DI ANTONINO ASTONE

(professore associato di diritto privato presso il dipartimento di giurisprudenza dell’università degli studi di Messina)

Crisi coniugale e rimedi tra diritto e processo

Nel modello tradizionale di famiglia, caratterizzato dalla indissolubilità del matrimonio, il conflitto coniugale era governato da rimedi di impronta pubblicistica e sanzionatoria; con le trasformazioni economico-sociale intervenute e l’adeguamento ai principi costituzionali, che configurano la famiglia come formazione sociale, finalizzata alla promozione della personalità dei suoi membri ed alla tutela dei loro diritti inviolabili, si afferma una concezione essenzialmente privata della relazione coniugale, che trova espressione nel potere attribuito alle parti del rapporto di impedire ogni e qualsivoglia ingerenza esterna nella gestione delle questioni familiari sia in costanza che nel momento patologico del rapporto stesso. L’accordo diviene fonte autonoma e/o concorrente di regolamentazione della crisi coniugale sia nei rapporti tra i coniugi che rispetto ai figli.

Con il decreto legislativo 10 ottobre 2022 n. 149 è venuta meno la struttura bifasica dei procedimenti di separazione e divorzio ed è stata prevista la possibilità di cumulare negli atti introduttivi del giudizio le domande di separazione e scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio nonché le domande connesse. Si è così inciso sui rapporti esistenti tra i rimedi avverso la crisi coniugale, rendendo del tutto superfluo il doppio passaggio, essendo identico il presupposto che legittima il ricorso ai rimedi avverso la crisi coniugale; sarebbe stata allora ragionevole la previsione della possibilità di un divorzio diretto, non mediato da una pregressa separazione personale. In the traditional family model, characterized by the indissolubility of marriage, marital conflict was governed by remedies based on public law and sanctions; with the economic-social transformations that have occurred and the adaptation to the constitutional principles, which configure the family as a social formation, aimed at promoting the personality of its members and the protection of their inviolable rights, an essentially private conception of the marital relationship is affirmed, which finds expression in the power attributed to the parties of the relationship to prevent any and all external interference in the management of family matters both during and in the pathological moment of the relationship itself. The agreement becomes an autonomous and/or concurrent source of regulation of the marital crisis both in the relationships between the spouses and with respect to the children. With the legislative decree of 10 October 2022 n. 149, the two-phase structure of separation and divorce proceedings has disappeared and the possibility of accumulating applications for separation and dissolution or termination of the civil effects of marriage as well as related applications in the introductory documents of the judgment has been provided for. The existing relationships between the remedies against marital crisis have thus been affected, making the double step completely superfluous, since the assumption that legitimizes the use of remedies against marital crisis is identical; it would then have been reasonable to foresee the possibility of a direct divorce, not mediated by a previous legal separation.

Crisi coniugale e rimedi tra diritto e processo*

Sommario: 1. Profili evolutivi dell’autonomos nelle dinamiche familiari. Il limite della tutela dei diritti fondamentali della persona. 2.  Segue. Autonomia privata e crisi del rapporto. 3. La riforma della giustizia familiare: il nuovo procedimento di separazione e divorzio. 4.Segue. L’adozione dei provvedimenti provvisori ed urgenti inaudita altera parte ed i provvedimenti cautelari ante causam. 5. Il cumulo delle domande di separazione e divorzio. Rilievi sistematici. 6. Segue. Il procedimento su domanda congiunta. 7= Giustizia familiare ed effettività della tutela. Il ricorso alle misure compulsorie.

1. Profili evolutivi dell’autonomos nelle dinamiche familiari. Il limite della tutela dei diritti fondamentali della persona.

La regolamentazione giuridica della crisi delle relazioni familiari e dei rimedi nel nostro sistema rispecchia l’evoluzione che nel tempo ha subito l’istituto familiare.

Il modello tradizionale di famiglia era fondato sullo status, caratterizzato da un’identità giuridica ben delineata, con diritti e doveri specifici dei suoi membri, gerarchicamente strutturato, costituente una istituzione, stabile nel tempo malgrado il mutare dei suoi elementi, con una precisa connotazione funzionale, preminente rispetto alle esigenze dei soggetti che la compongono[1], i quali non potevano “agire secondo i loro desideri”[2], con conseguente compressione della libertà di scelta in ordine ai comportamenti da tenere.

La famiglia occupava un territorio separato dal diritto comune[3], la stessa veniva intesa, si legge nella Relazione ministeriale al codice, come una collettività di individui “legati da vincoli reciproci di diritto familiare; come una cellula prima di ogni ordinamento civico con individualità propria”, distinta “sia rispetto ai terzi, sia rispetto ai singoli membri che la compongono”[4], portatrice di un interesse superiore[5]. Si ipotizzava così una soggettività del gruppo familiare contrapposta a quella dei singoli che ne facevano parte.

In tale modello, caratterizzato dalla indissolubilità del matrimonio, il confitto coniugale era governato da rimedi di chiara impronta pubblicistica e sanzionatoria, che ammettevano la possibilità di una cessazione della convivenza soltanto nei casi espressamente previsti dalla legge ed in ragione della violazione dei doveri derivanti dal matrimonio, con legittimazione riservata al solo coniuge incolpevole. Qualora non si addivenisse ad una soluzione consensuale del conflitto, nessuna rilevanza veniva attribuita all’oggettiva intollerabilità della convivenza, quindi a comportamenti non imputabili ad uno dei coniugi ma pur sempre espressivi di una deteriorata comunione materiale e spirituale tra gli stessi.

Le trasformazioni economico-sociali intervenute e l’adeguamento ai principi costituzionali, che configurano la famiglia come formazione sociale, finalizzata alla promozione della personalità dei suoi membri ed alla tutela dei loro diritti inviolabili, fondata sul reciproco rispetto della personalità dei suoi componenti[6], sono stati i fattori che hanno determinato l’emersione, con la riforma del diritto di famiglia, di un disegno consensualistico anche con riferimento al rapporto e non soltanto all’atto, con un processo di progressiva privatizzazione estesa al momento patologico del rapporto stesso[7]. Invero, la novella del 1975 rispetto all’atto fondativo della famiglia ha ridimensionato il ruolo del consenso nella costituzione di un matrimonio valido[8]. Emblematica in tal direzione la disciplina delle invalidità matrimoniali di cui agli artt. 119 e ss. c.c. dalle quali si desume che un consenso validamente espresso non sempre è necessario ai fini del perfezionamento del vincolo e della instaurazione del rapporto. Nelle fattispecie richiamate, in ragione di uno stato di incapacità formalizzato o soltanto naturale (artt. 119 e 120 c.c.) o di un vizio della volontà di uno dei coniugi (art. 122 c.cc.), difetta il consenso matrimoniale. Tuttavia in questi casi è sufficiente che ci sia stata la formale celebrazione del matrimonio, con la successiva cessazione dello stato di incapacità (legale o naturale) o il venir meno del vizio della volontà, nonché la coabitazione per un anno, affinchè il negozio matrimoniale, originariamente invalido, si stabilizzi con conseguente decadenza dall’azione di annullamento. Nella medesima direzione, nel matrimonio simulato sono individuabili i tre momenti sopra indicati: un atto formale di celebrazione del matrimonio, l’accordo di non adempiere agli obblighi e di non esercitare i diritti derivanti dallo stesso, la convivenza come coniugi o il decorso di un anno dalla celebrazione del matrimonio. Se, venuto meno il vizio che inficiava il matrimonio come atto, il rapporto ha trovato comunque esecuzione, il vincolo si stabilizza[9].

La sussistenza di un’effettiva comunione di vita materiale e spirituale determina l’esistenza giuridica del negozio matrimoniale. Il principio consensualistico non rimane allora confinato nella sfera dell’atto, con il ridimensionato ruolo che lo stesso riveste, ma sta altresì in funzione della costituzione del rapporto che dall’atto scaturisce. Il rapporto, caratterizzato da “una sorta di regime consensuale permanente”[10], acquista così una considerazione preminente rispetto a quella dell’atto, ed il vizio che inficia il matrimonio come atto perde rilevanza rispetto all’attuazione del rapporto, realizzativa del pieno e libero sviluppo della persona[11]. La libertà e spontaneità del consenso, deficitaria e non più recuperabile nell’atto, alimenterà invece il rapporto.

Una rilevanza sempre maggiore dell’autonomos si riscontra nella gestione delle relazioni familiari e, come si dirà oltre, della crisi coniugale in senso stretto, ridimensionando altresì il ruolo della colpa nella definizione delle vicende disgregative del rapporto[12].

