Consiglio di Stato, sez. V, 22 novembre 2019, n. 7978 – Clausole escludenti e suddivisione in lotti
Legittimazione a ricorrere – necessità della partecipazione alla gara – clausole escludenti – immediata impugnabilità – mancata motivazione dell’omessa suddivisione dell’appalto in lotti
Con il ricorso in primo grado la società ricorrente impugnava gli atti costituenti la lex specialis di gara deducendone la natura escludente relativamente alle clausole attinenti alla necessità di rispettare l’interoperabilità, e cioè il dialogo tra la rete esistente e quella da realizzare in ampliamento, in violazione dei principi di massima partecipazione alle gare, imparzialità, parità di trattamento e proporzionalità, allegando, inoltre, la violazione dell’art. 51 del d.lgs. n. 50 del 2016, non avendo la stazione appaltante fornito alcuna motivazione in ordine alla decisione di indire la gara senza suddivisione in lotti.
Il Tribunale amministrativo regionale del Veneto respingeva il ricorso; avverso la sfavorevole sentenza di primo grado la società proponeva ricorso.
Con sentenza n. 7978 il Consiglio di Stato chiarisce che si definisce clausola escludente quella disposizione preclusiva alla partecipazione dell’impresa interessata tale da giustificare una prognosi, avente carattere di ragionevole certezza, di esito infausto della sua eventuale partecipazione.
La giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere escludenti e, quindi immediatamente impugnabili, le clausole che prescrivono il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, ovvero quelle che impongono oneri incomprensibili o sproporzionati, che rendano la partecipazione alla gara incongruamente difficoltosa, che precludano una valutazione di convenienza economica o che presentino gravi carenze nell’indicazione dei dati essenziali necessari per la formulazione dell’offerta. (cfr Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2387; Cons. Stato, III, 5 dicembre 2016, n. 5113; Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1).
Il Collegio condivide l’interpretazione della lex specialis seguita dal giudice di prime cure secondo cui il livello di interoperabilità più elevato non è qualificabile come requisito di ammissibilità dell’offerta tecnica, ma come parametro di valutazione della stessa.
Se ne inferisce che nella fattispecie controversa non appare configurabile una lex specialis con clausole escludenti, legittimante la sua immediata impugnativa; conseguentemente, chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è legittimato a chiedere l’annullamento della gara.
Non può configurarsi, inoltre, una legittimazione ed un interesse a censurare la mancata motivazione dell’omessa suddivisione dell’appalto in lotti da parte di un operatore che non ha partecipato alla gara, non integrando la mancata suddivisione dell’appalto in lotti una clausola escludente.
