ed errata: essa doveva essere certamente riformata, e nella ipotesi di condivisione in appello della tesi del T.a.r., si rendeva necessario sollevare la questione di legittimità costituzionale della disposizione predetta (palesemente illogica e discriminatoria, ove interpretata nel senso fatto proprio dal primo giudice);
c) la fondatezza di tale profilo di censura era assorbente: se la stazione appaltante non poteva chiedere la documentazione, non poteva neppure dichiararla insufficiente, e ciò spiegava portata assorbente;
d) in ogni caso, entrambi i profili sottesi alla statuizione escludente, erano errati;
e) quanto al primo, vagliato espressamente dal T.a.r., era certo che la lex specialis pretendesse soltanto l’elenco degli impianti di smaltimenti e la dichiarazione comprovante che gli stessi erano autorizzati (oneri, questi, pacificamente soddisfatti dall’appellante);
e1) la tesi secondo cui si sarebbe anche dovuto rendere la dichiarazione di averne la disponibilità collideva con il disciplinare; e tutti i documenti a comprova degli requisiti, erano considerati, dal disciplinare medesimo, di facoltativa produzione;
e2) la sentenza era del tutto errata e, richiamando a sproposito l’art. 46 del TUCP, neppure aveva tenuto presente che essa non era stata destinataria di alcuna richiesta integrativa di documentazione;
e3) in ogni caso nessuna lacuna era riscontrabile, nella documentazione prodotta alla stazione appaltante in quanto l’appellante aveva depositato i MUD degli impianti, per cui anche nel merito la statuizione espulsiva era errata (come agevolmente dimostrabile con eventuale verificazione);
f) quanto al motivo di esclusione assorbito dal T.a.r., secondo cui “non risultava l’iscrizione semplificata all’Albo dei Gestori Ambientali ai sensi dell’art. 212, comma 8, del d.l.vo 152/06”, l’appellante ha riproposto le censure contenute nel mezzo di primo grado, facendo presente che essa possedeva l’iscrizione “ordinaria” prevista dal comma 5 della richiamata norma, e che tale forma maior ricomprendeva le facoltà di cui all’art. 212, comma 8, del d.l.vo n. 152/06; l’art. 8, comma 2, del d.m. 3 giugno 2014, n. 120, ciò chiariva senza possibilità di dubbio: il disciplinare poi (comunque espressamente impugnato) non poteva chiedere l’iscrizione “semplificata” quale requisito unico, a pena di contrasto con norma imperativa, ed illogicità manifesta.
6. In data 5 marzo 2016 l’appellata società Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.a ha depositato una articolata memoria, nell’ambito della quale, dopo avere dato atto che l’oggetto dell’appello non concerneva la disposta aggiudicazione alla controinteressata, ha sostenuto che:
a) l’appello era inammissibile in quanto si chiedeva l’annullamento di atti dovuti e consequenziali (la segnalazione all’ANAC e l’incameramento della cauzione);
b) la stazione appaltante ben poteva sottoporre l’appellante al controllo;
c) entrambi i profili escludenti erano immuni da mende.
7. Alla camera di consiglio del 10 marzo 2016 fissata per la delibazione della domanda cautelare di sospensione della provvisoria esecutività dell’impugnata decisione la Sezione, con la ordinanza n. 907/2016 ha accolto il petitum cautelare sulla scorta delle considerazioni per cui: “Rilevato che, quanto al fumus, l’appello cautelare – soprattutto nella parte in cui sostiene l’avvenuta ottemperanza della appellante agli obblighi previsti dal bando – prospetta delicate problematiche da vagliare nella competente sede di merito; rilevato di converso che sussiste il requisito del periculum in mora in capo all’appellante, mentre nessun danno discenderebbe alle altre processuali dall’accoglimento della domanda cautelare”.