Si afferma una concezione essenzialmente privata della relazione coniugale, che trova espressione nel potere attribuito alle parti del rapporto di impedire ogni e qualsivoglia ingerenza esterna nella gestione delle questioni familiari sia in costanza che nel momento patologico del rapporto stesso[13].

Sotto il primo profilo si rileva che l’intervento giudiziale esterno è previsto soltanto nel caso di mancato raggiungimento di una soluzione concordata circa la fissazione della residenza familiare o altri aspetti, che risultino essere essenziali nella conduzione della vita della famiglia, attribuendo così all’accordo il ruolo di fonte primaria di regolamentazione della vita coniugale, criterio di governo della famiglia[14], diretto al raggiungimento di una equilibrata composizione tra l’interesse dei coniugi e quello preminente della famiglia stessa, secondo la formula utilizzata dall’art. 144 c.c e senza che questo comporti per nessun verso una compressione e/o limitazione dei diritti fondamentali dei suoi componenti. Gli interessi individuali dei coniugi incontrano quindi pur sempre il limite delle preminenti esigenze del gruppo familiare, nel rispetto tuttavia dei diritti fondamentali della persona nella famiglia[15], non sottoposti ad un regime di rigorosa tipicità ma aperti allo sviluppo culturale della società[16].

Quella dei coniugi non è tuttavia una libertà assoluta ma pur sempre sottoposta ad una valutazione che ne accerti la non contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico ed al buon costume e che verifichi la concreta idoneità della regolamentazione adottata a realizzare i principi sottesi al disegno costituzionale della famiglia, ispirato ai valori dell’uguaglianza e della pari dignità dei componenti, id est la meritevolezza dell’accordo[17].  Due controlli destinati per molti versi a sovrapporsi ed entrambi necessari[18]. In termini più espliciti deve valutarsi la coerenza dell’accordo coniugale con i valori cui si ispirano in subiecta materia la legalità costituzionale, comunitaria ed internazionale.

Un accordo coniugale in contrasto con i valori espressi dal sistema, nella pluralità dei suoi livelli di legalità, e con i doveri scaturenti dal matrimonio, nella misura in cui incida negativamente sui diritti fondamentali dei coniugi, non potrà pertanto superare né il controllo di liceità né il vaglio di meritevolezza[19]. In questa direzione la previsione di cui all’art. 160 c.c. di là dalla sedes materiae relativa ai rapporti patrimoniali tra coniugi, costituisce un limite di carattere generale al programma che i coniugi si prefiggono di realizzare, quale che sia il contenuto dello stesso: patrimoniale o non patrimoniale[20].

2. Segue. Autonomia privata e crisi del rapporto.

Nella fase patologica del rapporto l’autonomia attribuita ai coniugi si manifesta nel potere di sottrarsi ad una convivenza divenuta intollerabile ed incidente negativamente sulla sfera di realizzazione della persona e/o foriera di pregiudizio per i figli, e ciò indipendentemente dalla sussistenza di comportamenti violativi dei doveri coniugali, rilevanti soltanto se spiegano efficacia causale diretta nel fallimento dell’unione[21].

L’accordo diviene fonte autonoma e/o concorrente di regolamentazione della crisi coniugale sia nei rapporti tra i coniugi che rispetto ai figli, come nel caso dell’accordo di separazione consensuale attraverso il quale i coniugi definiscono le condizioni personali e patrimoniali della loro vita separata, la cui efficacia è subordinata al controllo giudiziale di omologazione, diretto a verificare la corrispondenza delle pattuizioni riguardanti il mantenimento e l’affidamento dei figli con l’interesse degli stessi[22].

Sempre nella direzione della operatività dell’autonomia privata nella definizione della crisi coniugale si rileva che il d.l. 12 settembre 2014 n. 132, convertito con modifiche dalla legge 10 novembre 2014 n. 162,  ha previsto due nuove modalità per ottenere la separazione personale, lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio o la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, senza la mediazione giudiziale: la convenzione di negoziazione assistita (art. 6), conclusa dai coniugi, assistiti ciascuno da un avvocato diverso, e l’accordo concluso dai coniugi innanzi al Sindaco, quale Ufficiale dello stato civile, con l’assistenza facoltativa degli avvocati (art. 12)[23].

La definizione consensuale dei problemi legati alla cessazione della comunione di vita materiale e spirituale dei coniugi è supportata dal legislatore, sulla scorta di sollecitazioni provenienti dalle istituzioni sovranazionali[24], con la previsione della possibilità di ricorrere alle procedure di mediazione familiare, che hanno determinato l’emersione di figure, quale il mediatore familiare nonché il coordinatore genitoriale, al fine di aiutare i genitori nella ricerca di una soluzione condivisa nei rapporti con la prole[25]. Ed infatti 337 ter c.c. prevede che il giudice nell’adottare i provvedimenti relativi ai figli prende atto, se non contrastano con gli interessi degli stessi, degli accordi intervenuti tra i genitori ed in particolare di quelli raggiunti all’esito di un percorso di mediazione familiare, configurandosi nella specie una sorta di autonomia assistita[26]. Ancora, il nuovo art. 473 bis.10 c.p.c. prevede che il giudice qualora ne ravvisi l’opportunità, con il consenso degli interessati, può rinviare l’adozione dei provvedimenti relativi all’affidamento dei minori al fine di consentire ai genitori di raggiungere un accordo con l’ausilio di esperti, avuto riguardo all’interesse morale e materiale dei figli stessi[27].

I coniugi possono inoltre proporre domanda congiunta di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, sottoponendo al vaglio giudiziale le condizioni inerenti alla prole ed ai relativi rapporti economici nonché l’esistenza dei presupposti di legge per la cessazione del vincolo e la rispondenza delle condizioni pattuite all’interesse dei figli.  Può nella stessa direzione convenirsi la corresponsione in un’unica soluzione dell’assegno divorzile o di quello periodico a carico dell’eredità ai sensi dell’art. 9 bis della legge sul divorzio.

L’autonomia dei coniugi ha altresì modo di esplicarsi in ordine all’affidamento dei figli, al loro mantenimento ed alle concrete modalità di esercizio della responsabilità genitoriale, con il limite della non contrarietà all’interesse degli stessi.

Quando la comunione di vita materiale e spirituale è cessata occorre pur sempre contemperare la libertà individuale dei coniugi con i doveri di solidarietà nei confronti di tutti i componenti il nucleo familiare[28].

Un ulteriore ambito di operatività dell’autonomia negoziale dei coniugi sembra potersi ravvisare rispetto agli accordi stipulati al fuori del verbale di separazione ed a prescindere dalla intervenuta omologazione, salvo anche in questo caso la tutela dei diritti inderogabili delle parti[29].

Da tempo la dottrina auspica il riconoscimento della possibilità di definire, prima della celebrazione del matrimonio, le conseguenze di una eventuale crisi coniugale mediante reciproca rinuncia al mantenimento in caso di separazione o prevedendone l’obbligo pur in assenza dei presupposti di legge, così come la liceità di accordi -conclusi al di fuori dell’ambito giudiziale- diretti a regolare le conseguenze economiche della cessazione del vincolo, collocati nell’arco temporale intercorrente tra la separazione ed il divorzio[30]. Possibilità tuttavia non ammessa dalla giurisprudenza che sancisce la nullità di tali accordi, indipendentemente dalla meritevolezza dell’interesse perseguito, specie con riferimento a quelli conclusi in sede di separazione, in vista di un futuro ed eventuale divorzio, in ragione della  illiceità della causa, stante la radicale indisponibilità dei diritti in materia matrimoniale di cui all’art. 160 c.c.. Invalidità estesa altresì agli accordi che non limitano il diritto del coniuge economicamente più debole al conseguimento di quanto necessario a soddisfare le esigenze della vita, in quanto una preventiva pattuizione potrebbe condizionare e/o determinare il consenso alla dichiarazione della cessazione degli effetti civili del matrimonio[31]. In realtà sarebbe opportuno emanciparsi da posizioni preconcette ed indagare la concreta meritevolezza dell’interesse perseguito con tali pattuizioni, negando validità a quelli, anche solo potenzialmente, violativi dei diritti fondamentali della persona.

