Cauzione provvisoria e presentazione di assegno circolare

1. Quanto alla cauzione provvisoria, finalizzata ad attestare la serietà della volontà negoziale del privato offerente, la presentazione di assegno circolare, che è mezzo ordinario di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, integra il versamento in numerario di quanto dovuto. Tanto più in considerazione del fatto che l’art. 54 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, richiamato dal bando, prevede espressamente che la cauzione possa essere prestata in numerario, oltre che in titoli di Stato o a mezzo di fideiussione.

Avv. Giovanni Dato

N. 05554/2015REG.PROV.COLL.
N. 03674/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3674 del 2015, proposto da:
L’Erba Voglio S.r.l. in proprio e quale Capogruppo Costituendo Rti, Rti – Teconogarden Service Srl, in nome dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avv.ti Enzo Robaldo, Pietro Ferraris, Maria Stefania Masini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Stefania Masini in Roma, Via Antonio Gramsci n. 24;
contro
Comune di Tula, in nome del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Alberto Azzena, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Accardo in Roma, Via G.Bazzoni n.3;
nei confronti di
F.Lli Massa Srl, in nome del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Gabriele Pescatore e Giuseppe Martelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gabriele Pescatore in Roma, Via L. Spallanzani n.22;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 00109/2015, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva gara con procedura aperta per la vendita a misura del materiale legnoso ritraibile dalle piante in piedi radicate nella pineta in località ex Marsilva e risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Tula e di F.Lli Massa Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2015 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Nino Paolantonio su delega dell’avv. Maria Stefania Masini, Paolo Accardo su delega dell’avv. Alberto Azzena, Gabriele Pescatore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato il 6 ottobre 2014, Erba Voglio S.r.l., in proprio e quale capogruppo del costituendo Rti – Teconogarden Service S.r.l., ha impugnato l’aggiudicazione della gara d’appalto, indetta dal comune di Tula, per la vendita del materiale legnoso ritraibile dal bosco ceduo di leccio e dalla pineta di proprietà comunale in località ex Marsilvia.
Nell’atto introduttivo premetteva in fatto che:
la vendita era disciplinata dal r.d. n. 827/1924 e dalle norme del d.lgs. n. 163/2006, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta più alta rispetto al prezzo posto a base di gara, prefissato in 7,50 per tonnellata;
in presenza di sole due offerte, quella presentata dalla ricorrente e quella dell’impresa controinteressata F.lli Massa s.r.l., la gara veniva aggiudicata a quest’ultima in base alla migliore offerta pari a 9, 79 euro/ton, senza considerare che l’aggiudicataria avrebbe violato la lex specialis, e l’art. 75 comma 8, d.lgs. n. 163/2006, con riguardo sia al versamento della cauzione provvisoria mediante assegno circolare che al mancato impegno a prestare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto;
conseguentemente, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara o, in alternativa, all’ esito dell’esame dell’istanza di autotutela presentata ex art. 243-bis d.lgs. n. 163/2006 dalla ricorrente, avrebbe dovuto essere disposta dalla stazione appaltante l’annullamento dell’aggiudicazione.
Sicché, cumulando alla domanda d’annullamento quella di risarcimento danni, concludeva formulando le seguenti censure: violazione degli artt. 1, 2 e 75 d.lgs. n. 163/2006; dell’art. 97 Cost., degli artt. 65 e 83 R.D. 23 maggio 1924 n. 827 e della l. 241/90, oltre la violazione dei principi che disciplinano l’evidenza pubblica.
Si costituivano in giudizio il comune di Tula e la controinteressata instando (il primo) per il difetto di giurisdizione del giudice adito e nel merito per l’infondatezza del gravame.
Il Tar, rigettata la domanda cautelare, ritenuta la propria giurisdizione, pronunciandosi nel merito, respingeva il ricorso.
Richiamato l’art. 54 r.d. 23 maggio 1924 n. 827, di cui al rinvio nella lex specialis, sulla cauzione in numerario o in titoli di Stato, riteneva raggiunto con la dazione dell’assegno circolare l’interesse sotteso al deposito della garanzia provvisoria.
Mentre con riguardo alla censura sull’omesso impegno dell’aggiudicataria a prestare fideiussione per l’esecuzione delle prestazioni, il Tar non assumeva alcuna espressa decisione. Si limitava a riprodurre (tal quale nel testo della sentenza) quanto già affermato nell’ordinanza cautelare di rigetto della domanda incidentale di sospensione: il pagamento del 30% del prezzo, prima rata del corrispettivo dovuto per l’acquisto del legname, corrisposto al momento della sottoscrizione del contratto, ha implicitamente surrogato la fideiussione.
Appella la sentenza Erba Voglio s.r.l.. Resistono il comune di Tula e l’impresa aggiudicataria F.lli. Massa s.r.l.