8. In data 30 giugno 2016 l’appellante società ha depositato una memoria di replica ribadendo le proprie difese.
9. In data 8 luglio 2016 parte appellata ha depositato una memoria di replica ribadendo le proprie argomentazioni.
10. Alla odierna pubblica udienza del 21 luglio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. L’appello è fondato e va accolto nei sensi di cui alla motivazione che segue
1.1. Esso è certamente ammissibile, in quanto diretto a contestare provvedimenti lesivi (la segnalazione all’ANAC e l’incameramento della cauzione) direttamente discendenti dalla disposta esclusione: non rileva che l’appellante non abbia articolato censure avverso l’esito finale della gara, in quanto la stessa ha un interesse patrimoniale a contestare l’esclusione (ed in ogni caso avrebbe anche un interesse morale a che venisse in ipotesi accertata la correttezza del proprio comportamento): la eccezione in tal senso proposta da parte appellata va senz’altro disattesa.
2. Venendo all’esame del merito, la prima censura da scrutinare (all’evidenza rivestente portata pregiudiziale) è quella prospettata nel primo motivo di appello, laddove l’appellante sostiene che in virtù del combinato disposto dell’art. 48 del TUCP e dell’art. 13 della legge n. 180/2011 essa non avrebbe dovuto essere sottoposta al controllo dei requisiti da parte della stazione appaltante in quanto, in detta fase della gara, in quanto piccola/media impresa era esentata da detti controlli.
2.1. Il Collegio non condivide la censura in quanto:
a) l’art. 13, comma 4, della legge n. 180/2011 dispone che “la pubblica amministrazione e le autorità competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all’impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Nel caso in cui l’impresa non sia in grado di comprovare il possesso dei requisiti si applicano le sanzioni previste dalla legge 28 novembre 2005, n. 246, nonché la sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo di un anno.
5. È fatto divieto alla pubblica amministrazione, alle stazioni appaltanti, agli enti aggiudicatori e ai soggetti aggiudicatori di richiedere alle imprese che concorrono alle procedure di cui al comma 1 requisiti finanziari sproporzionati rispetto al valore dei beni e dei servizi oggetto dei contratti medesimi”;
b) appare evidente che la disposizione si riferisce alla ben individuata fase della gara nell’ambito della quale è già stata disposta l’aggiudicazione, vietando che l’impresa piccola o media, seppur non aggiudicataria, venga sottoposta a controlli sui requisiti;
c) l’art. 48 del TUCP prevede due tipologie di controlli:
I) quella di cui al comma primo: “Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati a contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all’articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”;
II) quella di cui al comma secondo: “la richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”;
d) la tesi dell’appellante secondo cui la disposizione di cui all’art. 13, comma 4, della legge n. 180/2011 si riferisca (anche) al controllo di cui al comma 1 dell’art. 48 TUCP non persuade in quanto:
i) arbitraria, alla luce del dato letterale, come rettamente colto dal T.a.r.;
ii) infatti, il comma 1 dell’art. 48 fa riferimento al concetto indistinto e non meglio specificato di “un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate”, senza introdurre limitazioni, e ad un metodo (“scelti con sorteggio pubblico”) che, ove avesse voluto ipotizzare “griglie” di soggetti esclusi avrebbe necessitato di puntuale specificazione;
iii) illogica, in quanto sottrarrebbe le piccole e medie imprese ad ogni tipo di controllo sui requisiti;
iv) contraria ai principi di efficienza di cui all’art. 97 della Costituzione, ipotizzando che la stazione appaltante debba progredire nell’attività senza potere effettuare controlli che, in teoria, potrebbero avere incidenza sulla stessa scelta di proseguire la procedura evidenziale;
v) illogica, laddove si consideri che le disposizioni suddette erano vigenti prima della introduzione nel sistema della “novella” di cui al comma 2 bis dell’art. 38, d.l.vo n. 163/2006, introdotto dal decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (“ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”): nell’antevigente sistema, il favor per la immediata o comunque precoce esclusione delle imprese non in possesso dei requisiti, esclude che il legislatore avesse voluto creare una “zona franca” assoluta per le piccole e medie imprese.