3= La riforma della giustizia familiare: il nuovo procedimento di separazione e divorzio. Con il decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149 (Attuazione della legge 26 novembre 2021, n. 206, recante delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonche’ in materia di esecuzione forzata), è stato introdotto nel libro secondo del codice di procedura civile il titolo IV bis, artt. 473 bis e ss., rubricato, con formula ampia, “Norme per il procedimento in  materia  di  persone,  minorenni  e famiglie”[32]. Le nuove disposizioni del rito unificato si applicano ai procedimenti relativi allo stato delle persone, ai minorenni e alle famiglie, esclusi quelli aventi ad oggetto la dichiarazione di adottabilità, l’adozione dei minori di età, nonché quelli attribuiti alla competenza delle sezioni specializzate in materia di immigrazione, protezione internazionale e libera circolazione dei cittadini dell’Unione europea. Il legislatore, dopo avere previsto disposizioni comuni a tutti i procedimenti in materia di persone, minorenni e famiglie (art. 473 bis.11 c.p.c.), ha differenziato la disciplina dei procedimenti -di separazione, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, scioglimento dell’unione civile e modifica delle relative condizioni, esercizio della responsabilità genitoriale- contenziosi da quelli su domanda congiunta. L’atto introduttivo del giudizio assume la forma del ricorso, caratterizzato da una sostanziale completezza (con allegazione dei fatti e dei mezzi di prova) ed assistito da tutta una serie di preclusioni riguardanti, per espressa previsione di legge, i soli diritti disponibili. Se le domande proposte hanno ad oggetto la corresponsione di un contributo economico, o comunque in presenza di figli minori, è necessario allegare al ricorso, o alla comparsa di costituzione e risposta del convenuto, idonea documentazione (dichiarazione dei redditi relativa all’ultimo triennio, estratti conto dei rapporti bancari e finanziari, documentazione relativa alla titolarità di beni immobili, mobili registrati e quote sociali) attestante la situazione economica del richiedente[33]. Unitamente al ricorso, in presenza di figli minori, va allegato un piano genitoriale che indichi gli impegni e le attività quotidiane dei figli, il percorso scolastico e quello educativo, le eventuali attività extrascolastiche, le frequentazioni abituali e le vacanze godute. Tenendo conto di tali indicazioni il giudice, nell’adottare i provvedimenti provvisori ed urgenti, può formulare una proposta di piano genitoriale riguardante la complessiva condizione del minore ed i rapporti con entrambi i genitori, la cui inosservanza costituisce comportamento sanzionabile ai sensi dell’art. 473 bis.39 c.p.c.[34]. La predisposizione di un piano genitoriale non è in realtà un novum, essendo viceversa lo stesso uno strumento al quale già da tempo si ricorre in alcuni Tribunali al fine di apprestare adeguata tutela ai minori nella fase patologica del rapporto tra i genitori.Come emerge dalle nuove diposizioni, è venuta meno la struttura bifasica dei procedimenti di separazione e divorzio, consistente in una fase presidenziale[35], destinata all’esperimento del tentativo di conciliazione e, in caso di mancata conciliazione, all’adozione dei provvedimenti provvisori ed urgenti, e nella successiva, di merito, davanti al giudice istruttore, che si svolgeva secondo le regole dell’ordinario processo di cognizione. Nel nuovo rito unificato la prima udienza di comparizione delle parti -che dovrà tenersi entro novanta giorni dalla data del deposito del ricorso introduttivo- acquista un ruolo centrale nell’intero procedimento. In tale udienza, alla quale le parti devono comparire personalmente, assistite dai rispettivi difensori, il giudice tenta la conciliazione e può formulare una motivata proposta conciliativa della controversia. In caso di fallimento della conciliazione, il giudice adotta con ordinanza -ed assunte ove occorra sommarie informazioni- i provvedimenti temporanei ed urgenti, che ritiene opportuni nell’interesse delle parti e dei figli. L’ordinanza, costituente titolo esecutivo e per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale, si presenta, come quella presidenziale del vecchio rito, dotata di ultrattività, conservando la sua efficacia anche a seguito della estinzione del giudizio, fino a quando non verrà sostituita da altro provvedimento, con un arco temporale di applicazione indefinito. Con la suddetta ordinanza il giudice si pronuncia sulle richieste istruttorie formulate dalle parti fissando l’udienza per l’assunzione dei mezzi di prova. Il legislatore propone un procedimento caratterizzato dalla massima concentrazione e celerità, ed in questa direzione ha previsto che, qualora non sia necessaria l’assunzione di mezzi di prova e la causa sia matura per la decisione, il giudice possa, fatte precisare le conclusioni nella stessa udienza, ordinare la discussione orale della causa o rinviare ad altra udienza per poi assumere la causa in decisione e riferire al Collegio. Il giudice, analogamente a quanto avveniva in passato, può emettere sentenza parziale relativa allo status coniugale, e fare proseguire l’istruttoria necessaria per la pronuncia sulle altre domande formulate dalle parti. Prima dell’adozione di provvedimenti riguardanti i minori, questi vengono ascoltati dal giudice, tranne che la loro audizione sia in contrasto con gli interessi degli stessi o sia ritenuta superflua; degli argomenti sui quali verterà l’ascolto vengono informati i genitori, coloro che esercitano la responsabilità genitoriale, l’eventuale curatore speciale, i rispettivi difensori, che possono suggerire approfondimenti e, se autorizzati, partecipare all’ascolto, del quale è disposta la videoregistrazione. Qualora emergano comportamenti pregiudizievoli tali da precludere un’adeguata rappresentanza processuale del minore da parte di entrambi i genitori, o il minore che abbia compiuto i quattordici anni ne faccia richiesta, deve nominarsi, a pena di nullità degli atti del procedimento, un curatore speciale.

4=Segue. L’adozione dei provvedimenti provvisori ed urgenti inaudita altera parte ed i provvedimenti cautelari ante causam.

Il nuovo rito prevede inoltre la possibilità che il Presidente del Tribunale o un giudice delegato, in caso di pregiudizio imminente ed irreparabile, che non consenta la convocazione delle parti, emetta i provvedimenti provvisori ed urgenti con decreto inaudita altera parte, fissando nei quindici giorni successivi, un’udienza nella quale confermare, modificare o revocare i provvedimenti adottati, così ripristinando il principio del contraddittorio[36]. Si è così data risposta ad una domanda di tutela in relazione a quello spatium temporis intercorrente tra il deposito del ricorso e l’udienza presidenziale non certamente breve in alcune realtà territoriali. In questi casi, qualora nelle more venissero adottati da uno dei coniugi comportamenti gravemente lesivi dell’interesse dell’altro o dei figli, produttivi di pregiudizi gravi ed irreparabili, ci si interrogava sul rimedio applicabile: l’anticipazione, rectius la fissazione immediata dell’udienza presidenziale per l’adozione dei relativi provvedimenti o, in subordine l’emanazione, con decreto inaudita altera parte, degli stessi da parte dello stesso giudice della separazione, già designato? 

In questa direzione si era già mossa la giurisprudenza, ed infatti il Tribunale di Roma con sentenza del 9.11.2015[37] ha affermato che il giudice delegato per l’udienza presidenziale nel giudizio di separazione dei coniugi può, in data anteriore all’udienza di comparizione, con decreto inaudita altera parte, disporre il divieto di espatrio del figlio minore delle parti, allorché vi sia il concreto rischio che lo stesso sia condotto all’estero da un genitore senza il consenso dell’altro. Su un piano più generale, ed a conferma dell’ammissibilità di provvedimenti cautelari provvisori ed urgenti, anche in questa fase, il Tribunale di Palermo con provvedimento dell’8.01.1999[38], sul presupposto che l’operatività di una pronuncia giudiziale rileva nell’ambito del “possibile giuridico” e non in quello del “possibile materiale”, ha ritenuto ammissibile un provvedimento cautelare d’urgenza che obblighi ad una prestazione di “facere” infungibile. Il Tribunale ha infatti rilevato che un provvedimento siffatto, nonostante sia insuscettibile di esecuzione specifica, è, tuttavia, non solo idoneo a produrre ugualmente i suoi normali effetti mediante la volontaria esecuzione dell’obbligato, ma può, inoltre, costituire il presupposto per conseguenze giuridiche ulteriori provocate dall’inosservanza dell’ordine, prima fra tutte la domanda di risarcimento del danno.

In realtà la giurisprudenza è propensa a soddisfare con provvedimenti inibitori in via d’urgenza domande di tutela proposte anche ante causam, ed infatti il Tribunale di Napoli con provvedimento del 25.03.2005[39] ha accolto il ricorso “ante causam” proposto ai sensi dell’art. 700 c.p.c. dalla moglie, in previsione della instaurazione del giudizio di separazione personale dei coniugi, per conseguire l’affidamento dei figli minori, l’attribuzione di un assegno per il mantenimento proprio e dei figli a carico del marito, e l’assegnazione della casa coniugale,  a seguito dell’accertamento giudiziale della esistenza di un pregiudizio di eccezionale gravità – nella specie individuato nella impossidenza della moglie, allontanata con i figli dalla casa coniugale- pericolo incompatibile con l’attesa dei tempi per la comparizione innanzi al Presidente del Tribunale per l’adozione dei provvedimenti provvisori. Nella stessa direzione il Tribunale di Bari con ordinanza del 14.10.2007[40] ha ritenuto ammissibile il ricorso alla procedura cautelare atipica ex art. 700 c.p.c. poichè il genitore, allontanatosi da casa, era inadempiente agli oneri contributivi di mantenimento ex art. 143 c.c. nei confronti dei figli minori, pur non avendo ancora i coniugi instaurato un procedimento per separazione giudiziale.

