Contratti derivati e attività in autotutela della pubblica amministrazione.

di Francesco Lillo

Estratto dal volume “L’attività Nomofilattica del Consiglio di Stato” V Edizione ( Marzo 2016 )

1. Il fatto

La questione trae origine dall’appello con il quale la Regione Piemonte ha impugnato la sentenza n. 1390 del 21 dicembre 2012, pronunciata dal Tribunale amministrativo regionale del Piemonte.
In tale decisione, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, è stato dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla Dexia Crediop S.p.A. avverso la deliberazione della giunta regionale piemontese del 23 gennaio 2012 n. 24-3305 e le conseguenti determinazioni dirigenziali. Con tali provvedimenti era stata parzialmente annullata d’ufficio, ai sensi dell’art. 21 nonies della L. 7 agosto 1990 n. 241, la precedente deliberazione della stessa giunta del 2 agosto 2006 n. 135- 3655, che recava l’autorizzazione alla stipulazione di contratti di derivati (swaps)1.

Ai sensi dell’art. 41, comma 2, L. 28 dicembre 2001 n. 448 (legge finanziaria del 2002)2 la Regione e gli istituti bancari, selezionati mediante una gara informale per l’organizzazione ed il collocamento sul mercato della prima emissione obbligazionaria, avevano poi concordato di affiancare ai due prestiti la stipula di contratti derivati.

1 La Regione aveva emesso nel 2006 due tranches di prestito obbligazionario, l’una del valore nominale di €. 1.800 milioni riservato ad investitori istituzionali con scadenza trentennale e tasso di interesse variabile, l’altra del valore nominale di €. 56 milioni, destinata a fondazioni bancarie italiane, con durata di sette anni e tasso d’interesse fisso.
2 L’art. 41 dedicato alla finanza degli enti territoriali dispone che “Al fine di contenere il costo dell’indebitamento e di monitorare gli andamenti di finanza pubblica, il Ministero dell’economia e delle finanze coordina l’accesso al mercato dei capitali delle province, dei comuni, delle unioni di comuni, delle città metropolitane, delle comunità montane e delle comunità isolane, di cui all’articolo 2 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nonché dei consorzi tra enti territoriali e delle regioni. A tal fine i predetti enti comunicano periodicamente allo stesso Ministero i dati relativi alla propria situazione finanziaria. Il contenuto e le modalità del coordinamento nonché dell’invio dei dati sono stabiliti con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze da emanare di concerto con il Ministro dell’interno, sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge. Con lo stesso decreto sono approvate le norme relative all’ammortamento del debito e all’utilizzo degli strumenti derivati da parte dei succitati enti.” Il secondo comma modificato dall’articolo 1 comma 70 della legge 30 dicembre 2004, n. 311 e successivamente dall’articolo 62, comma 10, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, come modificato dall’articolo 3 della legge 22 dicembre 2008, n. 203, dispone [Gli enti di cui al comma 1 possono emettere titoli obbligazionari con rimborso del capitale in unica soluzione alla scadenza, previa costituzione, al momento dell’emissione , di un fondo di ammortamento del debito, o previa conclusione di swap per l’ammortamento del debito.] Fermo restando quanto previsto nelle relative pattuizioni contrattuali, gli enti possono provvedere alla conversione dei mutui contratti successivamente al 31 dicembre 1996, anche mediante il collocamento di titoli obbligazionari di nuova emissione o rinegoziazioni, anche con altri istituti, dei mutui, in presenza di condizioni di rifinanziamento che consentano una riduzione del valore finanziario delle passività totali a carico degli enti stessi, al netto delle commissioni e dell’eventuale retrocessione del gettito dell’imposta sostitutiva di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 1° aprile 1996, n. 239, e successive modificazioni .”. Il successivo articolo, prosegue ”2-bis. A partire dal 1o gennaio 2007, nel quadro di coordinamento della finanza pubblica di cui all’articolo 119 della Costituzione, i contratti con cui le regioni e gli enti di cui al testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, pongono in essere le operazioni di ammortamento del debito con rimborso unico a scadenza e le operazioni in strumenti derivati devono essere trasmessi, a cura degli enti contraenti, al Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento del tesoro. Tale trasmissione, che deve avvenire prima della sottoscrizione dei contratti medesimi, è elemento costitutivo dell’efficacia degli stessi. Restano valide le disposizioni del decreto di cui al comma 1 del presente articolo, in materia di monitoraggio. 2-ter. Delle operazioni di cui al comma precedente che risultino in violazione alla vigente normativa, viene data comunicazione alla Corte dei conti per l’adozione dei provvedimenti di sua competenza. 3. Sono abrogati l’articolo 35, comma 6, primo periodo, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e l’articolo 3 del regolamento di cui al decreto del Ministro del tesoro 5 luglio 1996, n. 420. 4. Per il finanziamento di spese di parte corrente, il comma 3 dell’articolo 194 del citato testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, si applica limitatamente alla copertura dei debiti fuori bilancio maturati anteriormente alla data di entrata in vigore della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3.”.
Tale operazione era funzionale all’accantonamento periodico delle somme necessarie al rimborso alla scadenza e per disporre delle risorse necessarie a pagare le cedole. Lo scopo era quello di proteggere sia l’emittente, dalle fluttuazioni dei tassi di interesse, che gli istituti bancari dal rischio di default dello Stato.

Solo successivamente, nel corso del 2011, la Regione ha ritenuto l’illegittimità dei contratti derivati posti in essere. Per l’amministrazione regionale, era evidente la violazione sotto i diversi profili della normativa vigente.
Secondo l’amministrazione regionale, essi erano inidonei a realizzare un contenimento del costo dell’indebitamento e, quindi, a coprire il rischio. Infatti, l’operazione finanziaria implicava l’esistenza di costi impliciti e la violazione da parte delle banche degli obblighi di corretta e completa informazione. Di talché, era di palese evidenza il pregiudizio dell’interesse pubblico ad evitare ulteriori esborsi fortemente lesivi dell’equilibrio finanziario regionale, prevalente sul sacrificio imposto alle banche.

Sulla base di tali ragioni, la Regione procedeva all’annullamento d’ufficio. Dexia Crediop, uno degli istituti bancari incaricato del collocamento del prestito con cui erano stati stipulati i contratti derivati, impugnava gli atti di autotutela della Regione davanti al Tribunale amministrativo regionale del Piemonte.

La ricorrente sollevava una serie di vizi, deducendo una serie di illegittimità ed inoltre la nullità degli atti adottati per carenza assoluta di potere, nonché la loro inidoneità a determinare la caducazione degli effetti contrattuali3.

2. La giurisdizione del giudice amministrativo e l’irrilevanza della clausola di deroga alla giurisdizione italiana in favore del giudice inglese

La questione in commento assume profili di notevole interesse in ordine al riparto di giurisdizione del giudice amministrativo4.
Sul punto già il Consiglio di Stato sez. V, 27 novembre 2012, n. 59625, ha avuto modo di affermare che rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente per oggetto l’efficacia di contratti swap stipulati dall’Amministrazione con istituti bancari, dai quali erano emersi profili di criticità non essendo stato rispettato dalle banche il principio di convenienza dell’operazione.

La questione è di notevole interesse da qualche anno6 ed investe la questione sull’autotutela amministrativa nei confronti di atti prodromici alla conclusione di un contratto.

3 La giurisprudenza in materia di contratti derivati stipulati da regioni ed enti locali è molteplice. Essa si dirama su un terreno di indagine che rimarca questioni fondamentali sulla contrattualità che richiamano costantemente al rapporto tra i vincoli legislativi e la tutela della finanza pubblica. Il fronte della ricognizione giurisprudenziale non tralascia neppure la funzione causale dei contratti e la ben nota questione sulla legittimazione negoziale degli enti contraenti. Per un approfondimento delle questioni sotto il profilo della finanza pubblica, si veda L. CAROSI, Caratteri essenziali della magistratura contabile italiana, Aracne, 2015, passim.

4 Sul riparto di giurisdizione del giudice amministrativo si veda: E. PICOZZA, Il processo amministrativo, Milano, 2009, 50 e ss.; E. PICOZZA – L. CAPPELLO, Diritto processuale dell’economia, in Diritto dell’economia (cura di E. PICOZZA – V. RICCIUTO) Torino, 2013, 236 e ss.; C. PINOTTI, Giustizia amministrativa, Roma, 2008, 49 e ss. Sulla tutela degli interessi diffusi si veda D. SICLARI,. Profili di diritto processuale amministrativo: class actions e tutela degli interessi collettivi e diffusi, in Trattato di diritto dell’ambiente, Vol.1 Principi generali, (a cura di, P. DELL’ANNO E E. PICOZZA), Cedam, Padova 2012.

5 Così: Consiglio di Stato sez. V, 27 novembre 2012, n. 5962, in Foro amm. Cds 2012, 11, 2905 “Rientra nella giurisdizione del g.a. la controversia avente per oggetto l’efficacia di contratti swap stipulati dall’Amministrazione con istituti bancari, dai quali erano emersi profili di criticità non essendo stato rispettato dai secondi il principio di convenienza dell’operazione per la prima”.

6 Si veda anche, Consiglio di Stato sez. V, 14 ottobre 2013, n. 4999, in Foro amm. Cds 2013, 10, 2804 “Secondo l’ordinario criterio di riparto, spetta al giudice amministrativo conoscere dei vizi del procedimento e del provvedimento
In particolare, è emersa la questione inerente la sussumibilità dell’attività di riesame nell’alveo dell’esercizio di potere. Ciò appare di estrema importanza, soprattutto in presenza delle complesse questioni concernenti l’annullamento in autotutela dei provvedimenti con i quali l’amministrazione ha affidato a intermediari finanziari la ristrutturazione del proprio debito mediante investimenti in strumenti derivati7.

La sentenza della quinta sezione del Consiglio di Stato, dopo aver negato la giurisdizione del giudice amministrativo, sostiene inoltre l’irrilevanza della clausola contrattuale contenuta nei contratti swap che, derogando alla giurisdizione italiana, non solo assoggetta la disciplina degli stessi alla legge inglese, ma li sottopone anche alla relativa giurisdizione inglese.

Il punto della controversia ha una significativa valenza in ragione del collegamento relativo alla deroga, che è limitata ai “diritti disponibili” ex art. 4, l. n. 218/1995, e all’applicazione del Regolamento 2001/44/CE8.
E’ vieppiù evidente che la questione abbia una effettiva ricaduta sui rapporti tra gli enti pubblici locali di molti paesi europei e la finanza, soprattutto di matrice anglosassone.

Quest’ultima, è nelle condizioni di reclamare l’ingente debito gravante sulla pubblica amministrazione per effetto della sottoscrizione dei credit default swaps. Sono, tali quei contratti volti ad assicurare alle banche d’affari proponenti dal rischio di insolvenza dei loro debitori, in cambio di allettanti pagamenti upfront a favore delle casse pubbliche.