2.2. Alla stregua delle superiori considerazioni, va dichiarato altresì manifestamente infondato il dubbio di legittimità costituzionale sollevato dall’appellante: essa evoca il parametro di cui all’art. 3 della Costituzione, ma lo evoca a sproposito, in quanto non sussiste alcuna diseguaglianza con la posizione della generalità delle imprese, ma tra situazioni disomogenee (quelle tra imprese aggiudicataria e “semplice” offerente).
3. La reiezione della preliminare censura di cui al primo motivo di appello impone al Collegio la disamina delle doglianze articolate avverso i due capisaldi espulsivi individuati dalla stazione appaltante (su uno dei quali soltanto si è pronunciato il T.a.r., che – come riferito nella parte in fatto – ha invece assorbito la seconda doglianza).
3.1. Quanto alla censura relativa alla asserita carenza della documentazione comprovante la disponibilità degli impianti, ritiene il Collegio che la stessa sia fondata, in quanto:
a) il bando non prevedeva, a pena di esclusione che la offerente allegasse le dichiarazioni di disponibilità dei proprietari degli impianti di smaltimento;
b) gli impianti erano autorizzati;
c) la appellante ne utilizzava da anni ben sei degli elencati nove e aveva prodotto i MUD che comprovavano il precedente utilizzo;
d) per l’unico impianto non precedentemente utilizzato, l’appellante ha prodotto la dichiarazione del gestore di quello degli impianti non precedentemente utilizzato in cui questi aveva manifestato la disponibilità a ricevere rifiuti per il caso di aggiudicazione dell’appalto al RTI con mandataria Giustiniana S.r.l.;
e) non è stato accertato – sebbene la sentenza impugnata lo dia per scontato – che tale impianto (anche da solo considerato) non fosse stato sufficiente a smaltire i rifiuti.
3.2. Alla stregua di tali dati, l’esclusione si appalesa ingiustificata, in quanto, non avendo il bando richiesto (a pena di esclusione) la “dichiarazione di disponibilità a ricevere” i rifiuti, di fatto l’esclusione si è fondata su tale elemento, mentre, semmai, sarebbe stato necessario un supplemento di istruttoria teso a dimostrare:
– se davvero (come si ritiene scontato da parte dell’Amministrazione), nessuno degli impianti indicati fosse disponibile a ricevere i rifiuti nel caso in cui l’appellante si fosse aggiudicata la gara;
– se davvero l’impianto in riferimento al quale unitamente all’istanza di autotutela l’appellante ha prodotto la dichiarazione del gestore “di disponibilità a ricevere” non fosse sufficiente.
3.2.1. L’iter motivo contenuto nell’impugnata decisione non persuade in quanto di fatto addiviene ad una indebita commistione tra violazione formale (contestata dalla stazione appaltante) e vizio sostanziale (riposante nella asserita “carenza del requisito”).
Invero, si rammenta che la motivazione della esclusione risiedeva nella seguente, asserita, lacuna della domanda partecipativa: “non sono state fornite le dichiarazioni dei proprietari degli impianti di recupero/smaltimento circa la messa a disposizione del concorrente, in caso di aggiudicazione, dei medesimi, come indicato al paragrafo 2 pagine 8 del disciplinare di gara”.
Avuto riguardo a tale contestazione, non può che affermarsi che la stessa è infondata, ai sensi del bando medesimo.
Ivi infatti, era richiesto che l’offerente allegasse (unicamente) come requisito di capacità tecnica l’elenco degli impianti di recupero/smaltimento, situati sia in Regione Lombardia, sia in Regione Piemonte, che, in caso di aggiudicazione, si intendono utilizzare per tutta la durata del contratto e la dichiarazione che tali impianti sono autorizzati ai sensi dell’art. 208 del d.l.vo n. 152/2006 per gli impianti di recupero/smaltimento/Autorizzazione Integrata Ambientale prevista dalla parte II, Titolo III bis del d.l.vo n. 152/2006, ovvero ai sensi dell’art. 216 del d.l.vo n. 152/2006 per gli impianti di recupero/Autorizzazione Unica Ambientale.