5= Il cumulo delle domande di separazione e divorzio. Rilievi sistematici.

L’art. 473 bis.49 c.p.c. prevede la possibilità di cumulare negli atti introduttivi del giudizio le domande di separazione e scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio e le domande a queste connesse.  La finalità è quella di ridurre i tempi processuali necessari per la definizione degli status, con l’emanazione di una sola sentenza contenente capi autonomi in relazione alle domande proposte[41].

E’ infatti evidente “il considerevole risparmio di energie processuali e la certa riduzione dei tempi per la definizione dell’intero procedimento divorzile, con analoghi effetti anche sui gradi successivi del giudizio”[42].

In concreto può allora verificarsi che il ricorrente proponga contestualmente domanda di separazione e di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio oppure che, a fronte della proposizione della sola domanda di separazione con ricorso, parte convenuta proponga domanda di divorzio[43]. La trattazione unitaria delle due domande può anche avvenire qualora le stesse siano proposte davanti a giudici diversi, in questo caso, in ragione della connessione, sarà fissato con ordinanza alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa accessoria davanti al giudice della causa principale o a quello preventivamente adito ex art. 40, comma 1, c.p.c.  e comunque, in presenza di minori, al giudice del Tribunale del luogo in cui il minore ha la residenza abituale.

Se i procedimenti pendono davanti allo stesso giudice questi ne disporrà la riunione ai sensi dell’art. 274 c.pc.; l’istruttoria compiuta in un procedimento, quello di separazione, potrà così utilizzarsi in quello divorzile.

La procedibilità della domanda di divorzio è tuttavia condizionata al decorso del tempo di ininterrotta separazione previsto dalla legge sul divorzio ed al giudicato formatosi sulla sentenza, anche parziale, che pronuncia la separazione personale. In ogni caso in relazione alle domande connesse, relative all’assegnazione della casa familiare, all’affidamento dei figli ed al contributo economico per il mantenimento dei figli o del coniuge, l’accertamento e/o l’istruttoria sarà unica, con conseguente risparmio di risorse processuali[44].

Come sopra rilevato, la sentenza, in caso di contestuale proposizione delle domande di separazione e divorzio, è unica, tuttavia le statuizioni sono autonome in relazione alle domande proposte, pertanto, precisa il legislatore, la sentenza dovrà determinare la decorrenza dei contributi economici eventualmente previsti.  Sotto quest’ultimo profilo l’interprete sarà chiamato a risolvere i problemi di coordinamento tra i contributi economici correlati alla separazione e quelli derivanti dallo scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, in ragione delle diverse funzioni cui gli stessi assolvono[45] e dei diversi criteri di quantificazione. Applicando il principio che gli effetti decorrono dalla data di proposizione della domanda, in caso di separazione l’assegno di mantenimento sarà corrisposto fino alla data del passaggio in giudicato della sentenza, che dichiara lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio; a partire da questa data sarà dovuto invece l’assegno divorzile[46]. Se la proposizione delle due domande è simultanea non potrà ovviamente trovare applicazione il disposto dell’art. 4, comma 13, della legge sul divorzio, che consente al Tribunale di fare retroagire la corresponsione dell’assegno di divorzio alla data della domanda.

Unica, deve ritenersi, sarà la pronuncia sulle altre domande, quali l’affidamento ed il mantenimento dei figli nonchè l’assegnazione della casa familiare.

La possibilità, legislativamente prevista, di proporre contestualmente domanda di separazione e di divorzio incide inevitabilmente sui rapporti esistenti tra i rimedi avverso la crisi coniugale; sembra  che l’intenzione del legislatore sia quella di ritenere l’intollerabilità della prosecuzione della convivenza e l’impossibilità di mantenere la comunione di vita materiale e spirituale  tra i coniugi, sufficiente sia ai fini della pronuncia della separazione personale tra i coniugi che ai fini dello scioglimento del vincolo.  E questo rende del tutto superfluo il doppio passaggio, con una sorta di abrogazione della separazione personale e della correlata eventuale domanda di addebito, anche se la procedibilità della domanda di divorzio è subordinata al passaggio in giudicato della sentenza che pronuncia la separazione personale. Essendo allora identico, per le ragioni esposte, il presupposto che legittima il ricorso ai rimedi avverso la crisi coniugale, sarebbe stata ragionevole la previsione della possibilità di un divorzio diretto, non mediato da una pregressa separazione personale.

In questa direzione si è già mosso il legislatore rispetto allo scioglimento delle unioni civili, prevedendo, all’art. 1, comma 24, della legge n. 76/2016, la possibilità per le parti di manifestare, anche disgiuntamente, la volontà di scioglimento dinanzi all’ufficiale dello stato civile e di proporre, entro tre mesi dalla manifestata volontà, la relativa domanda.

