Consiglio di Stato (Sezione Quinta) 11/02/2019 n. 986

di Luca Bevilacqua

Giurisdizione Amministrativa – Revoca di incarico di collaudo tecnico-amministrativo – Posizione di diritto soggettivo del collaudatore – Difetto di giurisdizione – Giudice ordinario

Con sentenza n. 986/2019 il Consiglio di Stato (Sezione Quinta) ha confermato una decisione del TAR Campania – Sezione staccata di Salerno che aveva dichiarato inammissibile, per difetto di giurisdizione,  un ricorso contro un atto di revoca di un incarico di collaudo tecnico- amministrativo per una supposta situazione di conflitto di interessi ex art. 42 comma 2 del Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs 50/2016).

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, se è vero che la nomina del collaudatore, essendo soggetta a  moduli autoritativi, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ex art. 133 comma 1  lett e) n.1 del Codice del Processo Amministrativo, la revoca attiene, invece, alla fase privatistica di attuazione dell’incarico di collaudatore, con la conseguenza che le parti sono titolari di posizioni giuridiche di diritto soggettivo, la cui cognizione è devoluta al giudice ordinario.

Il Consiglio di Stato, sul punto, si conforma al consolidato orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione secondo il quale, in tema di appalti pubblici, l’annullamento in autotutela di un atto amministrativo prodromico alla stipulazione del contratto ha natura autoritativa e discrezionale, per cui il relativo vaglio di legittimità spetta al giudice amministrativo, mentre è attribuita al giudice ordinario la giurisdizione attinente alla fase esecutiva del rapporto contrattuale o quando la pubblica amministrazione anche dietro lo schermo dell’annullamento in autotutela intervenga direttamente sul contratto anziché sulle determinazioni prodromiche in sé considerate (Cass. SS.UU. ord.  20 dicembre 2018 n. 33013, ord. 5 ottobre 2018 n. 2441, ord.  3 maggio 2017 n. 10707, ord. 14 maggio 2015 n. 9861).

Normativa di riferimento

(i) Art. 42, comma 2 D.lgs 18 aprile 2016 n. 50 che stabilisce:

“Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore si servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico, o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare costituiscono situazioni di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previsto dall’articolo 7 del Decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.”

(ii) Art. 133 comma 1 lett e n.1 del D.lgs. 2 luglio 2010 n. 104

“Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge:

(…..)

  1. e) le controversie:

1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione  ed alle sanzioni alternative”

Consiglio di stato n. 986 del 2019 PDF