Tale onere è stato soddisfatto dalla odierna appellante, e pertanto l’esclusione risulta ingiustificata.
3.2.2. Il T.a.r. avrebbe dovuto arrestare l’esame a tale profilo, e dichiarare illegittima (quanto a tale versante) la disposta esclusione.
3.3.2. Il T.a.r. ha però “integrato” la prescrizione, attraverso un ragionamento che, seppure apprezzabile sotto il profilo logico, finisce indebitamente con l’eterointegrare la disciplina di gara.
Ciò in quanto viene considerata sussistente una “clausola inespressa” secondo cui si sarebbe dovuta – già in quella fase – dimostrare la disponibilità degli impianti predetti “con la documentazione probatoria ritenuta più idonea ”.
Ma ciò, non solo non è espresso nella lex specialis, ma neppure a fronte della documentazione presentata dall’appellante è stata svolta attività istruttoria integrativa, volta ad accertare in contraddittorio con la parte offerente tale profilo.
3.3.3. È corretta la tesi dell’appellante per cui, fermo restando il precetto di cui agli artt. 39 e segg. del TUCP, nella data situazione sarebbe spettato alla stazione appaltante chiedere una integrazione: ciò, si badi, non quale “soccorso istruttorio” canonico, a fronte di una domanda carente, ma quale completamento di una documentazione che non poteva dirsi “irregolare” in quanto conforme al bando (semmai era la lex specialis, scarsamente perspicua sul punto).
3.4. Inoltre (e solo grazie alla iniziativa dell’appellante in tal senso, che aveva presentato una istanza di autotutela), l’appellante aveva prodotto la dichiarazione del gestore di uno degli impianti allegati in cui si manifestava la disponibilità a ricevere rifiuti per il caso di aggiudicazione dell’appalto al RTI con mandataria Giustiniana S.r.l.: tale dato assume portata troncante, in quanto non è dato conoscere sulla scorta di quali valutazioni ed accertamenti (comunque non effettuati dalla stazione appaltante) sia stato ritenuto che non fosse “ipotizzabile che tale impianto assorbisse tutti i rifiuti che l’aggiudicatario della gara dovrà conferire”.
3.5. La prima censura va quindi accolta e va dichiarata la illegittimità di tale caposaldo espulsivo.
3.6. Quanto alla seconda doglianza (non scrutinata dal T.a.r.), attingente la statuizione espulsiva fondata sulla circostanza che non risultava in capo all’appellante società la iscrizione semplificata all’Albo dei Gestori Ambientali ai sensi dell’art. 212, comma 8, del d.l.vo n. 152/2006 (iscrizione necessaria anche per il trasporto del rifiuto derivante dall’attività di lavaggio dei contenitori stradali di rifiuti urbane effettuata con veicoli “lavacassonetti” -CER 161002- requisito minimo di ammissione alla procedura), essa può essere esaminata congiuntamente alla eccezione di inammissibilità della censura prospettata dalla stazione appaltante (pag. 14 della memoria da questa depositata il 5 marzo 2016).
3.5. Osserva il Collegio in proposito che non è controverso che:
a) il bando prevedesse la necessità della detta iscrizione;
b) l’appellante ne fosse priva, e pure essendone priva non avesse tempestivamente impugnato la detta clausola del bando (in quanto, in tesi, foriera di conseguenze escludenti),
3.5.1. Non ignora il Collegio che secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa (cfr. Ad. plen. nn. 9 del 2014 e 1 del 2003 cui si rinvia a mente degli artt. 99. comma 3, e 120, comma 10, cod. proc. amm.) nelle procedure selettive, a fronte di clausole discriminatorie escludenti, sorge l’obbligo di impugnare la legge di gara e che in ipotesi di omessa impugnazione l’offerente non può successivamente contestare l’esclusione fondata proprio sulla clausola non immediatamente contestata.