Ed ancora, ai sensi dell’art. 21 del Regolamento CE n. 2201/2003, il nostro ordinamento riconosce sentenze straniere di divorzio diretto, senza che si ravvisi alcun contrasto con l’ordine pubblico[47]. In ogni caso i coniugi, ai sensi dell’art. 5 del Regolamento 1259/2010 possono designare di comune accordo la legge applicabile alla separazione ed al divorzio, ottenendo un divorzio, senza pregressa separazione, qualora la fattispecie concreta presenti elementi di estraneità rispetto al nostro ordinamento ed applicazione di un sistema che contempli il divorzio diretto. E’ allora evidente che il sistema conduca nella direzione dell’ammissibilità di un divorzio diretto e la consacrazione della separazione personale dei coniugi come rimedio alternativo al divorzio, analogamente a quanto si registra in altre esperienze giuridiche.6= Segue. Il procedimento su domanda congiunta.L’art. 473 bis.51 disciplina il procedimento su domanda congiunta, prevedendo, anche in questo caso, la completezza del ricorso introduttivo, cui va allegata la documentazione attestante la consistenza reddituale e patrimoniale dell’ultimo triennio con indicazione degli oneri a carico delle parti, nonche’ le condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici. Con il ricorso le parti possono definire in tutto o in parte i loro rapporti personali e patrimoniali. Il rito unico per i procedimenti su domanda congiunta riguarda altresì la regolamentazione dell’esercizio della responsabilità genitoriale nei confronti dei figli nati fuori dal matrimonio, nonchè la modifica delle relative condizioni. In questi casi la comparizione delle parti è disposta soltanto qualora vi sia una richiesta congiunta o sia necessario acquisire chiarimenti.Come si evince dall’art. 1, comma 23 lett hh) della legge delega, il procedimento su domanda congiunta è modellato su quello descritto dall’art. 711 c.p.c in materia di separazione consensuale.  Il giudizio viene tuttavia definito dal Collegio con sentenza che omologa o prende atto dell’accordo intervenuto tra le parti. Ferma restando la possibilità per il Collegio giudicante, in caso di contrasto della regolamentazione adottata con l’interesse dei figli, di convocare le parti al fine di indicare loro le modificazioni da adottare, rigettando, in caso di mancata adozione di interventi correttivi, la domanda. Trattasi in realtà di un provvedimento che assume la forma della sentenza ma che sostanzialmente svolge la medesima funzione dichiarativa del provvedimento di omologa, sostanziandosi in un controllo da parte del Collegio della meritevolezza dell’accordo concluso[48].Nel nuovo rito su domanda congiunta il tentativo di conciliazione acquista una funzione residuale, potendo le parti avvalersi -facendone richiesta nel ricorso- della facoltà di sostituire l’udienza con il  deposito di note scritte, dichiarando di non volersi riconciliare.7= Giustizia familiare ed effettività della tutela. Il ricorso alle misure compulsorie.La riforma della giustizia familiare si propone di rafforzare l’obiettivo -già enunciato in subiecta materia– di una tutela effettiva delle situazioni giuridiche familiari nella fase di crisi del rapporto, le quali sono spesso presidiate da pronunce di carattere personale non supportate da una tutela esecutiva diretta, al pari di quelle patrimoniali[49]. Si tratta infatti di statuizioni incidenti su rapporti giuridici non patrimoniali aventi ad oggetto prestazioni di facere infungibili, strettamente legate alla persona dell’obbligato, non suscettibili di essere portate coattivamente ad esecuzione attraverso gli strumenti attuativi previsti dal codice di rito civile[50]. Questo dato aveva già indotto il legislatore, con la legge 8 febbraio 2006, n. 54, ad introdurre misure di coercizione indiretta. In questa direzione l’art. 709 ter c.p.c., nella sua attuale formulazione risultante dall’art. 1, comma 33, l. n. 206/2021 -in caso di gravi inadempienze o di atti che arrechino pregiudizio al minore oppure ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento- attribuisce al giudice, investito della cognizione del procedimento in corso, il potere di: ammonire il genitore inadempiente; disporre il risarcimento dei danni  a carico di uno dei genitori e nei confronti del minore; condannare -con provvedimento costituente titolo esecutivo- uno dei genitori a corrispondere all’altro una somma giornaliera, determinata ai sensi dell’art. 614 bis c.p.c., per ciascun giorno di violazione o inosservanza del provvedimento giudiziale; condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria per un importo da un minimo 75 ad un massimo di 5000 euro[51]. E’ evidente come il rimedio in questione intenda disancorarsi dalla logica riparatoria di mera compensazione dell’interesse leso, commisurando la misura risarcitoria alla gravità della condotta, oltre che alla natura dell’interesse leso, così realizzando finalità di deterrenza.Con il decreto attuativo n. 149/2022 è stato introdotto, nella Sezione terza del Capo terzo del libro secondo del codice di rito civile, dedicata all’attuazione dei provvedimenti adottati dal giudice,  l’art. 473 bis.39, il quale – nella prospettiva più ampia dell’attuazione di tutti i provvedimenti riguardanti i minori- si muove nella stessa logica di coercizione indiretta del richiamato art. 709 ter c.p.c., così presidiando le situazioni di interesse non patrimoniale giuridicamente rilevanti, sottostanti i rapporti familiari, con un rimedio adeguato alla natura degli interessi coinvolti[52]. Si prevede infatti  che, in caso di condotte dei genitori gravemente inadempienti, anche sotto il profilo economico,  o comunque pregiudizievoli per il minore o ostative al corretto svolgimento delle modalità di affidamento o dell’esercizio della responsabilità genitoriale, il giudice, con provvedimento impugnabile, possa, indipendentemente dall’iniziativa di parte ed al fine di massimizzare la tutela dell’interesse protetto, modificare i provvedimenti già adottati, se lo esigono la situazione concreta e l’interesse del minore, e, anche congiuntamente: ammonire il genitore inadempiente; determinare, ai  sensi  dell’articolo  614-bis c.p.c.,  la  somma  di  denaro dovuta  dall’obbligato  per  ogni  violazione  o  inosservanza successiva ovvero per ogni  giorno  di  ritardo  nell’esecuzione  del provvedimento; condannare il genitore  inadempiente  al  pagamento  di  una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo  di  75  euro  a  un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende. E’ altresì prevista la possibilità per il giudice di condannare il genitore inadempiente al risarcimento dei danni a favore dell’altro genitore o, anche d’ufficio, del minore.Anche in questo caso si prevede il ricorso alla astreinte per potenziare l’effettività delle decisioni rese nella risoluzione delle controversie familiari attraverso una misura compulsoria, accessoria alla statuizione principale, diretta a prevenire l’inadempimento, inducendo l’obbligato a conformarsi all’ordine giudiziale, pena il pagamento di un importo pecuniario, che aumenta progressivamente in caso di inadempimento, non ancorato al solo pregiudizio effettivamente subito dal creditore[53]. Alla finalità preventiva dell’astreinte si associa tuttavia quella viceversa repressiva legata all’inadempimento dei doveri familiari. E questa diversità di funzioni giustifica la loro coesistenza e reciproca complementarietà[54]. La natura dell’interesse tutelato impone inoltre di interpretare estensivamente la previsione della lettera b) dell’art. 473 bis.39 – così come la fattispecie descritta dall’art. 709 ter c.p.c.[55]– ad ogni decisione giudiziale, dalla semplice ammonizione alla condanna, alla sanzione amministrativa pecuniaria ed a quella al risarcimento del danno nei confronti dell’altro genitore e del minore, così rendendo maggiormente effettiva la tutela dell’interesse dei minori. Anche la fattispecie descritta dall’art. 473 bis.39, c.p.c. al pari dell’art. 709 ter c.p.c., si ispira ad una logica sanzionatoria piuttosto che compensativa e ciò si riscontra non soltanto nella ammonizione del genitore inadempiente e nella condanna alla sanzione amministrativa pecuniaria, nelle quali è evidente la finalità sanzionatorio-afflittiva della misura[56], ma anche nella previsione della condanna al risarcimento del danno nei confronti dell’altro genitore o del minore[57].  Ed infatti, avuto riguardo alla gravità condotte richiamate dal comma 1 dell’art. 473 bis.39 c.p.c., fonte di obbligazione risarcitoria, secondo il disposto dell’ultimo comma della previsione normativa appena citata, si impone una quantificazione del danno secondo logiche non compensatorie bensì punitivo-dissuasive, sganciando la prestazione risarcitoria da un rapporto di proporzionalità ed interdipendenza  tra danno prodotto e risarcimento dovuto, sì da dissuadere il soggetto obbligato dal porre in essere in futuro comportamenti omologhi[58]. La proporzionalità tra danno subito e risarcimento dovuto non è infatti un principio immanente al nostro sistema positivo, un principio di ordine pubblico, ma soffre numerose deroghe legislative, che non possono essere qualificate come mere eccezioni ad una regola generale[59]. La sproporzione tra danno e risarcimento non rappresenta dunque un unicum ma diviene sempre più ricorrente proprio in ragione della lesività della condotta e della natura dell’interesse leso[60]. Sproporzione tuttavia che deve essere funzionale ad attribuire tutela effettiva agli interessi dei soggetti[61].     


* Il testo riproduce, con aggiornamenti e corredo di note, la relazione svolta al Convegno di studio organizzato dall’AMI (Associazione avocati matrimonialisti italiani) -sezione di Barcellona P.G.- “Dalla separazione di fatto alla pronuncia giudiziale. Quale tutela al minore ed al genitore più debole. Quali sanzioni al genitore osteggiante”.

[1] V. POCAR -P. RONFANI, La famiglia e il diritto, Roma-Bari, 2006, p. 5.

[2] L. ROUSSEL, La famille incertaine, Paris, 1989, p. 15 ss.

[3] In questi termini P. ZATTI, Tradizione  e innovazione nel diritto di famiglia, in Trattato di diritto di famiglia diretto da P. ZATTI,  Famiglia  e matrimonio (a cura di G. FERRANDO, M. FORTINO, F. RUSCELLO), I, Milano,  2011, p. 25.

[4] Si legge inoltre nella Relazione che “la famiglia ha un onore proprio, che la legge penale tutela anche quando non coincide con quello di taluno dei suoi membri; ha una moralità propria garantita con particolari sanzioni; ha infine un regolamento proprio dei diritti, denominati diritti familiari, ai quali corrispondono obblighi da parte di altre persone sottoposte allo stesso vincolo familiare”.

[5] A. CICU, Il diritto di famiglia. Teoria generale, Roma, 1914, p. 157; E. GIANTURCO, Istituzioni di diritto civile italiano, Firenze, 1919, p. 41; F. VASSALLI, Diritto pubblico e diritto privato in materia matrimoniale, in ID., Studi giuridici, Milano, 1960, p. 195.

[6] P. ZATTI, Tradizione  e innovazione nel diritto di famiglia, cit., p. 25.

[7] In giurisprudenza evidenzia questo nuovo modo di atteggiarsi della famiglia Cass., 10.05.2005, n. 9801, in Giur. it., 2006, p. 691, con note di A. FRACCON e E. CARBONE, secondo cui “il modello di famiglia-istituzione, al quale il codice civile del 1942 era rimasto ancorato, è stato superato da quello di famiglia-comunità, i cui interessi non si pongono su un piano sovraordinato, ma si identificano con quelli solidali dei suoi componenti. La famiglia si configura ora come il luogo di incontro e di vita comune dei suoi membri, tra i quali si stabiliscono relazioni di affetto e di solidarietà riferibili a ciascuno di essi”. Si rappresenta efficacemente come “il sangue e gli affetti sono ragioni autonome di giustificazione per il momento costitutivo della famiglia, ma il profilo consensuale e l’affectio costante e spontanea fungono sempre più da minima unità effettuale di qualsiasi nucleo familiare” (P. PERLINGIERI, Famiglia e diritti fondamentali della persona, in ID., La persona e i suoi diritti, Napoli, 2005, p. 370).