Il problema del forum prorogatum contrattuale inglese, non è da sottovalutare.
Il giudice inglese può conoscere incidentalmente le questioni di invalidità di delibere societarie, che si riverberino sull’inefficacia del rapporto contrattuale azionato, senza per questo rinunciare alla giurisdizione. Ecco perché, il Regolamento n. 44/2001 costituisce, in tal modo, il fondamento normativo di contrasti giurisdizionali fra gli Stati membri, con il grosso inconveniente di condanne a carico degli enti locali9.
L’Adunanza plenaria in commento ha risolto la questione occupandosi soltanto del riparto di giurisdizione tra il giudice ordinario ed il giudice amministrativo. Ma il riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario ha, conseguentemente, suggellato il potere decisionale del giudice inglese, soverchiando al contempo le speranze di una composizione della controversia da parte di un giudice domestico.

amministrativo, e al giudice ordinario dei vizi del contratto, anche quando si tratti di invalidità derivata dal procedimento amministrativo presupposto dal contratto; peraltro tale riparto di giurisdizione non fa venir meno l’interesse a impugnare davanti al giudice amministrativo gli atti amministrativi prodromici di un negozio privato, atteso che il loro annullamento produce un effetto viziante del negozio a valle, con la conseguente possibilità di azionare rimedi risarcitori, impugnare il negozio davanti al giudice ordinario, chiedere all’Amministrazione l’ottemperanza al giudicato amministrativo e, in caso di perdurante inottemperanza, adire il giudice amministrativo che, in sede di ottemperanza, può intervenire sulla sorte del contratto; in sostanza, l’annullamento degli atti del procedimento amministrativo non comporta, di regola, l’automatica caducazione del negozio giuridico a valle (c.d. effetto caducante), producendo piuttosto un’invalidità derivata (c.d. effetto viziante), che deve essere dedotta davanti al giudice avente giurisdizione sull’atto negoziale.”.

7 Già in passato il Consiglio di Stato ha riconosciuto il ricorso al potere unilaterale di ritiro, ribadendo la giurisdizione amministrativa, anziché quella ordinaria, anche circa la definizione della sorte dei negozi stipulati in base agli atti annullati, e conseguentemente affermando la giurisdizione italiana anche laddove le parti abbiano previsto un foro convenzionale straniero, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 7 settembre 2011, n. 5032, in Giornale di diritto amministrativo 4/2012, 394 e ss. La delicatezza di queste situazioni è dovuta alla negoziazione di strumenti finanziari derivati, ossia di una particolare tipologia di contratti, che non si esaurisce nel semplice investimento di determinate somme di denaro in determinati titoli e che presupponendo proprio un’ attività finanziaria sottostante, così F. CORTESE, Le operazioni con strumenti finanziari derivati e l’autotutela amministrativa, in Giornale di diritto amministrativo 4/2012, 39 e ss.

8 Cfr. A. MASSERA, Enti territoriali e contratti derivati finanziari: un rapporto travagliato, in Giornale di diritto amministrativo, 8-9/2014, 825 e ss.
9 Si veda ampiamente in C. CONSOLO, M. STELLA, L’avventuroso spirito del celebre Morgan non affonda ai Caraibi…

e’ vivo, e imperversa nell’Europa continentale con la vendita dei credit defaul swaps (cds) agli enti pubblici locali, in Il Corriere giuridico n. 8/2011, 1065 e ss.
3. Brevissime note sui contratti derivati alla luce della più recente normativa

Il contenzioso, che negli ultimi anni ha coinvolto i contratti derivati stipulati da regioni ed enti locali, è l’occasione di analisi della disciplina della contrattualità pubblica10.
L’accesso al mercato dei capitali degli enti locali e la possibilità di ricorrere a simili strumenti contrattuali per la ristrutturazione dell’indebitamento sono disciplinati dall’art. 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, a cui ha fatto seguito il d.m. 1 dicembre 2003, n. 389 che, nel dare attuazione all’art. 41, ha introdotto una serie di limiti significativi alla stipulazione dei contratti derivati11.

Il successivo art. 1, c. 736, legge 27 dicembre 2006, n. 296, poi ha disposto che le operazioni di gestione dell’indebitamento da parte delle regioni e degli enti locali “devono essere improntate alla riduzione del costo finale del debito e alla riduzione dell’esposizione dei rischi di mercato”.
Inoltre, la legge n. 296 del 2006 ha introdotto il c. 2 bis nell’art. 41 della l. n. 448/2001, recante la disciplina di controllo ai sensi della quale i contratti relativi a operazioni in strumenti derivati devono essere trasmessi, prima della sottoscrizione da parte degli enti contraenti, al Ministero dell’economia, pena l’inefficacia dei contratti. La mancata trasmissione deve essere, altresì, comunicata alla Corte dei conti12.

Lo scopo del legislatore era quello di conferire, attraverso i derivati, una maggiore solidità al bilancio degli enti. Esso si compendia attraverso il contenimento del costo finale delle operazioni, da valutarsi in relazione all’esposizione ai rischi di mercato assunti con le stesse operazioni poste in essere. Orbene, le condizioni delle operazioni postulano il risultato di un bilanciamento tra due variabili: il costo complessivo ed il rischio di mercato13.

10 Sulle struttura dell’istituto nell’intento di delinearne una definizione giuridica si veda, E. GIRINO, I contratti derivati, Milano, 2010; F. CAPUTO NASSETTI, I contratti derivati finanziari, Milano, 2011. Più recentemente, A. BENEDETTI, La giurisprudenza sui contratti derivati degli enti locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2011, 1116 e ss.
11 Cfr. Circolare esplicativa 27 maggio 2004 del Ministero dell’economia.

12 Si veda V. AMENDOLAGINE, Il “punto” giurisprudenziale sul contratto di interest rate swap, in I Contratti 5/2014, 481 e ss. “Lo swap su tassi di interesse – interest rate swap – è un accordo mediante il quale due parti realizzano lo scambio tra due prestazioni pecuniarie, esigibili a determinate scadenze periodiche, calcolate applicando due diversi tassi di interesse – fisso e variabile – ad un capitale di riferimento, detto valore nozionale dello swap È dunque un contratto bilaterale, di durata, la cui negoziazione avviene fuori dai mercati regolamentati essendo un derivato over the counter. In sostanza, l’interest rate swap consente di mutare una posizione a tasso fisso in una a tasso variabile e viceversa, al fine di coprirsi contro il rischio di tasso di interesse oppure con l’obiettivo di speculare sull’andamento dei tassi di interesse. Quest’ultima ipotesi si verifica quando non vi è un previo indebitamento sottostante rispetto al quale “assicurarsi” e la finalità prevalente è speculare sulle variazioni dei tassi di interesse. Fissato il valore nozionale uguale per entrambi i contraenti e normalmente equivalente al valore del finanziamento sottostante si calcolano gli effetti dei due diversi tassi di interesse. Un contraente si impegna a pagare secondo una certa modalità di calcolo a tasso fisso e l’altra parte si impegna a pagare secondo una diversa modalità di calcolo a tasso variabile. Tali contratti normalmente prevedono una clausola di compensazione (clausola di netting) in forza della quale, nel caso di pagamenti alla stessa scadenza, l’esborso di una parte nei confronti dell’altra riguarderà solo la differenza dell’importo tra le somme dovute da entrambe le parti (Trib. Milano, decr., 16 luglio 2013, in www.leggiditalia.it).”.

13 Al riguardo la Corte di Appello di Milano, sez. I, 18 settembre 2013, in Il Corriere giuridico 1/2015, 30 e ss. ha affermato che “In tema di contratti su derivati, tutti gli elementi dell’alea e gli scenari che da essa derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla “causa tipica” del negozio. In difetto di tali elementi il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa poiché il riconoscimento legislativo risiede nella razionalità dell’alea e quindi nella sua “misurabilità”.”. Tali considerazioni sono di estrema importanza in quanto la razionalità dell’alea e la nullità costituiscono l’una il fondamento giuridico del contratto e l’altra il rimedio per la cassazione di effetti, dannosi dal punto di vista erariale per l’ente pubblico. Sul punto, la Corte di Appello di Milano ha avuto modo di affermare a proposito di un servizio di negoziazione espletato dalla banca, nella qualità di intermediatore finanziario, che: “Nel derivato over the counter, l’oggetto del contratto è costituito da uno scambio di differenziali a determinate scadenze, mentre la sua causa risiede in una scommessa che entrambe le parti assumono, con la precisazione che nella scommessa legalmente autorizzata, come quella ritenuta meritevole di tutela da parte del legislatore finanziario, l’alea non può che essere “razionale” per entrambi gli scommettitori e ciò a prescindere dall’intento che ha determinato la conclusione del contratto, sia esso di mera copertura, ovvero speculativo. Perché l’alea, che, come detto, costituisce l’oggetto del contratto, possa considerarsi “razionale” debbono essere definiti e conosciuti ex ante, con certezza, gli scenari probabilistici e delle conseguenze del verificarsi degli eventi. In sostanza, tutti gli elementi dell’alea e gli scenari che da
Deve, inoltre, sussistere una corrispondenza tra il valore nominale della passività e quello della posizione in strumenti derivati che copre quest’ultima ed è, poi, possibile concludere operazioni derivate che abbiano come sottostante un’altra operazione derivata.
Quest’ultima è una operazione condizionata. Infatti, essa è possibile solo nel caso in cui l’ente si trovi nella necessità di ristrutturare una posizione in conseguenza della variazione dell’ammontare della sottostante operazione.

Di estrema importanza, anche la prevenzione dei rischi di credito assunti. In particolare, è prevista una attività di verifica da parte dell’ente del merito di credito delle controparti con cui conclude operazioni in strumenti derivati.
Le controparti devono, infatti, essere dotate di un rating sufficientemente affidabile14.

4. Le problematiche insite nella pronuncia dell’Adunanza plenaria

La sentenza dell’Adunanza plenaria, offre l’occasione di un’analisi sul contenzioso che coinvolge gli enti territoriali verso gli intermediari finanziari.
La questione riguarda l’accesso della pubblica amministrazione al mercato degli strumenti finanziari derivati, fornendo l’occasione per affrontare la questione sull’esercizio del potere di autotutela sugli atti di una fase di evidenza pubblica e della sua incidenza sul rapporto negoziale.

E’ quest’ultimo l’aspetto di notevole rilievo, addirittura cruciale, nel panorama sostanziale e processuale del diritto amministrativo.
L’investitura dell’Adunanza plenaria avvenuta, ai sensi dell’art. 99, c. 1, c.p.a., dall’ordinanza n. 4998/2013 della Sezione V del Consiglio di Stato, a sua volta giudice dell’appello della sentenza n. 1390/2012 del Tar Piemonte.

Con tale sentenza il Tribunale amministrativo regionale piemontese aveva dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto da Dexia Crediop S.p.a.
Il giudizio, aveva ad oggetto l’impugnazione della deliberazione della Giunta regionale del 2012, unitamente alle determinazioni dirigenziali esecutive, che avevano parzialmente annullato d’ufficio ex art. 21 nonies della legge 241/90 una precedente deliberazione della Giunta con la quale si autorizzava la stipula di contratti di derivati (swaps) nonché l’approvazione della loro esecuzione. Dal Tar Piemonte, era stato dichiarato, inoltre, inammissibile il ricorso incidentale presentato dalla Regione Piemonte.

La sentenza del giudice territoriale era stata impugnata dalla Regione Piemonte al fine di sostenere la giurisdizione del giudice amministrativo, proprio per evitare la dichiarazione di deroga per la controversia alla giurisdizione italiana a favore della giurisdizione del giudice inglese.
Nel caso specifico l’Adunanza plenaria, di fatto, prescinde dall’esame sulle questioni relative alla delimitazione dell’esercizio del potere di autotutela con riferimento specifico all’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni. Ma è anche vero che poiché ha dovuto esaminare la questione sotto il profilo della giurisdizione, non ha potuto prescindere dall’analisi della definizione degli atti “prodromici” in una procedura ad evidenza pubblica, nonché al collegamento tra questa e la fase successiva alla procedura in senso stretto. Dunque, alla fase dello svolgimento e dell’esecuzione del rapporto negoziale.

