Consiglio di Stato, 23 settembre 2019, n. 6302
a cura della Dott.ssa Barbara Bellettini
Sulle consultazioni preliminari di mercato
Contratti pubblici – Consultazioni preliminari di mercato – Possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’effettiva infungibilità di beni, prestazioni, servizi – Limitazione della platea dei possibili concorrenti – E’ illegittima se non sorretta da adeguata motivazione.
La pronuncia trae origine dal ricorso di una ditta che lamentava la previsione di requisiti di idoneità particolarmente restrittivi fissati per la partecipazione ad una consultazione di mercato. La consultazione di mercato, promossa da una ASL aveva come finalità quella di garantire il servizio di assistenza tecnica per una apparecchiatura elettromedicale. Di fatto la consultazione era “accessibile” solo al produttore del macchinario o a chi disponesse dei necessari pezzi di ricambio originali e che, oltre a ciò, possedesse specifiche autorizzazioni per l’accesso a software e fruisse dell’attività di personale tecnico abilitato dal produttore medesimo.
Il Giudice di prime cure aveva ritenuto la legittimità degli atti impugnati ritenendoli sufficientemente motivati. Avverso la pronuncia di primo grado la ditta proponeva l’appello che ha portato alla sentenza in esame. Il Collegio, nell’accogliere parzialmente il ricorso, mette in luce che le consultazioni preliminari di mercato si sostanziano, secondo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, in uno strumento pre – gara nell’esperimento del quale il RUP deve prestare attenzione da un lato a non creare posizioni di rendita e, dall’altro, a non porre in essere limitazioni alla partecipazione non adeguatamente motivate.
Nel caso oggetto della pronuncia il RUP aveva sostanzialmente configurato il servizio come infungibile e pertanto nella possibilità di essere fornito solamente da alcuni soggetti. Il profilo dell’infungibilità, ben delineato dalla Linea Guida ANAC n. 8/2017 , si può configurare solo a seguito di una concreta e reale verifica delle potenzialità del mercato. In quest’ottica ogni scelta che limiti il confronto concorrenziale deve essere adeguatamente motivata circostanza non sussistente nel caso oggetto della pronuncia.
L’istituto delle consultazioni preliminari di mercato di cui all’art 66 del D.lgs. 50/2016 si caratterizza per il suo carattere di novità rispetto al testo normativo previgente che prevedeva, prima dell’avvio di una procedura per l’aggiudicazione di un appalto di servizi, la possibilità di avviare un dialogo tecnico finalizzato a sollecitare o accettare consulenze da poter utilizzare per la predisposizione del capitolato d’oneri purché ciò non fosse di ostacolo alla concorrenza. Con il codice del 2016 le consultazioni preliminari di mercato hanno trovato uno specifico assetto regolamentare.
Ratio dell’istituto è quella di consentire alla stazione appaltante di avere un quadro preciso del mercato di riferimento. In quest’ottica la P.A., richiamando anche testualmente la Linea Guida Anac n.8/2017, quale consumatore attento nelle proprie scelte di consumo, ha l‘esigenza di poter anticipare quelli che sono i maggiori oneri futuri determinati dalle proprie scelte di acquisto in un mercato le cui condizioni possono variare nel tempo. Le consultazioni preliminari di mercato si pongono quale strumento che la P.A. ha a disposizione e che può, nell’esercizio della sua discrezionalità, utilizzare nel rispetto dei principi di trasparenza e massima partecipazione.
Normativa di interesse
DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50 Codice dei contratti pubblici.
Art. 66 (Consultazioni preliminari di mercato) 1. Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti (da esse programmati) e dei requisiti relativi a questi ultimi. 2. Per le finalita’ di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorita’ indipendenti. Tale documentazione puo’ essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.
Art. 67 (Partecipazione precedente di candidati o offerenti) 1. Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonche’ la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata. 2. Qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parita’ di trattamento, il candidato o l’offerente interessato e’ escluso dalla procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza. 3. Le misure adottate dall’amministrazione aggiudicatrice sono indicate nella relazione unica prevista dall’articolo 99 del presente codice.