[8] V. FRANCESCHELLI, Il matrimonio civile: l’invalidità, in Trattato di diritto privato diretto da P. RESCIGNO, Persone e famiglia 1, I, Torino, 1982, p. 667.

[9] Per queste considerazioni e per ulteriori approfondimenti sia consentito rinviare al nostro Situazioni di fatto e schemi legali. La delimitazione della categoria, Milano, 2017, p. 104 ss.

[10] V. SCALISI, Consenso e rapporto nella teoria del matrimonio civile, in Categorie e istituti del diritto civile nella transizione al postmoderno, Milano, 2005, p. 252.

[11] Sul punto Cass. s.u., 17.07.2014, n. 16379, in Foro it., 2015, 2, I, p. 588, con nota di G. CASABURI, secondo cui “la convivenza coniugale successiva alla celebrazione del matrimonio concordatario per valere quale limite generale d’ordine pubblico alla delibazione delle sentenze ecclesiastiche di nullità matrimoniale, deve essere caratterizzata anche da “fatti e comportamenti” dei coniugi corrispondenti ad una “consuetudine di vita coniugale comune, stabile e continua nel tempo”, dalla sua “riconoscibilità esteriore”, nonchè dalla sua durata per almeno tre anni dalla data della celebrazione del matrimonio; ciò, senza dimenticare che tali “dati oggettivi” sono strettamente connessi ad “una pluralità di diritti inviolabili, di doveri inderogabili, di responsabilità anche geni tonali in presenza di figli, di aspettative legittime e di legittimi affidamenti degli stessi coniugi e dei figli, sia come singoli sia nelle reciproche relazioni familiari”. E’ dunque evidente che, in una fattispecie siffatta, il limite d’ordine pubblico ostativo alla delibazione non scaturisce immediatamente da una precisa disposizione ma deve trarsi da una situazione giuridica complessa – la convivenza coniugale, appunto – caratterizzata essenzialmente da circostanze oggettive esteriormente riconoscibili e, quindi, allegabili e dimostrabili in giudizio”. Il principio è stato ulteriormente specificato da Cass., 1.06.2022, n. 17910, in Giust. civ. Mass., 2022, rispetto ad una convivenza anteriore alla scoperta del vizio, cui non viene attribuito valore ostativo alla delibazione della sentenza ecclesiastica di nullità. Hanno statuito i giudici della suprema Corte che “la convivenza “come coniugi”, pur essendo elemento essenziale del “matrimonio-rapporto” ove protrattasi per almeno tre anni dalla celebrazione del matrimonio concordatario, e pur integrando una situazione giuridica di “ordine pubblico italiano”, non è ostativa alla dichiarazione di efficacia della sentenza di nullità pronunciata dal tribunale ecclesiastico per vizi genetici del “matrimonio-atto” presidiati da nullità anche nell’ordinamento italiano; in particolare non è ostativa alla delibazione di sentenza ecclesiastica che accerti la nullità del matrimonio per errore essenziale sulle qualità personali dell’altro coniuge dovuto a dolo di questi, poiché una tale nullità non è sanabile, nell’ordinamento italiano, dalla protrazione della convivenza prima della scoperta del vizio”.

[12] Sul punto anche M. FORTINO,  La separazione personale dei coniugi, in Trattato di diritto di famiglia diretto da P. ZATTI,  cit., p. 1249; P. ZATTI,  in Trattato di diritto di famiglia, cit., p. 22, secondo il quale “nella concezione liberale, questa freide domestica dominata dal valore e dal fine dell’unità e della stabilità trovava una sua coerenza con i principi dell’individualismo in una visione sociale che riservava le libertà e il protagonismo del Soggetto al pater familias” E. AL MUREDEN, La separazione personale dei coniugi, in Trattato dir. civ. comm. diretto da F. MESSINEO-L. MENGONI, Milano, 2015, p. 50. Sulla operatività dell’autonomia privata nel diritto di famiglia F. SANTORO PASSARELLI, L’autonomia privata nel diritto di famiglia, in Dir. giur., 1945, p. 3 ss.  Più di recente appare utile richiamare i contributi di: G. OBERTO, I contratti della crisi coniugale, Milano, 1999, p. 1 ss; S. PATTI, Regime patrimoniale della famiglia e autonomia privata, in Familia, 2002, p. 285 ss; A. ZOPPINI, L’autonomia privata nel diritto di famiglia sessant’anni dopo, in Riv. dir. civ., 2002, p. 213 ss.; T. AULETTA, Gli accordi sulla crisi coniugale, in Familia, 2003, p. 45 ss. E. QUADRI, Autonomia dei coniugi e intervento giudiziale nella disciplina della crisi coniugale, in Familia, 2005, p. 1 ss..

Autonomia che si sostanzia nella libertà dei coniugi da ogni ingerenza dello Stato nelle dinamiche interne alla famiglia nonché in quella, interna alla comunità familiare, che sostanzia l’accordo (M. FORTINO, Verso una nuova privatizzazione della famiglia nella società globale?, in V. SCALISI, Scienza ed insegnamento del diritto civile in Italia, Milano, 2004, p. 635).

[13] L’autonomia in materia familiare si atteggia sia come libertà della famiglia nei confronti dello Stato sia, all’interno, come libertà nella famiglia “luogo – comunità in cui confluiscono i problemi dei suoi componenti alla ricerca di una adeguata ed autonoma soluzione” (P. PERLINGIERI, Famiglia e diritti fondamentali della persona, cit., p. 370).nella stessa direzione M. FORTINO, Verso una nuova privatizzazione della famiglia nella società globale?, cit,, p. 640.

[14] F. RUSCELLO, I diritti e i doveri nascenti dal matrimonio, in Trattato di diritto di famiglia, cit., p. 1066.

[15] P. ZATTI, Tradizione e innovazione nel diritto di famiglia, cit., p. 28 ss, il quale rileva che l’art. 144 c.c. esplicita il principio paritario e di configurazione di un dovere di ricerca e di rispetto dell’accordo, piuttosto che strumento di soluzione dei conflitti. Sul punto anche P. PERLINGIERI, Sui rapporti personali nella famiglia, in ID., (a cura di), Rapporti personali nella famiglia, Napoli, 1982, p. 17.

[16] In tal senso anche P. PERLINGIERI, Famiglia e diritti fondamentali della persona, cit., p. 379.

[17] Sulla necessità di operare un controllo siffatto P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, IV° ed., Napoli, 2020, IV, p 99 ss, il quale rileva che la valutazione positiva dell’atto di autonomia è legata alla concreta idoneità dell’atto a dare attuazione ai valori fondamentali. E questo controllo si impone sempre sia che si tratti di contratto tipico o atipico. Afferma l’A. (p. 106)  che “qualsiasi contratto deve essere meritevole di tutela nel contesto particolare nel quale è posto in essere (in considerazione di quei soggetti, di quell’oggetto, di quel momento, di quella clausola, ecc.). particolari che possono incidere sulla stessa funzione contrattuale”. nonché F. RUSCELLO, I diritti e i doveri nascenti dal matrimonio, in Trattato di diritto di famiglia, cit., p. 1066, R. TOMMASINI, La crisi familiare, in Trattato a cura di M, Bessone, Torino, 2013, p. 133.

[18] Si tratta di controlli che devono essere effettuati sempre e comunque, indipendentemente dalla tipicità o meno dell’accordo. In questa direzione Trib. Livorno, 28.02.2020, in www.dejure.it, secondo cui “l’autonomia contrattuale trova un limite generale nel controllo – giudizio di meritevolezza che il giudice è tenuto comunque a compiere anche d’ufficio, a tutela dell’interesse generale dell’ordinamento giuridico, in sintonia con il dovere costituzionale di solidarietà, riferibile anche ai rapporti contrattuali, e con la clausola generale di buona fede e correttezza, inerente anche alla fase della formazione del contratto. La giurisprudenza della S.C. ha infatti esteso quel controllo – giudizio di meritevolezza di cui all’art. 1322, comma 2°, c.c. anche ai contratti e alle clausole tipiche” . Desta pertanto perplessità la statuizione della Suprema Corte (Cass., 26/04/2022, n.12981, in Giust. civ. Mass,., 2022) secondo cui “il modello di assicurazione della responsabilità civile con clausole “on claims made basis”, quale deroga convenzionale all’art. 1917 c.c., comma 1, consentita dall’art. 1932 c.c., è riconducibile al tipo dell’assicurazione contro i danni e, pertanto, non è soggetto al controllo di meritevolezza di cui all’art. 1322 c.c., comma 2, ma alla verifica, ai sensi dell’art. 1322 c.c., comma 1, della rispondenza della conformazione del tipo, operata attraverso l’adozione delle suddette clausole, ai limiti imposti dalla legge, da intendersi come l’ordinamento giuridico nella sua complessità, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale: tale indagine riguarda, innanzitutto, la causa concreta del contratto – sotto il profilo della liceità e dell’adeguatezza dell’assetto sinallagmatico rispetto agli specifici interessi perseguiti dalle parti – ma non si arresta al momento della genesi del regolamento negoziale, investendo anche la fase precontrattuale (in cui occorre verificare l’osservanza, da parte dell’impresa assicurativa, degli obblighi d’informazione sul contenuto delle “claims made”) e quella dell’attuazione del rapporto (come nel caso in cui nel regolamento contrattuale “on claims made basis” vengano inserite clausole abusive), con la conseguenza che la tutela invocabile dall’assicurato può esplicarsi, in termini di effettività, su diversi piani, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili di volta in volta implicati”.