Tale motivazione è stata possibile tramite l’assorbimento dell’esame dell’eccezione del difetto di interesse all’appello da parte della Regione Piemonte avanzata dalla Dexia Crediop S.p.a.

essa derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla “causa tipica” del negozio, indipendentemente dalle ricorrenti distinzioni tra scopo di copertura o speculativo. In difetto di tali elementi, il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa, poiché il riconoscimento legislativo risiede nella “razionalità” dell’alea e, quindi, nella sua “misurabilità”, non essendo concepibile e non meritando, pertanto, tutela un negozio caratterizzato dalla creazione di alee reciproche e bilaterali, la qualità e la quantità delle quali siano ignote ad uno dei contraenti ed estranee all’oggetto dell’accordo.”. Per approfondimenti, anche la nota alla citata sentenza della Corte di appello di Milano di G. SARDO, Natura e causa del contratto di interest rate swap, ivi, 41 e ss.

14 Assegnato da almeno una delle principali Agenzie di Rating, riconosciute a livello internazionale.
L’annullamento dell’atto impugnato, non avrebbe soddisfatto l’interesse della Regione nella caducazione dei contratti. Infatti, “l’annullamento degli atti del procedimento amministrativo non comporta, di regola, l’automatica caducazione del negozio giuridico a valle (così detto effetto caducante), producendo piuttosto un’invalidità derivata (così detto effetto viziante), che deve essere dedotta davanti al giudice avente giurisdizione sull’atto negoziale” 15.

Tale precedente giurisprudenziale è significativo, in quanto la sentenza n. 10/2011 dell’Adunanza plenaria aderisce alla ricostruzione bifasica dell’attività contrattuale pubblica.
In tal senso, ricostruendo il criterio di riparto della giurisdizione in materia, il Consiglio di Stato in sede di Adunanza Plenaria ha affermato in primo luogo quanto sostenuto dalla sentenza in commento e cioè che «nei casi in cui un negozio di diritto privato posto in essere da una pubblica amministrazione è preceduto da un procedimento amministrativo, l’annullamento degli atti del procedimento amministrativo non comporta, di regola, l’automatica caducazione del negozio giuridico a valle (c.d. effetto caducante), producendo piuttosto una invalidità derivata (c.d. effetto viziante), che deve essere dedotta davanti al giudice avente giurisdizione sull’atto negoziale».

Tale criterio subisce un’eccezione allorquando «al di fuori dei casi in cui l’ordinamento attribuisce espressamente al giudice amministrativo la giurisdizione sulla ‘sorte del contratto’ che si pone a valle di un procedimento amministrativo viziato (v. art. 133, c. 1, lett. e), n. 1, c.p.a., in tema di contratti pubblici relativi a lavori, servizi, e forniture), secondo l’ordinario criterio di riparto di giurisdizione spetta al giudice amministrativo conoscere dei vizi del procedimento amministrativo, e al giudice ordinario dei vizi del contratto, anche quando si tratti di invalidità derivata dal procedimento amministrativo presupposto dal contratto». E, comunque, «tale riparto di giurisdizione non fa però venire meno l’interesse a impugnare davanti al giudice amministrativo gli atti amministrativi prodromici di un negozio [societario], atteso che il loro annullamento produce un effetto viziante del negozio [societario] a valle, con la conseguente possibilità di: azionare rimedi risarcitori; impugnare il negozio [societario] davanti al giudice ordinario; chiedere all’Amministrazione l’ottemperanza al giudicato amministrativo, e, in caso di perdurante inottemperanza, adire il giudice amministrativo che in sede di ottemperanza può intervenire sulla sorte del contratto»16 .

L’aspetto più rilevante, attiene alla delimitazione della figura dell’atto prodromico.
Infatti, il carattere di quest’ultimo come espressione di attività di esercizio di pubblico potere pone l’interrogativo se esso sia da intendersi come compimento di un processo decisionale, ossia come espressione della formazione della volontà di compiere un atto di diritto privato.
Ovviamente a fondamento di tale processo la valutazione e l’approvazione del contenuto, anche attraverso una verifica in base al procedimento seguito. In tal caso, qualora l’ente abbia valutato ed approvato il contenuto in base al procedimento seguito, allora l’atto assume una dignità provvedimentale.
In base a ciò, esso può essere autonomamente valutato sul piano della legittimità e formare oggetto di impugnazione in sede giurisdizionale ovvero di autotutela.

5. Il potere di autotutela amministrativa in materia contrattuale

15 E’ un’impostazione derivata dal Consiglio di Stato Ad. Plen., 3 giugno 2011, n. 10, in Foro amm. Cds 2011, 6, 1842 secondo il quale “Qualora un negozio di diritto privato posto in essere da una p.a. sia preceduto da un procedimento amministrativo, l’annullamento degli atti di quest’ultimo non comporta, di regola, l’automatica caducazione del negozio giuridico a valle (cd. effetto caducante), producendo piuttosto una invalidità derivata (c.d. effetto viziante), che deve essere dedotta davanti al giudice avente giurisdizione sull’atto negoziale.”.

16 In tal senso, si veda Consiglio di Stato Ad. Plen., 30 luglio 2008, n. 9, in Foro it. 2008, 11, III, 549 “Nelle controversie sull’affidamento di appalti pubblici, la giurisdizione amministrativa prevista dall’art. 6 l. 21 luglio 2000 n. 205 e dall’art. 244 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 si estende alla sola fase pubblicistica anteriore alla stipula del contratto; di conseguenza spetta al giudice ordinario accertare, con autorità di giudicato, gli effetti prodotti sul contratto dalla sentenza amministrativa di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto.”.
Un’ulteriore questione concerne l’esercizio da parte delle pubbliche amministrazioni del potere di autotutela, in relazione alla attività contrattuale posta in essere. La problematica è di notevole importanza anche in ragione degli effetti di tale esercizio sul rapporto di diritto privato. In particolare, alla luce le vicende dei contratti derivati finanziari nella giurisprudenza successiva al c.p.a.

La controversia è di estrema importanza, anche perché i contratti derivati che dovrebbero garantire una copertura di rischio che nel tempo viene meno, di qui il tentativo ad opera degli enti locali di arginare l’alea contrattuale con l’annullamento in via di autotutela17.
Secondo l’Adunanza plenaria, l’autotutela amministrativa nei confronti di atti prodromici alla conclusione di un contratto costituisce pur sempre esercizio di potere.

Nel caso di specie la Regione Piemonte, con una decisione non suscettibile di sindacato, ha ritenuto l’illegittimità dell’alternativa, precedentemente concessa (con la delibera di Giunta n. 135 – 3655 del 2 agosto 2006 e i successivi atti di esecuzione: tra la gestione di un fondo per l’ammortamento del capitale da rimborsare e la conclusione di uno swap per l’ammortamento del debito), con riguardo alla possibilità (da parte delle tre banche affidatarie) di concludere operazioni in derivati.

La decisione della Regione Piemonte è diretta espressione dell’esercizio di potere di autotutela. Esso si manifesta con l’emanazione di provvedimenti amministrativi, e pertanto non può che incidere su posizioni di interesse legittimo, con la conseguente giurisdizione (generale di legittimità) del giudice amministrativo.

Seguendo tale modalità di svolgimento dell’attività amministrativa si radica la giurisdizione del giudice amministrativo secondo l’ordinario criterio di riparto. Spetta a quest’ultimo conoscere dei vizi del procedimento e del provvedimento amministrativo e al giudice ordinario dei vizi del contratto, anche quando si tratti di invalidità derivata dal procedimento amministrativo presupposto dal contratto.

Tale riparto di giurisdizione non fa però venire meno l’interesse a impugnare davanti al giudice amministrativo gli atti amministrativi prodromici di un negozio privato, atteso che il loro annullamento produce un effetto viziante del negozio a valle. Di qui la conseguente possibilità di: azionare rimedi risarcitori, impugnare il negozio davanti al giudice ordinario, chiedere all’amministrazione l’ottemperanza al giudicato amministrativo e, in caso di perdurante inottemperanza, adire il giudice amministrativo che in sede di ottemperanza può intervenire sulla sorte del contratto18.

In sostanza, l’annullamento degli atti del procedimento amministrativo non comporta, di regola, l’automatica caducazione del negozio giuridico a valle (così detto effetto caducante), producendo piuttosto un’invalidità derivata (così detto effetto viziante), che deve essere dedotta davanti al giudice avente giurisdizione sull’atto negoziale19.

Pertanto, sui provvedimenti impugnati in primo grado ha giurisdizione il giudice amministrativo, mentre sulla domanda (della Regione) di accertamento dell’inefficacia dei contratti stipulati dopo l’emanazione dei provvedimenti annullati d’ufficio conosce il giudice ordinario20.

17 Sulla razionalità dell’alea quale elemento causale tipico dei contratti derivati, si veda di recente Corte appello Milano, sez. I, 18 settembre 2013, Tribunale Torino, sez. I, 17 gennaio 2014, Tribunale di Torino, sez. I, 18 aprile 2014, in Il Corriere giuridico 1/2015, 30 e ss.
18 Si veda sul punto, C. PINOTTI, op. cit., 123 e ss., cfr. anche E. PICOZZA – L. CAPPELLO, Diritto processuale dell’economia, op. cit., 445 e ss.

19 Sul punto cfr. Consiglio di Stato Ad. Plen., 3 giugno 2011, n. 10, in Dir. proc. amm. 2011, 4, 1351 “Spettano alla giurisdizione di legittimità del g.a. le controversie in ordine all’impugnazione dei provvedimenti organizzatori con cui l’ente pubblico delibera in ordine agli atti unilaterali prodromici ad una vicenda societaria, mentre spettano alla giurisdizione ordinaria le controversie in ordine ai conseguenti negozi societari.”.

20 Si veda sempre Consiglio Stato Ad. Plen., 3 giugno 2011, n. 10 “ Il collegio ritiene condivisibili gli argomenti giuridici contenuti nella sentenza di primo grado e nell’ordinanza di rimessione, spesi per affermare la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti unilaterali prodromici ad una vicenda societaria, con cui un ente pubblico delibera di costituire una società, o di parteciparvi, o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima. Tali atti prodromici vanno, sul piano logico, cronologico e giuridico, tenuti nettamente distinti dai
La richiesta della Regione che sostiene la sussistenza del potere di intervenire in autotutela sugli atti perché hanno natura prodromica rispetto ai contratti, è infondata secondo la decisione dell’Adunanza del Consiglio di Stato.
Essa condivide le sue precedenti argomentazioni del 2011.

L’iniziativa di riesame posta in essere dall’Amministrazione, è espressione di autotutela perché gli atti prodromici, o comunque preliminari, alla conclusione di un contratto da parte dell’Amministrazione hanno natura pubblicistica. Inoltre, il procedimento di formazione della volontà contrattuale della p.a. non si svolge integralmente ed esclusivamente sul piano del diritto privato. Infatti, nell’attività contrattuale delle pubbliche Amministrazioni vengono inevitabilmente in giuoco interessi patrimoniali pubblici, oltre che imprescindibili esigenze di imparzialità negli affidamenti.

