Avvalimento “generico” e valutazione case by case

1. Secondo l’indirizzo giurisprudenziale dominante, in materia di avvalimento, è insufficiente allo scopo assegnato a tale istituto la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei relativi contratti, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o espressioni equivalenti, occorrendo invece una precisa indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati. Tuttavia, la giurisprudenza è orientata nel senso che le regole dettate dal d. lgs. n. 163/2006 e dal d.P.R. n. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono comunque essere interpretate meccanicamente né secondo aprioristici schematismi concettuali che non tengano conto del singolo appalto: sicché lo scrutinio di validità di un contratto d’avvalimento non può prescindere dalla considerazione dello specifico appalto intorno al quale si controverta.

Avv. Giovanni Dato

N. 00639/2016REG.PROV.COLL.
N. 06169/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6169 del 2015, proposto dalla Romana Luminex di Morandini s.n.c., rappresentata e difesa dagli avv. Annalisa Lauteri e Leonardo Limberti, con domicilio eletto presso la prima in Roma, Via Panama 58;
contro
il Comune di Blera, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Luigi Marchetti, con domicilio eletto presso il sig. Maurizio Bellucci in Roma, viale Giulio Cesare 71;
nei confronti di
la Sant’Ermete s.r.l. a capitale ridotto, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Teresa Stringola e Gesualdo Antonio Pala, con domicilio eletto presso il sig. Roberto Venettoni in Roma, Via C. Fracassini 18;
Esteel s.r.l.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, Sez. II bis, n. 7410/2015, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione definitiva della concessione del servizio di installazione e gestione dell’illuminazione votiva dei cimiteri comunali.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Blera e della Sant’Ermete s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2016 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Annalisa Lauteri, Gesualdo Antonio Pala anche su delega dell’Avv. Marco Luigi Marchetti, e infine Maria Teresa Stringola;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1 La Romana Luminex di T. & C Morandini s.n.c. proponeva ricorso al T.A.R. per il Lazio, notificato il 23 dicembre 2014 e depositato il successivo giorno 30, impugnando l’aggiudicazione definitiva alla Sant’Ermete s.r.l., all’esito delle determinazioni del Comune di Blera del 18 settembre, 8 ottobre, 6 novembre e 5 dicembre 2014, della concessione del servizio d’installazione e gestione dell’illuminazione elettrica votiva nonché dei lavori migliorativi e/o di messa a norma dei cimiteri comunali di Blera e della frazione di Civitella Cesi.
La ricorrente, che aveva partecipato alla relativa procedura aperta classificandosi al secondo posto della graduatoria, deduceva a fondamento del proprio gravame i vizi di violazione di legge e del disciplinare di gara, e altresì di eccesso di potere sotto più profili. Segnatamente, essa adduceva la genericità e indeterminatezza del contratto d’avvalimento sottoscritto tra l’aggiudicataria e la Esteel s.r.l., relativo alla “qualificazione S.O.A. per la categoria OG11 classifica III”, e, pertanto, l’inidoneità di tale contratto a garantire il possesso in capo alla controinteressata del requisito prescritto dalla lex specialis, con conseguente obbligo della sua esclusione senza possibilità di soccorso istruttorio.
Resistevano all’impugnativa il Comune di Blera e l’aggiudicataria.
La seconda eccepiva l’irricevibilità del ricorso in ragione della mancata tempestiva impugnazione della determina di aggiudicazione definitiva del 18 settembre 2014 n. 76 (adducendo l’inidoneità a incidere sul decorso del termine per ricorrere sia dell’informativa ex art. 243 bis d.lgs. n. 163/2006, sia della successiva determina n. 85 dell’8 ottobre 2014 di sospensione dell’efficacia della precedente n. 76), anche alla luce della carenza di autonoma lesività del provvedimento n. 119 del 5 dicembre 2014 di conferma dell’aggiudicazione già disposta.
Entrambe le parti resistenti deducevano, inoltre, l’infondatezza del gravame, opponendo l’inapplicabilità dell’art. 88 del d.P.R. n. 207/2010 alle concessioni di pubblici servizi, e altresì la piena idoneità del contratto d’avvalimento, il cui oggetto non sarebbe stato né generico né indeterminato (tenuto conto anche della peculiare natura del servizio oggetto d’affidamento, non richiedente particolare organizzazione né dotazione di mezzi), a garantire il possesso della capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesta dalla legge di gara.
Le due parti deducevano infine che l’Amministrazione avrebbe dovuto comunque fare applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio.
La domanda cautelare proposta dalla ricorrente veniva respinta.
2 All’esito del giudizio di primo grado il Tribunale adìto, con la sentenza n. 7410/2015 in epigrafe, respingeva il ricorso, reputando infondate le contestazioni mosse dalla ricorrente.
3 Seguiva avverso tale decisione la proposizione del presente appello alla Sezione da parte della soccombente, che con due mezzi d’impugnativa riproponeva le proprie doglianze e sottoponeva a critica gli argomenti con cui esse erano state disattese.
Anche nel nuovo grado di giudizio resistevano all’impugnativa la Stazione appaltante e la controinteressata, che deducevano l’infondatezza dell’appello (la seconda riproponendo anche la propria eccezione d’irricevibilità dell’originario ricorso).
Nel frattempo le medesime parti resistenti stipulavano, il 14 agosto 2015, il contratto di affidamento del servizio.