3.5.2. Ritiene però, che nel caso di specie tale orientamento non sia predicabile – e che di conseguenza l’impugnazione sia, non soltanto ammissibile, ma fondata – in quanto:
a) la prescrizione contenuta nell’art. 212, comma 8, del d.l.vo n. 152/2006 così recita:
“I produttori iniziali di rifiuti non pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti, nonché i produttori iniziali di rifiuti pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti pericolosi in quantità non eccedenti trenta chilogrammi o trenta litri al giorno, non sono soggetti alle disposizioni di cui ai commi 5, 6, e 7 a condizione che tali operazioni costituiscano parte integrante ed accessoria dell’organizzazione dell’impresa dalla quale i rifiuti sono prodotti. De tti soggetti non sono tenuti alla prestazione delle garanzie finanziarie e sono iscritti in un’apposita sezione dell’Albo in base alla presentazione di una comunicazione alla sezione regionale o provinciale dell’Albo territorialmente competente che rilascia il relativo provvedimento entro i successivi trenta giorni. Con la comunicazione l’interessato attesta sotto la sua responsabilità, ai sensi dell’articolo 21 della legge n. 241 del 1990: a) la sede dell’impresa, l’attività o le attività dai quali sono prodotti i rifiuti; b) le caratteristiche, la natura dei rifiuti prodotti; c) gli estremi identificativi e l’idoneità tecnica dei mezzi utilizzati per il trasporto dei rifiuti, tenuto anche conto delle modalità di effettuazione del trasporto medesimo; d) l’avvenuto versamento del diritto annuale di registrazione di 50 euro rideterminabile ai sensi dell’articolo 21 del decreto del Ministro dell’ambiente 28 aprile 1998, n. 406. L’iscrizione deve essere rinnovata ogni 10 anni e l’impresa è tenuta a comunicare ogni variazione intervenuta successivamente all’iscrizione. Le iscrizioni di cui al presente comma, effettuate entro il 14 aprile 2008 ai sensi e per gli effetti della normativa vigente a quella data, dovranno essere aggiornate entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente disposizione”;
b) essa, esonera l’operatore dagli obblighi (tra l’altro) di cui al precedente comma 5 della stessa norma, che così prevede: “L’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi. Sono esonerati dall’obbligo di cui al presente comma le organizzazioni di cui agli articoli 221, comma 3, lettere a) e c), 223, 224, 228, 233, 234, 235 e 236, al decreto legislativo 20 novembre 2008, n. 188, e al decreto legislativo 25 luglio 2005, n. 151, limitatamente all’attività di intermediazione e commercio senza detenzione di rifiuti oggetto previste nei citati articoli. Per le aziende speciali, i consorzi di comuni e le società di gestione dei servizi pubblici di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, l’iscrizione all’Albo è effettuata con apposita comunicazione del comune o del consorzio di comuni alla sezione regionale territorialmente competente ed è valida per i servizi di gestione dei rifiuti urbani prodotti nei medesimi comuni. Le iscrizioni di cui al presente comma, già effettuate alla data di entrata in vigore della presente disposizione, rimangono efficaci fino alla loro naturale scadenza”;
c) il rapporto tra le due disposizioni è di genere (comma 5) a specie (comma 8) minor, per cui chi dispone della iscrizione sub comma 5 può compiere le attività per cui è richiesta l’iscrizione semplificata di cui al comma 8;
d) una interpretazione serena del disciplinare, porta a ritenere che ivi fosse stato indicato il requisito di ammissione “minimo”;
e) sarebbe del tutto illogica una interpretazione che, fermandosi esclusivamente al dato letterale, consentisse di affermare che chi non era in possesso del requisito minimo dovesse essere escluso, seppur in possesso del requisito (iscrizione di cui al comma 5 del citato articolo) superior;
f) la interpretazione patrocinata dal Collegio, poi, collima armonicamente (essendone identica la ratio) con la giurisprudenza formatasi in materia di bandi di concorso ai pubblici impieghi e possesso del titolo di studio prescritto dal bando, essendosi condivisibilmente affermato che (cfr. ex multis: T.A.R. Basilicata, sez. I, 7 febbraio 2013, n. 72; T.A.R. L’Aquila, sez. I, 28 ottobre 2014, n. 733) “allorquando il bando di un concorso preveda, come requisito di ammissione, il diploma di geometra, va ammesso al concorso anche il candidato in possesso della laurea in ingegneria, in quanto il possesso di tale titolo di studio superiore deve ritenersi assorbente sia perché le materie di studio, facenti parte del corso di laurea in ingegneria, comprendono quelle del corso di studi di geometra sia perché tale corso di studio contempla un maggiore livello di approfondimento”.