Si tratta di una argomentazione, che si compendia perfettamente nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2011, in cui, a proposito della deliberazione di un ente di pubblico di costituire una società, è detto che gli “..atti prodromici vanno, sul piano logico, cronologico e giuridico, tenuti nettamente distinti dai successivi atti negoziali, sempre imputabili all’ente pubblico, con cui l’ente, spendendo la sua capacità di diritto privato, pone in essere un contratto societario. Gli atti prodromici attengono al processo decisionale, che da ultimo si esterna nel compimento di un negozio giuridico societario. Mentre per un soggetto privato il processo decisionale resta ordinariamente relegato nella sfera interna del soggetto, e ciò che rileva è solo il negozio giuridico finale, per un ente pubblico esso assume la veste del procedimento amministrativo, …”. Ma nel caso specifico, non è possibile ravvisare, nelle determinazioni cui si vorrebbe attribuire la natura di atti prodromici, alcuna veste procedimentale e neppure la precisa volontà di procedere ad una stipula di derivati, salva la generica possibilità di farvi ricorso, ove se ne ravvisasse l’opportunità, e salvo il rinvio alle future negoziazioni che ne stabilissero i concreti contenuti.

E’ vieppiù evidente che la questione affrontata nel 2014 dal Consiglio di Stato sia diversa da quella decisa, in senso favorevole alla giurisdizione amministrativa su provvedimento di autotutela, con la sentenza della Sezione V, 7 settembre 2011, n. 503221.

successivi atti negoziali, sempre imputabili all’ente pubblico, con cui l’ente, spendendo la sua capacità di diritto privato, pone in essere un atto societario (costituzione di una società, acquisto o vendita di quote societarie, modifica o scioglimento di una società). Gli atti prodromici attengono al processo decisionale, che da ultimo si esterna nel compimento di un negozio giuridico societario. Mentre per un soggetto privato il processo decisionale resta ordinariamente relegato nella sfera interna del soggetto, e ciò che rileva è solo il negozio giuridico finale, per un ente pubblico esso assume la veste del procedimento amministrativo, e ciò sotto un duplice profilo. Rileva anzitutto il riferimento ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, in cui la stipulazione del contratto (appalto, locazione finanziaria, project financing, etc.), è preceduta da un procedimento amministrativo (c.d. evidenza pubblica), che inizia con la delibera a contrarre, in cui la pubblica amministrazione evidenzia le ragioni di interesse pubblico che giustificano il contratto: tale paradigma è estensibile a tutti gli altri casi in cui la pubblica amministrazione pone in essere un qualsivoglia negozio giuridico di diritto privato. Ebbene, è pacifico che tale deliberazione a contrarre è mezzo di cura dell’interesse pubblico e quindi è provvedimento amministrativo.”.

21 Si veda Consiglio di Stato Sezione V, 7 settembre 2011, n. 5032, in Foro amm. Cds 2011, 12, 3835 “…deve rilevarsi – ha osservato il Collegio – che la gara ufficiosa bandita dall’amministrazione provinciale di Pisa per la ristrutturazione di una parte dei propri debiti aveva previsto che l’individuazione dei soggetti cui affidare la complessiva operazione di ristrutturazione del debito sarebbe dovuta avvenire sulla base dell’offerta migliore, articolata in una parte tecnica, contenente la proposta di ristrutturazione del debito, distinta per ciascuno dei quattro lotti e con l’indicazione di tutte le componenti di spesa e di entrata influenti sull’operazione, in modo da determinare il valore finanziario delle passività totali a carico dell’ente, e di una parte economica (inserita in una busta piccola e sigillata). ……… Da ciò si evince che il bando di gara non prevedeva affatto una attività di negoziazione successiva del contenuto dei contratti attraverso cui si sarebbe concretamente realizzata l’operazione di ristrutturazione del debito dell’amministrazione, né aveva ad oggetto la conclusione di una sorta di accordo quadro con l’individuazione delle banche con le quali sarebbe stato poi negoziato il peculiare contenuto del predetto contratto, giacché proprio il contenuto fondamentale della complessiva operazione di ristrutturazione del debito (almeno nei suoi contenuti essenziali, tra cui non possono non ricomprendersi tutti gli effetti anche di natura economico- finanziaria) dovevano essere contenuti nella c.d. offerta tecnica. E’ pertanto priva di qualsiasi fondamento la tesi della negoziazione (del contenuto) dei contratti swap, che si sarebbe svolta successiva all’aggiudicazione e prima della loro stipulazione, in ragione della quale la mancata
Neppure può attribuirsi natura provvedimentale alle tre determinazioni, con le quali il Responsabile della Direzione Bilancio e Finanze ha “approvato” l’insieme dei documenti relativi ai contratti in questione.
Quest’ultimi sono la presa d’atto della intervenuta conclusione della negoziazione svoltasi sul piano privatistico tra la Regione e le banche, ai fini della obbligatoria comunicazione al Ministero dell’Economia e delle Finanze ai sensi dell’art. 1 comma 737 della legge 27 dicembre 2006 n. 296, “quale elemento costitutivo dell’efficacia” della documentazione approvata.

Ne consegue che l’attività posta in essere dalla Regione è di natura privatistica ex art. 1, comma 1 bis, della legge 241 del 1990. In tal modo va inquadrata l’attività della Regione finalizzata all’annullamento dei contratti in questione, a carico dei quali la Regione aveva ravvisato, secondo gli esiti di apposita consulenza, molteplici cause di illegittimità. E’ di per sé evidente la posizione paritaria rivestita dall’ente pubblico, che si sia vincolato contrattualmente al soggetto privato.

Nella parte motiva si evidenzia che “La Regione, invece, ha ritenuto di poter perseguire lo stesso scopo annullando – in parte qua – la deliberazione n. 135-3655 del 2006, puntando sull’effetto caducante (o viziante) che può prodursi a carico del contratto per effetto dell’annullamento dell’atto presupposto. Ma affinché tale scelta risultasse praticabile occorreva che l’atto presupposto assumesse il carattere dell’atto realmente prodromico rispetto alla successiva contrattazione, ossia si configurasse come determinazione autoritativa procedimentalizzata e riferita ai contenuti essenziali dell’operazione da porre in essere (Sez. V. sent. n. 5032 del 2001, § citato). L’atto di annullamento impugnato reca, bensì, l’imputazione dei vizi dei contratti alla deliberazione del 2006, ma si tratta di un mero artificio che non impedisce di riconoscere che la materia del contendere nella presente controversia è costituita, non dal sindacato sulla legittimità di un atto di imperio, ma dal giudizio sulla fondatezza dei vizi addebitati ai contratti, che, secondo il fondamentale principio affermato dalla Corte costituzionale con la sent. n. 204 del 2004, esula dalla giurisdizione amministrativa.”.

6. Quando è l’amministrazione che concede e revoca i finanziamenti pubblici. La recente giurisprudenza della Corte di cassazione a Sezioni Unite n. 22747 del 2014: spunti di riflessione anche alla luce del d.l. n.133 del 2014

Più di recente la Cassazione a Sezioni Unite ha avuto modo di riconoscere la giurisdizione del giudice amministrativo.
Secondo una recentissima decisione22 sono, infatti, rimesse alla cognizione di quest’ultimo le controversie connesse alla formazione, conclusione ed esecuzione di accordi tra soggetti privati e pubbliche amministrazioni, sostitutivi o integrativi di provvedimenti amministrativi, relativi alla concessione di finanziamenti pubblici.

Il radicamento della giurisdizione si consolida a mente dell’art. 133, comma 1, punto 2, del c.p.a., con l’eccezione relativa al caso in cui in cui il finanziamento sia riconosciuto direttamente dalla legge e alle amministrazioni residui il compito di appurare l’esistenza dei relativi presupposti, senza potere discrezionale circa l’an, il quid e il quomodo dell’erogazione.

La massima suggerisce il tradizionale criterio di riparto basato nell’individuazione della situazione soggettiva del privato azionata in giudizio. Essa è identificabile in quella di interesse legittimo e, dunque, tutelabile dinanzi al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7 del c.p.a.
In tale contesto, le controversie che attengono provvedimenti di revoca di finanziamenti si riferiscono, comunque, a manifestazioni del potere di autotutela di cui agli art. 21-quinquies e 21-

conoscenza dei “costi impliciti” dell’operazione configurerebbe un vizio della volontà negoziale, con conseguente natura negoziale (con valore di unilaterale dichiarazione di invalidità del contratto) degli atti impugnati.”(§ VI.1.3.4.).
22 Cfr. Cass., Sez. Un., ord. 27 ottobre 2014, n. 22747, in Urbanistica e appalti 2/2015, 153 e ss.
nonies della L. n. 241/199023. Si tratta di una manifestazione dell’azione amministrativa della pubblica amministrazione, che viene adottata per vizi di legittimità degli atti di concessione del finanziamento o per contrasto di essi con il pubblico interesse.
Se l’azione di secondo grado della pubblica amministrazione incide nella fase esecutiva del rapporto, la controversia involge le modalità di utilizzo del contributo e del rispetto degli impegni assunti. La situazione giuridica che contraddistingue la causa petendi del ricorrente è di diritto soggettivo e dunque la giurisdizione è del giudice ordinario24.

Se, invece, la controversia è direttamente collegata al momento della concessione del contributo, allora l’azione della pubblica amministrazione incide discrezionalmente sulla indebita percezione dei contributi e pertanto va a ledere incide una situazione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo, con il conseguente radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo.

La problematica esaminata non può prescindere dall’attento esame della recentissima legge 11 novembre 2014, n. 164, di conversione del decreto legge 12 settembre 2014, n. 133 (c.d. “Decreto Sblocca Italia”). Il legislatore ha, infatti, introdotto rilevanti novità nella disciplina del procedimento amministrativo.

Gli istituti coinvolti dalla riforma sono quattro: la conferenza di servizi, la segnalazione certificata di inizio attività (c.d. s.c.i.a.), la revoca e l’annullamento d’ufficio.
Le novità hanno un minimo comune denominatore: tutelare maggiormente i privati contro eventuali ripensamenti della Pubblica amministrazione che possano condensarsi nell’esercizio disinvolto del potere di autotutela.

Il nuovo assetto delineato dall’art. 25, comma 1, lett. b-ter), del decreto legge 12 settembre 2014, n. 133 ha difatti innovato la disciplina della revoca del provvedimento amministrativo, apportando modifiche pure all’istituto dell’annullamento d’ufficio.
La revocabilità del provvedimento amministrativo era prima ammessa per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; nel caso di mutamento della situazione di fatto; nel caso di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

A seguito della riforma del d.l. n. 133 del 2014 la revoca è ammessa per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ovverosia per mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento e in conseguenza di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici. E’ quest’ultimo punto che acquista valore dirimente, ed in prospettiva di una evoluzione giurisprudenziale offre giustificazioni per interessanti future argomentazioni.

E’ vieppiù palese l’argomentazione che suole richiamare le affascinanti tesi di cui si è fatta portavoce la VI Sezione del Consiglio di Stato quando un’ordinanza di rimessione alla Plenaria (ordinanza 15 luglio 2013, n. 3789), ha ritenuto che le controversie generate dall’annullamento dei finanziamenti o delle sovvenzioni pubbliche debbano essere sempre devolute alla cognizione del giudice amministrativo.