Con unico complesso motivo d’appello, Erba Voglio s.r.l., richiamando le censure già dedotte in prime cure, lamenta l’omesso scrutinio nella sentenza del Tar della principale censura di ricorso incentrata sulla mancata presentazione dell’impegno dell’aggiudicataria al rilascio della garanzia fideiussoria definitiva. Che, unitamente al versamento dell’assegno circolare a titolo di cauzione provvisoria in luogo della prestazione della garanzia personale espressamente richiesta dal bando, avrebbero violato la lex specialis con la quale la stazione appaltante si era autovincolata, sì da doversi ritenere irrilevante l’equiparazione, operata in sentenza, della garanzia reale, effettivamente prestata, a quella personale, espressamente richiesta dal bando di gara.
L’appello è infondato.
Nell’economia della decisione è dirimente la qualificazione del contratto in ragione dell’oggetto della procedura di gara.
Oltre a trattarsi di un contratto di vendita, rientrante nel genus dei c.d. contratti attivi in quanto preordinato ad assicurare un entrata a vantaggio del Comune, l’oggetto compravenduto è costituito dal legname ritraibile dalle piante in piedi messe a dimora nei terreni di proprietà comunale. Il prezzo offerto è a misura del legname ritratto dal taglio.
Sicché si è in presenza di un contratto di vendita di bene futuro (alberi da tagliare di cui all’art. 820 cpv, c.c.) che, in ragione del prezzo convenuto a misura, si qualifica come emptio rei speratae.
Trattandosi di vendita c.d. obbligatoria (cfr., art. 1478 c.c.), l’effetto reale, ossia il passaggio di proprietà del legame, è differito al momento del taglio con la conseguenza che il pagamento del corrispettivo può essere previsto dalle parti negoziali (anche dalla P.A venditrice dei beni) in coincidenza delle fasi di progressione del taglio del legname.
Corollario della sintetica ricostruzione della vicenda contrattuale dedotta in causa, ed in conformità al principio di economicità che governa le procedure negoziali e il procedimento amministrativo in genere (cfr., rispettivamente, art. 2, comma 2 d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 1 l.241/90), è che le clausole del bando di gara devono essere interpretate ed applicate in stretta aderenza alla qualificazione del contratto oggetto dell’evidenza pubblica, ossia alla reale natura dell’operazione economica oggetto di disciplina.
In definitiva, le modalità di versamento della cauzione provvisoria e la prestazione della garanzia fideiussoria, che il bando prescriveva mediante il generico rinvio all’art. 75 del codice dei contratti, devono essere considerate in ragione, oltre che del tipo di contratto, dell’oggetto e delle prestazioni dedotte nell’evidenza pubblica.
Non si tratta infatti di garantire il tempestivo ed esatto adempimento delle prestazioni da parte del contraente – selezionato all’esito della gara – che, chiamato ad eseguire l’appalto, riceverà il denaro pubblico, cui s’attaglia l’art. 75 d.lgs. n. 163/2006. Quanto piuttosto di assicurare l’effettivo pagamento di quanto alienato al privato dall’amministrazione, mediante gli istituti privatistici a ciò preordinati, costituente l’ubi consistam dell’interesse pubblico sotteso ai contratti c.d. attivi.
Sicché, quanto alla cauzione provvisoria, finalizzata ad attestare la serietà della volontà negoziale del privato offerente, la presentazione dell’assegno circolare, che è mezzo ordinario di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, integra il versamento in numerario di quanto dovuto al Comune (cfr. Cons., St., sez. IV, 28 aprile 2006 n. 2399).
Tanto più in considerazione del fatto che l’art. 54 R.D. 23 maggio 1924 n. 827, richiamato dal bando, prevede espressamente che la cauzione possa essere prestata in numerario, oltre che in titoli di Stato o a mezzo di fideiussione.
Alla stessa stregua, privilegiando sulla lettera del bando formalisticamente intesa, il principio di economicità – suscettibile, ai sensi dell’art. 2, comma 2, d.lgs. 163/2006, di essere subordinato solo a criteri ispirati ad esigenze sociali, alla tutela della salute e dell’ambiente che qui non ricorrono– va esaminata le censura sulla mancata prestazione della garanzia fideiussoria definitiva.
L’avvenuto pagamento del 30% del corrispettivo del prezzo al momento della sottoscrizione del contratto assicura(va) l’immediata acquisizione alle casse comunali di una consistente parte del prezzo di vendita che altrimenti avrebbe potuto essere corrisposto – nell’ambito di un contratto di vendita commutativo ad effetto reale differito – in coincidenza dell’(effettivo) acquisto del legname tagliato da parte della società acquirente. E, in aggiunta, persegue il medesimo interesse della prestazione della fideiussione definitiva in misura più satisfattiva per il Comune alienante solo che si abbia riguardo al fatto che il bando ragguagliava la fideiussione definitiva al solo 10% del prezzo complessivo.
Né in contrario depongono le generiche considerazioni formulate dall’appellante, oltretutto sguarnite di allegazioni di fatto o indici probatori, su mancati versamenti o ipotetiche omissioni imputabili alla controinteressata che il Comune avrebbe ingiustificatamente avallato.
Conclusivamente l’appello deve essere respinto.
Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna Erba Voglio s.r.l. , in proprio ed in qualità di capogruppo del costituendo RTI con Tecnogarden Service s.r.l., al pagamento delle spese processuali del presente grado di giudizio in favore del comune di Tula e di F.lli Massa s.r.l. che si liquidano in complessivi 4000,00 (quattromila) euro, oltre diritti e d accessori di legge, da dividersi fra loro in parti uguali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)