[19] Sulla tutela dei diritti fondamentali quale limite di carattere generale all’operatività dell’autonomia dei coniugi anche R. TOMMASINI, I rapporti personali tra coniugi, in Trattato di dir. priv diretto da M. BESSONE, IV, Famiglia e matrimonio, (a cura di T. AULETTA), Torino, 2010, p. 458. Rimane in ogni caso ferma la responsabilità risarcitoria in caso di adozione di comportamenti attuativi di accordi siffatti, lesivi della personalità  (in tal senso Cass.10.05.2005, n. 9801, cit.), secondo cui “il rispetto della dignità e della personalità, nella sua interezza, di ogni componente del nucleo familiare assume i connotati di un diritto inviolabile, la cui lesione da parte di altro componente della famiglia, così come da parte del terzo, costituisce il presupposto logico della responsabilità civile, non potendo chiaramente ritenersi che diritti definiti come inviolabili ricevano diversa tutela a seconda che i loro titolari si pongano o meno all’ interno di un contesto familiare”.

[20] In questa direzione anche F. RUSCELLO, I diritti e i doveri nascenti dal matrimonio, cit., p.1066 ss. In senso contrario M. FERRARI, Gli accordi relativi ai diritti e doveri reciproci dei coniugi, in Rass. dir. civ., 1994, p. 776 ss.

[21] Cass., 8.11.2022, n. 32837, in Diritto & Giustizia 2022, 9 novembre, con nota di A. IEVOLELLA, secondo cui “ la dichiarazione di addebito della separazione implica la prova che la irreversibile crisi coniugale sia ricollegabile esclusivamente al comportamento volontariamente e consapevolmente contrario ai doveri nascenti dal matrimonio di uno o di entrambi i coniugi, ovverosia che sussista un nesso di causalità tra i comportamenti addebitati ed il determinarsi dell’intollerabilità della ulteriore convivenza; quindi, in caso di mancato raggiungimento della prova in relazione al fatto che il comportamento contrario ai predetti doveri tenuto da uno dei coniugi, o da entrambi, sia stato la causa efficiente del fallimento della convivenza, legittimamente viene pronunciata la separazione senza addebito; si esclude, dunque, l’addebito della separazione nel caso in cui sia assente il nesso causale tra infedeltà e crisi coniugale, mediante un accertamento rigoroso ed una valutazione complessiva del comportamento di entrambi i coniugi, tale che ne risulti la preesistenza di una crisi già irrimediabilmente in atto, in un contesto caratterizzato da una convivenza meramente formale”. 

[22] Cass., 15.12.2020, in Giust. civ. Mass., 2021, secondo cui “In tema di separazione consensuale, il regolamento concordato fra i coniugi ed avente ad oggetto la definizione dei loro rapporti patrimoniali, pur trovando la sua fonte nell’accordo delle parti, acquista efficacia giuridica solo in seguito al provvedimento di omologazione, al quale compete l’essenziale funzione di controllare che i patti intervenuti siano conformi ai superiori interessi della famiglia; ne consegue che, potendo le predette pattuizioni divenire parte costitutiva della separazione solo se questa è omologata, secondo la fattispecie complessa cui dà vita il procedimento di cui all’art. 711 c.p.c. in relazione all’art. 158 c.c., comma 1, in difetto di tale omologazione le pattuizioni convenute antecedentemente sono prive di efficacia giuridica, a meno che non si collochino in una posizione di autonomia in quanto non collegate al regime di separazione consensuale”. In ogni caso “l’esclusione della natura contrattuale dell’accordo di separazione ed il suo inquadramento nella categoria negoziale comportano la non operatività delle norme proprie del contratto che trovano ragione nella specifica natura di questo e, tuttavia, non esclude che possano applicarsi, nei limiti della loro compatibilità, le norme del regime contrattuale che riguardano in generale la disciplina del negozio giuridico o che esprimono principi generali dell’ordinamento, come quelle in tema di vizi del consenso e di capacità delle parti” (Trib. Milano, 27.03.2013).

[23] Alla vicenda estintiva del rapporto matrimoniale fa riferimento la l. n. 55 del 2015, che ha ridotto il termine di durata della separazione personale dei coniugi necessario per proporre la domanda di cessazione degli effetti civili del matrimonio; oggi, ai fini dell’estinzione del vincolo, la separazione deve protrarsi per dodici mesi dalla data di comparizione dei coniugi davanti al Presidente del Tribunale nella separazione personale contenziosa, e per sei mesi in caso di separazione consensuale, decorrenti dalla data dell’udienza presidenziale o dalla data di certificazione dell’accordo di separazione raggiunto in sede di negoziazione assistita o dalla data dell’accordo di separazione concluso innanzi all’ufficiale dello stato civile[23]. Con il medesimo provvedimento normativo si è inoltre modificato il dies a quo dello scioglimento della comunione legale dei beni in caso di separazione personale dei coniugi, coincidente con la data in cui il Presidente del tribunale autorizza i coniugi a vivere separati o da quella di sottoscrizione del verbale di separazione consensuale, purchè segua l’omologazione delle condizioni come prospettate dai coniugi. Già a partire dal 2002, nel corso della XIV legislatura, si cominciò a discutere in Parlamento della riduzione del termine richiesto per proporre domanda di divorzio. In questa direzione il 28 febbraio del 2002 è stata presentata, su iniziativa dell’on. Montecchi, una proposta di legge nella cui relazione introduttiva si afferma che “la disciplina del divorzio nel nostro Paese appare molto rigida rispetto alle effettive dinamiche sociali e culturali che il legislatore deve saggiamente accompagnare e che il termine di tre anni dall’inizio della separazione per lo scioglimento del matrimonio non serve in alcun modo come deterrente per la prosecuzione di esperienze di coppia ormai logorate ed invece funziona come intralcio per la formalizzazione delle ulteriori scelte di vita che nel frattempo sono maturate”. La proposta non ha avuto seguito e, sulla base delle medesime argomentazioni, il 6 maggio del 2008, durante la XVI legislatura è stata presentata, su iniziativa dell’on. Paniz, altra proposta di legge sottoposta alla discussione del Parlamento il 21 maggio 2012.

[24] Risoluzione del 21 gennaio 1998 n. 616 del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, sulla necessità di introdurre la mediazione familiare; ed ancora sul punto l’art. 13 della Convenzione europea di Strasburgo sui diritti del fanciullo del 1996, che raccomandai il ricorso alla mediazione quale efficace strumento di prevenzione dei conflitti.

[25] Sul punto P. RESCIGNO, Interessi e conflitti nella famiglia: l’istituto della “mediazione familiare”, in Giur. it., 1995, p. 73 ss.; A. CATTANEO – P. FARINACCI, Lo “spazio informativo sulla mediazione familiare” presso la IX sezione civile del Tribunale di Milano, in C. MARZOTTO – P. FARINACCI – M. BONADONNA (a cura di), La mediazione familiare, Milano, 2021, p. 87 ss; A. NICOLUSSI, La nuova disciplina giuridica della mediazione familiare, in Fam. dir., 2023, p. 1016 ss.; F. RENDE, Crisi coniugale e accordo efficiente, Napoli, 2023, p. 273.

[26] L’attuale formulazione della norma è dovuta al decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149.

[27] Con formula sostanzialmente identica a quella dell’abrogato art. 337 octies c.c. il quale prevedeva che il giudice -nei procedimenti di separazione, divorzio o in quelli   pendenti tra genitori non uniti in matrimonio, o ancora nei giudizi di nullità o annullamento del matrimonio- qualora ne ravvisasse l’opportunità, con il consenso degli interessati, poteva rinviare  l’adozione dei provvedimenti relativi all’affidamento dei minori al fine di consentire ai genitori  di raggiungere un accordo con l’ausilio di esperti, avuto riguardo all’interesse morale e materiale dei figli stessi.