Gli argomenti si fondano preliminarmente sul potere di autotutela dell’Amministrazione, che è esercitato con un atto di revoca (o di decadenza), in base ai principi del contrarius actus e, pertanto, incide sempre su posizioni d’interesse legittimo. Un’ulteriore tesi che sostiene il radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo è l’art. 7 del codice del processo amministrativo, il quale dispone che il giudice amministrativo ha giurisdizione nelle controversie “riguardanti provvedimenti, atti […] riconducibili anche mediatamente all’esercizio” del potere pubblico, fra i quali rientrerebbe anche il provvedimento di ritiro di un precedente atto a sua volta di natura autoritativa.

Parimenti, la competenza dello stesso giudice è dimostrata dalla configurabilità di un potere autoritativo e di un correlativo interesse legittimo, in presenza dell’esercizio del potere di autotutela,

23 Ex multis, Consiglio di Stato Sezione III, 21 maggio 2013, n. 2745, in Foro amm. Cds 2013, 1198; Consiglio di Stato, Sezione VI, 24 gennaio 2011, n. 465, in Foro amm. Cds 2011, 251; idem Cass., Sez. Un., 25 novembre 2008, n. 28041, in Giust. civ. Mass., 1676, Cass., Sez. Un., 24 gennaio 2013, n. 1710, in www.iusexplorer.it.
24 Cfr. C. PINOTTI, op. cit., 80 e ss
risulta più aderente alle esigenze di certezza del diritto pubblico ed a quelle di corretta gestione del denaro pubblico.
La sussistenza della giurisdizione amministrativa è, altresì, confermata in via esclusiva, in considerazione dell’art. 12 della legge n. 241 del 1990, riguardante i “provvedimenti attributivi di vantaggi economici”, che disciplina la “concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari”, attribuendo il nomen iuris di concessione a qualsiasi provvedimento che disponga l’erogazione del denaro pubblico.

La leva teorica per sostenere la giurisdizione ammnistrativa è confortata dall’art. 133, comma 1, lettera b), c.p.a. sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva per le “controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici” e dall’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, che ha condotto all’approvazione del codice del processo amministrativo, disponendo che il riassetto del medesimo dovesse avvenire “al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele”.

Com’è noto, la posizione assunta dalla Plenaria con sentenza n. 6/2014 si muove nel solco tradizionale della giurisprudenza civile.
Tale approdo, consolida la giurisdizione del giudice ordinario in caso di annullamento del finanziamento riconosciuto direttamente dalla legge e di annullamento per inadempimento (o sviamento) da parte del beneficiario. Mentre, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in caso di annullamento del finanziamento attribuito nell’esercizio di un potere discrezionale, ovvero comunque vincolato di tipo costitutivo della pubblica amministrazione; annullamento del finanziamento concesso in virtù di un provvedimento illegittimo già auto-annullato; annullamento del finanziamento concesso in virtù di un provvedimento già revocato perché “inopportuno” o per contrasto iniziale con il pubblico interesse.

Il potere di revoca previsto dal d.l. n. 133 del 2014 in considerazione della nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, trova la sua eccezione nei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici.
Al riguardo, può rilevare la circostanza allorquando la pubblica amministrazione non abbia il potere di adottare un provvedimento di revoca. Si configura in tale ipotesi una fattispecie di “carenza di potere” nell’attività amministrativa.

E’ ben nota la dicotomia “carenza di potere–cattivo uso del potere”, che nella giurisprudenza ha fondato l’occasione per distinguere le ipotesi in cui, rispettivamente, vi sia una lesione di un diritto soggettivo, con giurisdizione del giudice ordinario e una lesione di un interesse legittimo, a fronte del quale si consolida la giurisdizione del giudice amministrativo25.

Alla luce di quanto sopra, interessante sarà il profilarsi della discussione in ordine al riparto di giurisdizione, allorquando la pubblica amministrazione si determinerà per la revoca del finanziamento pubblico dovuta ad una nuova valutazione dell’originario interesse pubblico.

CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 5 maggio 2014 n. 13

Pres. Giovannini – Est. Branca
25 C. PINOTTI, ibidem.
Allorché non sia ravvisabile una determinazione autoritativa con riferimento alla stipula di contratti derivati a corredo di un’emissione obbligazionaria, le decisioni assunte dall’ente territoriale (Regione) che abbia stipulato i contratti di swap hanno natura privatistica in ragione della posizione paritaria rivestita dall’ente pubblico che si sia vincolato contrattualmente al soggetto privato (art. 1, comma 1-bis l. n. 241 del 1990). Ne consegue che la controversia proposta avverso atti che abbiano inteso annullare in autotutela tali decisioni, puntando sull’effetto caducante (o viziante) che può prodursi a carico del contratto per effetto dell’annullamento dell’atto presupposto, esula dalla giurisdizione amministrativa. Invero, perché possa darsi corso ad autotutela, con conseguente produzione dell’effetto caducante del contratto a valle, occorre che l’atto presupposto assuma il carattere dell’atto realmente prodromico rispetto alla successiva contrattazione, ossia si configuri come determinazione autoritativa procedimentalizzata e riferita ai contenuti essenziali dell’operazione da porre in essere, il che non si verifica quando l’atto di annullamento impugnato rechi l’imputazione dei vizi dei contratti alle delibere che si pretende autoannullare, risolvendosi tale operazione in un mero artificio, poiché in tal caso la materia del contendere è costituita non dal sindacato sulla legittimità di un atto di imperio, ma dal giudizio sulla fondatezza dei vizi addebitati ai contratti, che, secondo il fondamentale principio affermato dalla Corte costituzionale con la sent. n. 204 del 2004, esula dalla giurisdizione amministrativa.
ha pronunciato la presente
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 40 di A.P. del 2013, proposto da:

Regione Piemonte, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Franco Gaetano Scoca, Mauro Renna, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello 55;

contro

Dexia Crediop Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso Filippo Lattanzi in Roma, via P.G.Da Palestrina N47;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 01390/2012, resa tra le parti, concernente la
sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 01390/2012, resa tra le parti, con cui è stato dichiarato il difetto di giurisdizione sulla impugnativa proposta avverso il provvedimento regionale di annullamento in autotutela dell’autorizzazione alla sottoscrizione di contratti di derivati, cd. swap;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Dexia Crediop Spa;
Viste le memorie difensive;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 il Cons. Marzio Branca e uditi per le parti gli avvocati Stefano Salvatore Scoca per delega di Mauro Renna e di Franco Gaetano Scoca, e Francesco Cardarelli.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello n.1758 del 2013 la Regione Piemonte ha impugnato la sentenza n. 1390 del 21 dicembre 2012, con la quale il TAR del Piemonte ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso proposto dalla Dexia Crediop S.p.A. avverso la deliberazione della Giunta regionale 23 gennaio 2012 n. 24-3305, e le conseguenti determinazioni dirigenziali, con le quali era stata parzialmente annullata d’ufficio, ai sensi dell’art. 21 nonies della L. 7 agosto 1990 n. 241, la precedente deliberazione della stessa Giunta 2 agosto 2006 n. 135-3655, recante – fra l’altro – l’autorizzazione alla stipulazione di contratti di derivati – cosiddetti swaps. In breve, la Regione aveva emesso nel 2006 due tranches di prestito obbligazionario, l’una del valore nominale di €. 1.800 milioni riservato ad investitori istituzionali con scadenza trentennale e tasso di interesse variabile, l’altra del valore nominale di €. 56 milioni, destinata a fondazioni bancarie italiane, con durata di sette anni e tasso d’interesse fisso. Ai sensi della normativa vigente – art. 41, comma 2, L. 28 dicembre 2001 n. 448 – la Regione e gli istituti bancari, selezionati mediante una gara informale per l’organizzazione ed il collocamento sul mercato della prima emissione obbligazionaria, avevano appunto concordato di affiancare ai due prestiti la stipula di contratti derivati al fine di consentire sia l’accantonamento periodico delle somme necessarie al rimborso alla scadenza, sia di disporre delle risorse necessarie a pagare le cedole, proteggendo così sia l’emittente dalle fluttuazioni dei tassi di interesse, sia gli istituti bancari dal rischio di default dello Stato. Nel corso del 2011, la Regione ha maturato la convinzione dell’illegittimità dei contratti derivati posti in essere, per violazione sotto diversi profili della normativa vigente, per l’inidoneità a realizzare un contenimento del costo dell’indebitamento e quindi a coprire il rischio, per l’esistenza di costi impliciti e la violazione da parte delle banche degli obblighi di corretta e completa informazione, con pregiudizio dell’interesse pubblico ad evitare ulteriori esborsi fortemente lesivi dell’equilibrio finanziario regionale, prevalente sul sacrificio imposto alle banche. Su dette basi, la Regione procedeva quindi al rammentato annullamento d’ufficio. Dexia Crediop, uno degli istituti bancari incaricato del collocamento del prestito, con cui erano stati stipulati i contratti derivati, impugnava allora gli atti di autotutela davanti al TAR del Piemonte, deducendo una serie di illegittimità ed inoltre la nullità degli atti adottati per carenza assoluta di potere e la loro inidoneità a determinare la caducazione degli effetti contrattuali. 2. Il TAR ha ritenuto di dover preliminarmente verificare la sussistenza della propria giurisdizione, e a tanto ha proceduto, in applicazione di noti indirizzi giurisprudenziali, in base al criterio del petitum sostanziale, ossia individuando la “consistenza effettiva” delle situazioni giuridiche che le parti intendevano tutelare con le pretese dedotte in lite. Nella decisione ha assunto rilievo la circostanza che nella fattispecie sia mancato un procedimento amministrativo di evidenza pubblica “a monte” della stipula dei contratti di finanza derivata, finalizzato alla valutazione dei contenuti dei medesimi, e in ciò è stato ravvisato un elemento di decisiva diversità rispetto al caso relativo allo swap stipulato dalla Provincia di Pisa deciso da TAR Toscana, I, 11 novembre 2010, n. 6579 e in sede di appello da Cons. Stato, V, 7 settembre 2011, n. 5032 e 27 novembre 2012, n. 5962. Si è osservato che, in quel caso, la Provincia di Pisa aveva selezionato l’impresa fornitrice degli strumenti finanziari derivati all’esito di una procedura di gara, condotta sulla base delle proposte avanzate dalle concorrenti in merito ai derivati, laddove nel caso in esame l’unica procedura svolta dalla Regione ha riguardato la scelta degli istituti cui affidare l’incarico di “arrangers”, consistente nel coordinamento e la collocazione dei titoli relativi al prestito obbligazionario. A conclusione della disamina della fattispecie i primi giudici hanno ritenuto che “con i provvedimenti
impugnati nel presente giudizio la Regione Piemonte abbia rivestito di forma pubblicistica e autoritativa atti che, nella sostanza esprimono nulla più che la volontà dell’amministrazione di sciogliersi unilateralmente da un vincolo contrattuale ritenuto invalido”. Data la natura prettamente civilistica del rapporto, concernente contratti di diritto privato, sulla validità degli atti impugnati e sulla loro idoneità ad incidere sulla sorte dei contratti stipulati – ha affermato la sentenza – “deve necessariamente pronunciarsi il giudice civile (nel caso di specie, il giudice inglese, per espressa pattuizione delle parti)”. Di conseguenza, nella pronuncia di inammissibilità è stato ricompreso il ricorso incidentale con il quale la Regione aveva domandato che, accertata la caducazione dei contratti in questione, la ricorrente principale fosse condannata alla restituzione di quanto indebitamente percepito per tali titoli. 3. Con una lunga esposizione in fatto e in diritto la Regione Piemonte contestava in appello le statuizioni della sentenza impugnata, sostenendo in sintesi la natura pubblicistica del procedimento di selezione degli istituti bancari chiamati a progettare e collocare il prestito obbligazionario e la inclusione all’interno della stessa procedura di gara della stipula dei contratti sui derivati; il tutto, del resto, in fedele esecuzione della normativa in materia di contabilità pubblica di cui ai rr.dd. nn. 2440/1923 e 827/1924, i quali impongono l’utilizzo di procedure concorsuali aperte per la selezione dei contraenti in caso di spese a carico dell’erario oppure nel caso di previsioni di entrate nel rispetto dell’art. 19, comma 1, lett. d), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale ricomprende espressamente i servizi finanziari tra i settori esclusi. L’autotutela in sostanza sarebbe stata esercitata non sui rapporti contrattuali in essere, ma sull’originaria fase prodromica, in cui, secondo l’assunto, emergevano vizi inerenti il contenimento del costo dell’indebitamento e mancate previsioni sulla struttura dei contratti derivati, elementi che portavano ad oneri finanziari gravosi, non previsti e contrari alla legge. Quanto al ricorso incidentale, la Regione ribadiva le proprie tesi inerenti la dipendenza dei contratti derivati dall’originaria deliberazione della Giunta che aveva promosso il procedimento di gara e ciò anche ai sensi degli artt. 120 e seguenti del c.p.a., che affidano al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, la potestà di dichiarare la caducazione dei contratti pubblici conseguenti a procedure di affidamento. La Regione Piemonte concludeva per la dichiarazione della giurisdizione del giudice amministrativo e per la rimessione al TAR della causa, con vittoria di spese. 4. Dexia Crediop S.p.A. si è costituita nel giudizio di appello, eccependo, preliminarmente, la carenza di interesse al ricorso della Regione, poiché: a) gli atti adottati in assunto esercizio del potere di autotutela sarebbero inidonei a determinare la caducazione automatica dei contratti derivati; b) la giurisdizione spetterebbe al giudice inglese. Dexia Crediop S.p.A. ha sostenuto, inoltre, l’infondatezza delle tesi sollevate con l’appello in esame e ha chiesto la conferma della sentenza impugnata. 5.1.La Sezione V, ha esaminato l’appello nella camera di consiglio del 23 luglio 2013, e, valutata la possibilità di contrasti giurisprudenziali e la rilevanza anche economica della questione di giurisdizione, ne ha rimesso l’esame all’Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a.. La Sezione, infatti, osserva come, sebbene la soluzione seguita dai primi giudici debba considerarsi coerente con una ricostruzione degli atti impugnati che ne impedisce la qualificazione come esercizio di potestà pubblica, non possa escludersi un diverso approccio alla fattispecie che tenga conto dei principi, anche di rango comunitario, vigenti comunque in materia di procedimenti selettivi per l’affidamento a privati di attività nell’interesse della pubblica amministrazione, a norma dell’art. 27 del d.lgs. n. 163 del 2006.