3.5.3. Quanto finora esposto consente di giungere a due conclusioni:
a) correttamente l’appellante – che era in possesso del requisito (iscrizione di cui al comma 5 del citato articolo) superior – non percepì la prescrizione del disciplinare come immediatamente escludente, e pertanto il non averla immediatamente impugnata non è causa di inammissibilità dell’originario ricorso di primo grado e quindi dell’appello;
b) ove patrocinabile (il che non è ad avviso del Collegio) una interpretazione della clausola in senso escludente anche per le imprese (quale l’odierna appellante) in possesso del requisito (iscrizione di cui al comma 5 del citato articolo) superior non sfuggirebbe al giudizio di nullità di cui all’ultima parte dell’art. 46 comma 1 bis del TUCP;
c) l’esclusione dell’appellante per il mancato possesso dell’iscrizione semplificata si appalesa immotivata, a fronte della circostanza che la stessa possedeva l’iscrizione ai sensi del comma 5 della citata norma.
3.5.4. La censura dell’appellante va quindi accolta.
L’appellante ha poi irrobustito la propria critica richiamando il comma 2 dell’art. 8 del d.m. n.120 del 2014 (“Fermo restando quanto previsto all’articolo 212, comma 7, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, nel rispetto delle norme che disciplinano il trasporto di merci, le iscrizioni nelle categorie 4 e 5 consentono l’esercizio delle attività di cui alle categorie 2-bis e 3-bis se lo svolgimento di queste ultime attività non comporta variazioni della categoria, della classe e della tipologia dei rifiuti per le quali l’impresa è iscritta. Il Comitato nazionale stabilisce i criteri per l’applicazione della presente disposizione”).
3.5.4.1. Obietta in proposito (ed a ragione) la stazione appaltante che la detta disposizione non è applicabile ratione temporis alla fattispecie, in quanto entrata in vigore l’8 settembre 2014 (15 gg dopo la pubblicazione sulla GURI n. 195 del 23 agosto 2014) e quindi dopo la pubblicazione del bando, avvenuta il 27 giugno 2014.
3.5.4.2. Il Collegio condivide l’orientamento per cui la lex specialis resta insensibile ai successivi mutamenti normativi (così già in tempo risalente: ex aliis si veda Cons. Stato, sez. V, 22 aprile 2002, n. 2197): ciò che rileva, però, è che tale disposizione vieppiù comprova, ex post, una interpretazione logica dell’art. 212 surrichiamato, e conduce a conclusioni analoghe circa la fondatezza della censura anche nei confronti di tale “pilastro” espulsivo.
4. Conclusivamente, l’appello va accolto, e per l’effetto, in riforma della impugnata decisione va accolto il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento degli atti impugnati (ad esclusione dell’aggiudicazione, avverso la quale non sono state articolate specifiche censure) e nei limiti dell’interesse affermato da parte appellante.
5. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 cod. proc. civ., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260 e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663).
Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
6. Quanto alle spese processuali del doppio grado, esse devono essere compensate tra tutte le parti ricorrendo le condizioni di legge, tenuto conto della reciproca, parziale soccombenza, e della complessità fattuale e giuridica delle questioni esaminate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui alla motivazione e, per l’effetto, in riforma della impugnata decisione accoglie il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Spese processuali del doppio grado di giudizio compensate tra tutte le parti e contributo unificato che rimane a carico delle parti che lo hanno anticipato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco, Presidente FF
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Dante D’Alessio, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere
Leonardo Spagnoletti, Consigliere

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE
Fabio Taormina

Raffaele Greco
IL SEGRETARIO