La Sezione con ordinanza del 26 agosto 2015 respingeva la domanda cautelare proposta dall’appellante.
Alla pubblica udienza del 19 gennaio 2016 la causa è stata infine trattenuta in decisione.
4 Rileva la Sezione che l’infondatezza dell’appello consiglia di concentrarsi subito, come già fatto dal Giudice di prime cure, sulla disamina dei suoi motivi, prescindendo dal vaglio della eccezione d’irricevibilità pur riproposta dalla controinteressata.
4a Come ha già ricordato il T.A.R., ai fini della partecipazione alla gara in esame l’aggiudicataria, compiuta la scelta, permessa dalla lex specialis, di comprovare i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa mediante un’attestazione SOA per la categoria OG11, produceva all’uopo un contratto d’avvalimento da essa stipulato in data 8 luglio 2014 con la società Esteel.
Da tale contratto risultava espressamente la messa a disposizione da parte dell’ausiliaria della suindicata qualificazione SOA, e, in particolare, l’impegno della medesima società di “mettere a disposizione di Sant’Ermete Servizi s.r.l. e della Stazione Appaltante (Comune di Blera – VT) per tutta la durata dell’appalto e comunque per tutto il tempo previsto dal bando di gara, nei modi stabiliti dall’art. 49 D. Lgs. 163/2006 e s.m.i. e della documentazione di gara, le risorse necessarie di cui è carente la Sant’Ermete Servizi s.r.l. a Capitale ridotto, quali la propria organizzazione di impresa e le conoscenze tecniche, limitatamente all’oggetto della gara medesima”.
Tanto con la contestuale assunzione da parte dell’ausiliaria della “responsabilità solidale con l’impresa Sant’Ermete Servizi s.r.l. nei confronti della Stazione Appaltante Comune di Blera, relativamente al requisito prescritto”, espressamente riferita a tutta la durata dell’appalto.
4b Ciò premesso, il Collegio condivide l’indirizzo giurisprudenziale dominante che, in materia di avvalimento, considera insufficiente allo scopo assegnato a tale istituto la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei relativi contratti, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o espressioni equivalenti, occorrendo invece una precisa indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati (in termini cfr. da ultimo la decisione della Sezione 30 novembre 2015, n. 5396)
Nondimeno, il Collegio ritiene che ai fini del caso concreto sia condivisibile la conclusione del Tribunale dell’idoneità del contratto nella specie concluso a denotare l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un impegno sufficientemente puntuale, in virtù dei suoi riferimenti a elementi specifici atti a individuare l’oggetto dell’accordo e soddisfare l’interesse della Stazione appaltante a poter conseguire una corretta esecuzione delle prestazioni richieste.
Il contratto dell’aggiudicataria faceva, invero, un preciso riferimento alla messa a disposizione, nei modi stabiliti dall’art. 49 d.lgs. n. 163/2006 e, soprattutto, dalla documentazione di gara, delle risorse necessarie di cui la concorrente era carente, e testualmente dell’organizzazione d’impresa e delle conoscenze tecniche dell’ausiliaria con riferimento all’oggetto della gara.
Occorre inoltre dare il debito risalto al fatto, già valorizzato dal T.A.R., che la commessa oggetto di affidamento nel caso in esame non solo non era connotata da complessità alcuna, ma non necessitava di specifiche risorse e conoscenze tecniche, né abbisognava di una particolare dotazione organizzativa o di peculiari attrezzature. La giurisprudenza è del resto orientata nel senso che le regole dettate dal d. lgs. n. 163/2006 e dal d.P.R. n. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono comunque essere interpretate meccanicamente né secondo aprioristici schematismi concettuali che non tengano conto del singolo appalto (C.d.S., V, 22 ottobre 2015, n. 4860; III, 17 dicembre 2015, n. 5703): sicché lo scrutinio di validità di un contratto d’avvalimento non può prescindere dalla considerazione dello specifico appalto intorno al quale si controverta.
4c Alla luce di quanto precede, se già il contratto d’avvalimento in esame possedeva, come si è visto, una propria pur limitata concretezza di oggetto, la considerazione dello spessore organizzativo davvero minimale del servizio da prestare all’Amministrazione risulta decisiva nell’indurre il Collegio a escludere la necessità in concreto di una maggiore articolazione delle previsioni dello stesso contratto.
Si può quindi concludere che il contratto di avvalimento dell’aggiudicataria forniva elementi e garanzie sufficienti ai fini di una corretta esecuzione della commessa. E questa considerazione è già decisiva nel comportare l’infondatezza del primo motivo del presente appello.
4d Poiché infine, per quanto si è detto, le indicazioni offerte in sede di avvalimento erano ex se già sufficienti, si manifesta privo di rilevanza concreta il tema della possibilità o meno di fare applicazione nella vicenda dell’istituto del soccorso istruttorio per colmare le presunte lacune del relativo contratto.
Ne consegue che il secondo motivo di appello, teso proprio a mettere in dubbio l’applicabilità alla fattispecie del soccorso istruttorio, risulta inammissibile per difetto di interesse.
5 Per le ragioni esposte l’appello dev’essere nel suo insieme respinto, siccome infondato.
Nella peculiarità della vicenda si rinvengono, tuttavia, ragioni sufficienti a giustificare la compensazione tra le parti delle spese processuali del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese processuali del presente grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Contessa, Presidente FF
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)