In tale prospettiva assumerebbe rilievo l’orientamento giurisprudenziale consolidato secondo cui la pubblica amministrazione può sempre procedere, in presenza di riscontrate irregolarità della procedura di gara, all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, cui consegue la caducazione automatica del contratto successivamente stipulato (Sez. III 23 maggio 2013 n. 2802; sez. V, 7 settembre 2011 n. 5032; 14 gennaio 2011, n. 11). Pertanto, qualificandosi, in tali controversie, la posizione del privato come di interesse legittimo, non sarebbe contestabile la giurisdizione del giudice amministrativo. 5.2. Né potrebbe trascurarsi – osserva ancora la Sezione remittente, così ipotizzando una terza soluzione – l’orientamento giurisprudenziale, confermato di recente dall’Adunanza Plenaria n. 10 del 2011, secondo cui la determinazione dell’ente pubblico, che costituisce il presupposto di successiva attività contrattuale posta in essere dall’amministrazione, va configurata come esercizio di pubblico potere, il cui sindacato compete al giudice amministrativo, fermo restando che le conseguenze dell’eventuale annullamento dell’atto prodromico sui conseguenti contratti debbono essere riservate alla cognizione del giudice ordinario.

5.3.L’ordinanza avverte, infine, che sulla soluzione della questione proposta incide la peculiarità della fattispecie, rappresentata dalla deroga alla giurisdizione del giudice italiano in favore del giudice inglese, sottoscritta dalle parti contendenti nell’ambito delle pattuizioni ISDA relative ai contratti derivati.
E, se è vero che, ai sensi dell’art. 4 della l. 31 maggio 1995, n. 218, la deroga alla giurisdizione italiana può riguardare solo le cause vertenti su diritti disponibili e quindi solo le questioni di interpretazione ed esecuzione dell’accordo (agreement), e non può quindi estendersi fino a comprendere anche il sindacato sul corretto esercizio del potere amministrativo, non può trascurarsi che il giudice inglese è stato già investito della controversia portata davanti al giudice amministrativo, ed ha già deciso, in senso positivo, sulla validità e sull’efficacia dei contratti di cui trattisi. Così che una soluzione opposta a quella seguita dal primo giudice potrebbe portare a un contrasto di giudicati. 6. La Adunanza Plenaria ha trattato la questione nella camera di consiglio 26 marzo 2014, e, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1.1. Come riferito nell’esposizione del fatto, la sentenza di primo grado ha affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ritenendo che l’Amministrazione non disponesse del potere di procedere all’annullamento in autotutela, in quanto il petitum sostanziale emergente dagli atti portava a concludere nel senso della natura privatistica del rapporto controverso. Ne è seguita la dichiarazione della giurisdizione del giudice ordinario, “(nel caso di specie, il giudice inglese, per espressa pattuizione delle parti)”.

1.2. In relazione alla detta dichiarazione della sussistenza della giurisdizione inglese, merita di essere esaminato innanzi tutto l’appello della Regione Piemonte, nella parte in cui ha sostenuto l’irrilevanza della clausola di deroga alla giurisdizione italiana in favore del giudice inglese (punto 13 del documenti ISDA – International Swap Dealers Association Ic. – Master Agreement), facendo leva sull’art. 4, comma 2, della legge 31 maggio 1995, n. 218, a norma del quale la giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a favore di un giudice straniero solo se la causa verte su diritti disponibili, e tali non potrebbero qualificarsi le posizioni tutelate dalla ricorrente-appellata Dexia Crediop s.p.a., posto che nella specie si verterebbe su una domanda di annullamento di atti esercizio di potestà pubblica, cui pacificamente fanno riscontro interessi legittimi. In tal senso, si aggiunge, si è pronunciata la stessa Sezione remittente con la sentenza n. 5032 del 7 settembre 2011, concernente fattispecie analoga, sulla quale si tornerà più avanti. 1.3. La parte appellata ha osservato, invece, che l’appello dovrebbe dichiararsi inammissibile o infondato proprio a causa del rilievo preliminare ed assorbente che andrebbe attribuito alla, non contestata, sottoscrizione della deroga alla giurisdizione del giudice italiano; alla prevalenza da riconoscere sulla materia alla normativa di rango comunitario, dettata dal Regolamento (CE) 22 dicembre 2000 n. 44/2001 (in seguito Regolamento); alla circostanza che il giudice inglese è già stato investito della medesima controversia e ha emesso pronunce che hanno accertato la sussistenza sulla vertenza della giurisdizione inglese, come anche ricordato dall’ordinanza di rimessione. In particolare la banca appellata ha sostenuto che: a) il Regolamento CE n. 44 del 2001, che ha sostituito la Convenzione di Bruxelles 27 settembre 1968, ratificata con la legge 21 giugno 1971 n. 804, è pienamente applicabile nella specie, posto che, come richiesto dall’art. 1, la presente vicenda concerne materia civile e non materia amministrativa, dovendosi tener conto, a tal fine, non dell’organo giurisdizionale investito ma della natura del rapporto controverso; b) non potrebbe allegarsi, per negare la giurisdizione inglese, l’art. 22 del detto Regolamento, a norma del quale il giudice dello Stato membro ha competenza esclusiva in materia di validità delle deliberazioni delle persone giuridiche aventi sede in quello Stato, dovendo tenersi conto della giurisprudenza della Corte di giustizia (C-144/10, BVG –J.P.Morgan 12 maggio 2011), secondo cui “Ogni decisione vertente sulla validità della decisione di concludere il detto contratto, presa precedentemente dagli organi sociali deve considerarsi accessoria. Sebbene essa possa costituire parte dell’analisi che deve essere effettuata a tale riguardo, non ne costituisce cionondimeno l’unico e neppure il principale oggetto.”; c) conseguentemente, dovrebbe applicarsi l’art. 23 del Regolamento secondo cui se, come nella specie, le parti hanno stipulato una clausola di deroga alla giurisdizione nazionale a favore di quella di un altro Stato membro, quest’ultimo ha giurisdizione esclusiva sulla controversia; d) inoltre, nella specie dovrebbe trovare applicazione l’art. 27 del Regolamento, posto che il giudice inglese è stato adito per primo sulla identica vicenda, ed ha accertato la propria giurisdizione con due successive pronunce. Recita infatti la norma invocata: “1. Qualora davanti a giudici di Stati membri differenti e tra le stesse parti siano state proposte domande aventi il medesimo oggetto e il medesimo titolo, il giudice successivamente adito sospende d’ufficio il procedimento finché sia stata accertata la
competenza del giudice adito in precedenza. 2. Se la competenza del giudice precedentemente adito è stata accertata, il giudice successivamente adito dichiara la propria incompetenza a favore del primo.”. 1.4. L’appellata, in fine, considera erronea la motivazione con la quale la Sezione V, nella sentenza n. 5032 del 2011, citata dalla Regione Piemonte e ricordata sopra, ha affermato l’irrilevanza della deroga alla giurisdizione stipulata dalle parti, argomentando dal disposto di cui all’art. 4 della legge n. 218 del 1995, che ne riserva la praticabilità alle vertenze su diritti disponibili. Si sostiene che il Regolamento (art. 1) esclude la applicabilità delle disposizioni in esso dettate alla “materia amministrativa”, con ciò superando la distinzione, propria degli ordinamenti interni, tra diritti soggettivi e interessi legittimi. In altri termini, sarebbe la legge italiana, e precisamente l’art. 4 della legge n. 218 del 1995, a doversi considerare derogata dal Regolamento, in forza della riconosciuta prevalenza della norma comunitaria sul diritto interno. 1.5. Ad avviso del Collegio, le contrapposte tesi svolte sul punto dalle due parti non colgono il nodo centrale della presente controversia e quindi non hanno portata dirimente. La prevalenza della fonte comunitaria sulla normativa interna, anche di fonte legislativa, infatti, non esplica nella specie alcun effetto concreto, posto che, anche ammesso, in ipotesi, il superamento dell’art. 4 della legge n. 218 del 1995 ad opera del Regolamento n. 44 del 2001, la invalidità del patto sulla deroga alla giurisdizione italiana sulla presente controversia, ove risultasse fondata la tesi della Regione appellante, discenderebbe comunque dall’art. 1 del Regolamento nella parte in cui menziona, tra quelle escluse dall’efficacia del medesimo, la materia amministrativa. E’ la stessa parte appellata a citare la pronuncia della Corte di Giustizia 1 ottobre 2002 in C-167/00 Henkel, secondo cui, “…esulano dall’ambito di applicazione della Convenzione di Bruxelles solamente le cause tra una pubblica amministrazione e un soggetto di diritto privato, in quanto detta autorità agisca nell’esercizio della sua potestà di imperio.” . E nello stesso senso viene menzionata la Relazione esplicativa della Convenzione sulla competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, conclusa a Lugano il 30 ottobre 2007, dove è detto che non è esclusa la applicazione della convenzione a controversie tra pubblica amministrazione e privati, “purché l’amministrazione non abbia agito nell’esercizio di un potere di imperio.” (pag. 18 della memoria per la c.c. del 18 dicembre 2013). Il quesito sulla applicabilità alla fattispecie del Regolamento n. 44 del 2001, dunque, rimanda a quello che logicamente lo precede, e che consiste nella corretta individuazione della materia oggetto della controversia, sostenendosi dall’appellante che si verte in materia di impugnazione di atti autoritativi emessi nell’esercizio del potere di autotutela, mentre la parte appellata, con tesi condivisa dai primi giudici, configura gli atti impugnati come determinazioni volte a recedere unilateralmente dai contratti in essere al di fuori di un contesto idoneo a connotare l’adozione di atti di imperio. Né, d’altra parte, è stato oggetto di contestazione il principio del petitum sostanziale applicato dai primi giudici, in ossequio al costante insegnamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui la giurisdizione si determina non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche, e soprattutto, della causa petendi, ossia della oggettiva natura della situazione soggettiva giuridicamente tutelata dedotta in giudizio e individuata con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico di cui essi sono rappresentazione.” (ord. 20 novembre 2013 n. 26032; ord. 27 febbraio 2012, n. 2926). 2.1. Gli argomenti svolti dall’appellante, già sinteticamente accennati sopra, possono così riassumersi: A) la deliberazione n.135-3655 del 2 agosto 2006, recante la determinazione di procedere alla emissione obbligazionaria, conteneva anche atti prodromici alla stipula dei contratti derivati, posto che tale stipula è espressamente prevista nella detta delibera; B) a tali atti prodromici va riconosciuta la stessa natura provvedimentale propria della deliberazione che li contiene, e, pertanto gli stessi erano suscettibili di annullamento in autotutela, sindacabile davanti al giudice amministrativo; C) i motivi di illegittimità che hanno giustificato l’intervento in autotutela, benché riferiti ai diversi contratti derivati posti in essere, rifluirebbero sugli atti prodromici, che sarebbero annullabili anche in caso di successiva stipula dei contratti, purché ricorra il requisito dell’interesse pubblico, in applicazione dell’art. 21- nonies e 21-quinquies, comma 1-bis della legge n. 241 del 1990, e dell’art. 1, comma 136, della legge 30 dicembre 2004 n. 311 (finanziaria per il 2005); D) il difetto di giurisdizione dichiarato dal TAR anche con riguardo alla domanda di accertamento dell’inefficacia dei contratti derivati, avanzata dalla Regione in primo grado con ricorso incidentale si porrebbe in contrasto con gli artt. 7, 120, 122 e 133, comma 1, lett. e) n. 1 del codice del processo amministrativo, che attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione in materia di contratti stipulati in attuazione di affidamenti di servizi pubblici. A sostegno delle tesi svolte nell’atto di appello e nelle successive memorie, nonché in sede di trattazione orale, la Regione ha allegato il precedente, ad esse tesi favorevole, costituito dalla sentenza 7 settembre 2011, n. 5032, con la quale la Sezione V di questo Consiglio, investita di una vicenda per molti aspetti
analoga a quella in esame, ha concluso per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo. 2.2. La parte appellata ha contrastato le posizioni della Regione sostenendo: a) l’inammissibilità dell’appello per difetto di interesse, assumendo che l’annullamento dell’atto impugnato non soddisferebbe l’effettivo interesse della Regione, da individuare nella caducazione dei contratti, posto che il giudice amministrativo non potrebbe comunque pronunciarsi sui vizi dei medesimi; b) la correttezza della pronuncia di primo grado, e sottolineando come il richiamo alla ricordata decisione n. 5032 del 2011, per le ragioni che verranno esaminate più avanti, non sia idoneo a scalfire la sentenza appellata. 3.1. Le tesi della Regione non possono essere condivise, e tale conclusione assorbe l’esame della eccezione di difetto di interesse avanzata dall’appellata. Il contestato annullamento ha riguardato: la deliberazione della Giunta n. 135-3655 del 2 agosto 2006 nella parte del dispositivo in cui l’Amministrazione prevedeva che – in caso di rimborso in un’unica soluzione alla scadenza finale, verrà attivata in conformità a quanto previsto dall’articolo 41 della legge 448/2001 e dal D.M. 380/2003, un’operazione in derivati che consenta alla Regione di ricreare un e etto ammortamento attraverso la stipula di uno swap di ammortamento, prevedendo costituzione di adeguate garanzie a favore della Regione »; – approvava la sottoscrizione di « altre operazioni in derivati: eventuali operazioni di interest rate swap per la gestione del rischio derivante dall’andamento dei tassi di interesse od altre operazioni che si rendano opportune per la gestione dei rischi correlati all’operazione di provvista »; deliberava di « approvare la stipulazione con Dexia, Merrill Lynch – o società appartenente al gruppo Merrill Lynch……. dei contratti ISDA Master Agreement quale documentazione legale standard sui mercati internazionali dei capitali, al fine del perfezionamento delle operazioni in derivati descritte nella presente delibera; – identificare quali controparti delle eventuali operazioni in derivati Dexia, Merrill Lynch (o società appartenente al gruppo Merrill Lynch…., banche di comprovato standing nazionale ed internazionale e dotate di adeguato merito di credito e di rating superiore alla singola ‘A”, alle condizioni e secondo i termini che saranno di volta in volta concordati tra la Regione e Dexia, Merrill Lynch; autorizzare, altresì, il conferimento di mandato irrevocabile di pagamento al tesoriere regionale a favore delle controparti delle eventuali operazioni in derivati, da concludersi per l’ammortamento del debito (in caso di emissione con rimborso in un’unica soluzione alla scadenza finale), per la gestione del rischio da tasso di interesse, rischio di cambio e degli altri eventuali rischi connessi all’operazione di provvista; …dare mandato al Responsabile della Direzione Bilancio e Finanze, a tali fini attribuendogli i più ampi poteri[…J per la negoziazione e sottoscrizione dei contratti ISDA Master Agreement” e la negoziazione ed il perfezionamento, nell’ambito di tale contratto, delle operazioni in derivati esaminate in delibera che dovessero rendersi opportune in relazione all’emissione obbligazionaria»). Sono state anche annullate le determinazioni dirigenziali n. 61, 72 (riguardante l’appellata ) e 174 del 2007, con le quali il Responsabile della Direzione Bilancio e Finanze approvò la documentazione ISDA e “le condizioni e i termini delle operazioni di derivato, come meglio descritte nella Confirmation allegata al presente provvedimento”. 3.2. La Regione sostiene la sussistenza del potere di intervenire in autotutela sugli atti sopra trascritti affermandone la natura prodromica rispetto ai contratti perché “la gara condotta dalla Regione Piemonte ha avuto ad oggetto anche la stipulazione dei contratti derivati.” (pag.19 appello). L’assunto non trova riscontro negli atti di causa. Sebbene possa definirsi non del tutto precisa l’espressione, che figura nella sentenza impugnata, che la deliberazione 135-3655 “non conteneva alcuno specifico riferimento alla sottoscrizione dei contratti derivati qui in esame”, non per questo può negarsi che la menzione dei contratti derivati, quale risulta dai testi trascritti, è assolutamente generica e riferita a mere eventualità di cui si sarebbe valutata la convenienza e l’opportunità nel successivo percorso attuativo dell’operazione riguardante il prestito obbligazionario.

Non era affatto stabilito, alla data di adozione della deliberazione ( 2 agosto 2006), se si sarebbe deciso di procedere alla restituzione del prestito in unica soluzione alla scadenza, e, anche in tal caso, la scelta poteva cadere, secondo quanto prescritto dall’art. 41 della legge n. 448 del 2001, sulla creazione di un fondo per l’ammortamento oppure sulla stipula di swaps. Le tre banche selezionate, infatti, con una nuova proposta presentata il 28 settembre 2006 (doc.7 allegato all’appello), quindi a circa due mesi dalla delibera del 2 agosto oggetto di parziale annullamento, ancora si diffondevano sulla dimostrazione della convenienza di optare per una forma di ammortamento mediante derivati, piuttosto che mediante costituzione di un apposito fondo. Se ne può desumere che ancora nessuna decisione era stata assunta al riguardo. E, allo stesso modo, non vi fu la motivata consapevolezza che sarebbero stati necessari altri contratti derivati finalizzati a garantire dalle oscillazioni dei tassi di interesse o da rischi di altra natura (“…operazioni in derivati esaminate in delibera che dovessero rendersi opportune in relazione
all’emissione obbligazionaria.”).

La deliberazione n. 135-3655, dunque, ad onta delle espressioni usate, non conteneva, e non poteva contenere, alcuna “descrizione” delle eventuali operazioni in derivati. E questo spiega perché la deliberazione abbia demandato (comprensibilmente con i più ampi poteri) al Responsabile della Direzione Bilancio e Finanza, la negoziazione e il perfezionamento delle operazioni in derivati. Ed infatti “le condizioni e i termini finali delle operazioni di derivati” furono descritte, come risulta testualmente dalle determinazioni n. 61, 72 e 174 del 2007, nella Confirmation approvata dal Responsabile della Direzione, molti mesi dopo l’adozione della deliberazione annullata, in esito alle intervenute negoziazioni. 3.3. Neppure è possibile reperire elementi documentali che inducano a convenire sulla tesi che la gara espletata “ha avuto ad oggetto anche la stipulazione dei contratti derivati.”. Si assume che la gara, indetta per la scelta degli istituti bancari cui affidare l’incarico della collocazione del prestito e il coordinamento delle connesse operazioni, venne condotta anche in base alla capacità dei concorrenti di gestire operazioni in derivati. Di tale circostanza non v’é alcuna traccia nella lettera di invito. Il documento enuncia: a) condizioni di partecipazione, in primo luogo “dichiarazione attestante il possesso di almeno un rating di lungo termine non inferiore a AA – (Standard e Poor’s e Ficht) o Aa3 (Moody’s); b) criteri per la valutazione della capacità tecnica, con attribuzione fino a 90 punti in relazione all’entità ed al numero dei Programmi di Medium Term Notes (come quello progettato dalla Regione) e altre forme, analiticamente specificate, di prestiti obbligazionari; c) attribuzione di 10 punti per l’offerta economica, secondo l’entità delle commissioni richieste; ma non menziona affatto l’esperienza in contratti del tipo qui in contestazione. Sul punto tace anche del tutto lo schema di contratto tra la Regione e le banche selezionate, allegato alla deliberazione n. 72-2946 del 22 maggio 2006, recante la prima determinazione di procedere all’affidamento dell’incarico. Né può riconoscersi alcun rilievo alla circostanza, allegata dalla Regione, che una delle concorrenti (Leheman Brothers) fu esclusa dalla gara “perché in possesso di rating più basso di quello richiesto”, come dal verbale del 15 novembre 2005. Se ne dovrebbe dedurre, secondo l’appellante, che, poiché secondo il d.m. n. 389 del 2003, le operazioni degli enti pubblici in derivati potevano essere concluse solo con “intermediari contraddistinti da adeguato merito di credito, così come certificato da agenzie di rating riconosciute a livello internazionale”, l’imposizione di tale condizione di partecipazione alla gara costituirebbe la prova che la Regione aveva progettato e deciso, fin dalla scelta degli “arrangers”, di porre in essere operazioni in derivati. Ne sarebbe l’ulteriore prova il contenuto dell’offerta presentata dall’appellata, (congiuntamente agli altri due istituti selezionati) come ipotesi di emissione obbligazionaria, nella quale è prefigurato l’ammortamento mediante contratti swaps, sicché dovrebbero considerarsi valutate in gara anche le caratteristiche essenziali dei contratti derivati. Il Collegio deve osservare che l’argomento desumibile dal rating richiesto costituisce una ricostruzione del tutto opinabile, non sorretta da argomenti concreti, mentre quello riferito al contenuto dell’ipotesi di offerta è smentito per tabulas. La cosiddetta “offerta”, allegata dalla Regione come documento 5 all’appello, è indicata come prodotta il 12 gennaio 2006: della stessa non può aver tenuto conto la commissione di gara per la selezione degli “arrangers”, che ha concluso i suoi lavori il 15 novembre 2005 con la proclamazione dei vincitori (v. verbale in pari data). 4.1. Con diversa censura l’appellante osserva che – “anche laddove la stipulazione dei contratti non si ritenga propriamente riconducibile alla gara” – l’iniziativa di riesame posta in essere dall’Amministrazione sarebbe egualmente espressione di autotutela, perché gli atti prodromici, o comunque preliminari, alla conclusione di un contratto da parte dell’Amministrazione avrebbero natura pubblicistica, perché il procedimento di formazione della volontà contrattuale della p.a. non si svolge integralmente ed esclusivamente sul piano del diritto privato. E ciò in ragione del fatto che nell’attività contrattuale delle pubbliche Amministrazioni vengono inevitabilmente in giuoco interessi patrimoniali pubblici, oltre che imprescindibili esigenze di imparzialità negli affidamenti. 4.2.L’argomentazione, invero, sembra trovare autorevole conforto nelle proposizioni che si leggono nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2011, in cui, a proposito della deliberazione di un ente di pubblico di costituire una società, è detto che gli “..atti prodromici vanno, sul piano logico, cronologico e giuridico, tenuti nettamente distinti dai successivi atti negoziali, sempre imputabili all’ente pubblico, con cui l’ente, spendendo la sua capacità di diritto privato, pone in essere un contratto societario. Gli atti prodromici attengono al processo decisionale, che da ultimo si esterna nel compimento di un negozio giuridico societario. Mentre per un soggetto privato il processo decisionale resta ordinariamente relegato nella sfera interna del soggetto, e ciò che rileva è solo il negozio giuridico finale, per un ente pubblico esso assume la veste del procedimento amministrativo, …”. 4.3. Il principio testé riferito, da cui il Collegio non avrebbe motivo di discostarsi, non può trovare applicazione nella presente fattispecie.
Affinché un determinazione amministrativa possa assumere la natura dell’atto prodromico, nel senso tecnico considerato dalla giurisprudenza, occorre che sia individuabile nell’atto stesso il compimento di un processo decisionale ossia la formazione della volontà di compiere un atto di diritto privato, di cui l’ente abbia valutato ed approvato il contenuto, e che ciò risulti verificabile in base al procedimento seguito. In tal caso l’atto assume dignità provvedimentale e può essere autonomamente valutato sul piano della legittimità, e formare oggetto di impugnazione in sede giurisdizionale ovvero di autotutela. In tal senso la Corte di Cassazione a SS.UU. 27 luglio 2013, n. 17780, che ha affermato la giurisdizione su un atto perché da considerarsi prodromico in quanto assunto a conclusione di un procedimento amministrativo e indirizzato a sintetizzare le valutazioni discrezionali dell’amministrazione. Nella vicenda in esame, come si è visto, non è possibile ravvisare nelle determinazioni cui si vorrebbe attribuire la natura di atti prodromici, né alcuna veste procedimentale e neppure la precisa volontà di procedere ad una stipula di derivati, salva la generica possibilità di farvi ricorso, ove se ne ravvisasse l’opportunità, e salvo il rinvio alle future negoziazioni che ne stabilissero i concreti contenuti. A tal proposito è utile verificare come la vicenda in esame differisca radicalmente da quella decisa, in senso favorevole alla giurisdizione amministrativa su provvedimento di autotutela, con la sentenza della Sezione V, 7 settembre 2011, n. 5032, ripetutamente invocata dall’appellante. “…deve rilevarsi – ha osservato il Collegio – che la gara ufficiosa bandita dall’amministrazione provinciale di Pisa per la ristrutturazione di una parte dei propri debiti aveva previsto che l’individuazione dei soggetti cui affidare la complessiva operazione di ristrutturazione del debito sarebbe dovuta avvenire sulla base dell’offerta migliore, articolata in una parte tecnica, contenente la proposta di ristrutturazione del debito, distinta per ciascuno dei quattro lotti e con l’indicazione di tutte le componenti di spesa e di entrata influenti sull’operazione, in modo da determinare il valore finanziario delle passività totali a carico dell’ente, e di una parte economica (inserita in una busta piccola e sigillata). ……… Da ciò si evince che il bando di gara non prevedeva affatto una attività di negoziazione successiva del contenuto dei contratti attraverso cui si sarebbe concretamente realizzata l’operazione di ristrutturazione del debito dell’amministrazione, né aveva ad oggetto la conclusione di una sorta di accordo quadro con l’individuazione delle banche con le quali sarebbe stato poi negoziato il peculiare contenuto del predetto contratto, giacché proprio il contenuto fondamentale della complessiva operazione di ristrutturazione del debito (almeno nei suoi contenuti essenziali, tra cui non possono non ricomprendersi tutti gli effetti anche di natura economico- finanziaria) dovevano essere contenuti nella c.d. offerta tecnica. E’ pertanto priva di qualsiasi fondamento la tesi della negoziazione (del contenuto) dei contratti swap, che si sarebbe svolta successiva all’aggiudicazione e prima della loro stipulazione, in ragione della quale la mancata conoscenza dei “costi impliciti” dell’operazione configurerebbe un vizio della volontà negoziale, con conseguente natura negoziale (con valore di unilaterale dichiarazione di invalidità del contratto) degli atti impugnati.”(§ VI.1.3.4.). E’ pacifico, invece, che nella vicenda ora in esame non vi fu la richiesta (né la presentazione) di una offerta tecnica su cui valutare i contenuti economici dell’operazione in derivati, e ne fu invece espressamente prevista la negoziazione successiva, ai cui esiti, inevitabilmente, sono state imputate le criticità degli swps posti in essere. Ed infatti, come è ben noto, nessuno dei vizi di legittimità addotti a motivazione dell’intervento in autotutela riguarda le diverse proposizioni della deliberazione n.135-3655 colpite dall’annullamento, essendo tutti riferiti invece ai diversi contratti derivati posti in essere. 4.4.Né, d’altra parte, potrebbe attribuirsi natura provvedimentale alle tre determinazioni con le quali il Responsabile della Direzione Bilancio e Finanze ha “approvato” l’insieme dei documenti relativi ai contratti in questione. Tali atti infatti rappresentano la presa d’atto della intervenuta conclusione della negoziazione svoltasi sul piano privatistico tra la Regione e le banche, ai fini della obbligatoria comunicazione al Ministero dell’Economia e delle Finanze ai sensi dell’art. 1 comma 737 della legge 27 dicembre 2006 n. 296, “quale elemento costitutivo dell’efficacia” della documentazione approvata. 5. Le considerazioni esposte depongono nel senso dell’infondatezza dell’appello della Regione Piemonte e della conferma della sentenza appellata. L’indagine condotta ha messo in evidenza che nella vicenda in esame non è ravvisabile una determinazione autoritativa con riferimento alla stipula dei contratti derivati a corredo dell’emissione obbligazionaria pari a euro 1 miliardo e 800 milioni. Le decisioni assunte al riguardo, pur genericamente ipotizzate nella deliberazione n. 135-3655 del 2006 riguardante l’operazione finanziaria principale, non hanno assunto carattere di concretezza ed effettiva determinatezza fino a quando, nel corso delle negoziazioni privatistiche aventi ad oggetto la definizione dell’emissione obbligazionaria, non si è ritenuto che il rimborso del prestito sarebbe avvenuto alla scadenza in unica soluzione, rendendosi necessario costituire un fondo di ammortamento ovvero ricorso agli swaps, in osservanza di quanto prescritto dall’art. 41 della legge n. 448 del 2001 e del D.M. n. 389 del 2003. Nelle trattative tra le parti contraenti si è anche raggiunto in condiviso convincimento che i contratti derivati rappresentassero lo strumento più
adeguato ad assicurare il contenimento del costo dell’indebitamento e la copertura dalle varie forme di rischio connesse ad operazioni finanziarie del genere in questione. Consegue da tali circostanze che lo scopo dell’annullamento dei contratti in questione, a carico dei quali la Regione aveva ravvisato, secondo gli esiti di apposita consulenza, molteplici cause di illegittimità, doveva essere perseguito tenendo conto della natura privatistica degli atti di cui assume l’invalidità e della conseguente posizione paritaria rivestita dall’ente pubblico che si sia vincolato contrattualmente al soggetto privato (art. 1, comma 1-bis l. n. 241 del 1990). La Regione, invece, ha ritenuto di poter perseguire lo stesso scopo annullando –in parte qua – la deliberazione n. 135-3655 del 2006, puntando sull’effetto caducante (o viziante) che può prodursi a carico del contratto per effetto dell’annullamento dell’atto presupposto. Ma affinché tale scelta risultasse praticabile occorreva che l’atto presupposto assumesse il carattere dell’atto realmente prodromico rispetto alla successiva contrattazione, ossia si configurasse come determinazione autoritativa procedimentalizzata e riferita ai contenuti essenziali dell’operazione da porre in essere (Sez. V. sent. n. 5032 del 2001, § citato). L’atto di annullamento impugnato reca, bensì, l’imputazione dei vizi dei contratti alla deliberazione del 2006, ma si tratta di un mero artificio che non impedisce di riconoscere che la materia del contendere nella presente controversia è costituita, non dal sindacato sulla legittimità di un atto di imperio, ma dal giudizio sulla fondatezza dei vizi addebitati ai contratti, che, secondo il fondamentale principio affermato dalla Corte costituzionale con la sent. n. 204 del 2004, esula dalla giurisdizione amministrativa. Per la stessa ragione, va rigettato l’appello nella parte in cui chiede la riforma della sentenza che ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla Regione Piemonte in primo grado, e volto all’accertamento dell’inefficacia dei contratti swap e la condanna della banca appellata a restituire quanto incassato per effetto dei detti contratti. 6. Le spese del presente appello, secondo il principio della soccombenza vanno poste a carico della Regione appellante, come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta;
condanna la Regione Piemonte al pagamento delle spese, competenze e onorari del presente giudizio in favore della parte appellata e ne liquida l’importo in Euro 10.000,00 (diecimila), oltre gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati: Giorgio Giovannini, Presidente
Riccardo Virgilio, Presidente
Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente Alessandro Pajno, Presidente
Marzio Branca, Consigliere, Estensore Aldo Scola, Consigliere
Vito Poli, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere Maurizio Meschino, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere
Michele Corradino, Consigliere Salvatore Cacace, Consigliere

Contratti derivati e attività in autotutela della pubblica amministrazione.

di Francesco Lillo

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