[28] P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, III, cit., p. 398.

[29] Possibilista sul punto Cass., 13.05.2008, n. 11914, in Nuova giur civ. comm. , 2008, p. 1468, con nota di PECORELLO. Nella giurisprudenza di merito di recente Trib. Arezzo, 9.01.2020, in www.dejure.it secondo il quale “gli accordi omologati non esauriscono necessariamente ogni rapporto tra i coniugi. Si potrebbero ipotizzare (e nella prassi ciò accade frequentemente) accordi anteriori, contemporanei o magari successivi alla separazione o al divorzio, nella forma della scrittura privata o dell’atto pubblico”. Prosegue il Tribunale “l’accordo delle parti in sede di separazione o di divorzio (e magari quale oggetto di precisazioni comuni in un procedimento originariamente contenzioso) ha natura sicuramente negoziale, e talora dà vita ad un vero e proprio contratto Ma, anche se esso non si configurasse come contratto, all’accordo stesso sarebbero sicuramente applicabili alcuni principi generali dell’ordinamento”. In dottrina ALPA, G. – BARGELLI, E.: “Premessa : i rimedi alla crisi familiare”, in Trattato di diritto di famiglia, cit., p. 1232.

[30] E. ALMUREDEN, La separazione personale dei coniugi, in Trattato dir. civ. comm., CUCU-MESSIBNEO, Milano, 2015, p. 397.

[31] Sul punto ex multis Cass., 30.01.2017, n. 2224, in Giuda al dir., 2017, 9, p. 82.

[32] L’intervento riformatore ha tuttavia una operatività differenziata sotto il profilo temporale. La legge delega prevedeva l’entrata in vigore di alcune norme, senza la necessità di adozione di decreti attutativi, a far data dal 22 giugno 2022; altre disposizioni invece, riguardanti l’introduzione del rito unitario, che prevedevano l’approvazione dei decreti delegati, sarebbero dovute entrare in vigore entro la fine del 2022. Infine entro l’anno 2024 sarebbe stato istituito il Tribunale per le persone, i minorenni e le famiglie. L’art. 35 del dlgs.  n. 149/2022 ha invece previsto, nella sua formulazione originaria, l’entrata in vigore delle nuove disposizioni a far data dal 30 giugno 2023, mentre per alcune disposizioni l’entrata in vigore è a far data dal 1 gennaio 2023. La legge di bilancio 2023 (l. 29 dicembre 2022, n. 197) ha anticipato l’entrata in vigore delle nuove disposizioni al 28 febbraio 2023. Sul punto F. DANOVI, Criteri ispiratori, principi e caratteri del nuovo procedimento familiare, in Fam. dir., 2023, 11, p. 907 ss.

[33] Per un primo commento su tale profilo C. RIMINI, Il dovere delle parti di rendere informazioni sulle proprie condizioni economiche: il modello ambrosiano, in Fam. dir., 2023, 11, p. 1004 ss..

[34] E. AL MUREDEN, Il piano genitoriale, in Fam. dir., 2023, 11, p. 998 ss..

[35] Fase questa avente originariamente natura di volontaria giurisdizione che solo successivamente, per effetto della legge sul divorzio e dell’intervento della Corte Costituzionale, ha registrato una evoluzione in senso contenzioso, così garantendo ai coniugi il diritto di difesa.

[36] Al riguardo E. VULLO, Provvedimenti indifferibili, temporanei e urgenti, in Fam. dir., 2023, 11, p. 982 ss..

[37] In Foro it., 2016, I,  p. 1655, con nota di G. CASABURI.

[38] In Dir Fam. pers., 1999, pp, 226, 1175, con note di G. GIAIMO, A. MIRANDA.

[39] In Corriere del merito, 2005, p. 631.

[40] In giurisprudenzabarese.it 2007.

[41] In giurisprudenza Trib. Milano, Sez. IX civ., 5.05. 2023, n. 3542; Trib. Vercelli, 17.05. 2023, n. 230; Trib. Lamezia Terme, 13.05.2023, n. 96549; Trib. Firenze, Sez. I, 15.05.2023, n. 96547; Trib. Treviso, Sez. I, 31.05.2023, tutte pubblicate in Fam. dir., 2023, 7, p. 643 ss., con note di F. DANOVI, Domanda congiunta di separazione e divorzio: le ragioni per il sì, in attesa di una prassi giudiziaria uniforme e E. AL MUREDEN, La domanda congiunta di separazione e divorzio tra privatizzazione del matrimonio e tutela inderogabile della parte debole.

[42] Commissione Luiso, Proposte normative e note illustrative, in www.giustizia.it, p. 124.

[43] Sul punto R. LOMBARDI, La riforma dei procedimenti di separazione e divorzio nella legge delega n. 206/2021, in DPCI eC, 3/2022, p. 288, la quale tuttavia ritiene che la possibilità di una proposizione contestuale delle due domande ostacolerebbe la formazione di una cultura della crisi familiare fondata sulla composizione degli interessi; si ridurrebbe così al minimo la prospettiva di un buon esito della conciliazione tra coniugi.  Si ritine invece che la strada conciliativa sia sempre preferibile per la possibilità, anche nel nuovo rito unificato, di definire i rapporti personali e patrimoniali senza necessità di istruttoria, quindi con una significativa riduzione dei tempi del procedimento.

[44] Commissione Luiso, Proposte normative e note illustrative, cit.., p. 133.

[45] All’assegno divorzile è infatti assegnata una funzione assistenziale e perequativo-compensativa. Sul punto Cass., 23.09.2022, n. 27948,  www.dejure.it. Il coniuge separato ha invece il diritto di ricevere dall’altro coniuge quanto è necessario al suo mantenimento in mancanza di adeguati redditi propri i redditi adeguati, rapportati a quelli necessari a mantenere il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio (Cass., 20.01.2021, n. 975, Giust. civ. Mass., 2021).

[46] Commissione Luiso, Proposte normative e note illustrative, cit., p. 133.

[47] Cass., ord., 21.05.2018, n. 12473, in Guida al dir., 2018, 32, p. 48.

[48] In tal senso Cass., s.u., 29.07.2021, in Giust. civ. Mass., 2021.  Ha ritenuto la Suprema Corte che “ E’ del tutto evidente che – ferma la natura costituiva della sentenza che definisce il procedimento di divorzio a domanda congiunta, con la peculiarità che siffatta pronuncia è emessa sull’accordo delle parti, sia pure avente natura ricognitiva dei presupposti per la pronuncia sullo status, che il Tribunale ha comunque il dovere di verificare- la sentenza in parola viene a rivestire un valore meramente dichiarativo, o di presa d’atto, invece, quanto alle condizioni “inerenti alla prole ed ai rapporti economici”, che la domanda congiunta di divorzio deve “compiutamente” indicare. Fermo il limite invalicabile costituito dalla necessaria mancanza di un contrasto tra gli accordi patrimoniali e norme inderogabili, e dal fatto che gli accordi non collidano con  ‘interesse dei figli, in special modo se minori”.

[49] In argomento G. CARAPEZZA FIGLIA, Effettività della tutela del minore e misure di coercizione indiretta. Gli artt. 614 bis e 709 ter c.p.c. nella riforma del processo della famiglia, in Dir. Fam. pers., 2022, 2, p. 635. In una prospettiva più ampia, G. VETTORI, Effettività fra legge e diritto, Milano, 2020; I. PAGNI, Effettività della tutela giurisdizionale, in Enc. dir. Ann., X, Milano, 2017, p. 355; D. IMBRUGLIA, Effettività della tutela e ruolo del giudice, in Riv. trim. dir. proc., 2017, p. 961; M. LIBERTINI, Le nuove declinazioni del principio di effettività, in Eur. dir. priv., 2018, p. 1071; A. DI MAJO, Il linguaggio dei rimedi, in Eur. dir. priv., 2005, p. 341 ss.; S. MAZZAMUTO, La nozione di rimedio nel diritto continentale, in Eur. dir. priv., 2007; D. MESSINETTI, La sistematica rimediale, in Riv. crit. dir. priv., 2011, p. 15 ss.; L. NIVARRA , Rimedi: un nuovo ordine del discorso civilistico, in Eur. dir. priv., 2015, p. 583 ss. Più di recente sul tema il volume a cura di G. GRISI, Processo e tecniche di attuazione dei diritti, Napoli, 2019.

[50] Significative le riflessioni di D. POLETTI, Sull’infungibilità degli obblighi di cui all’art. 614 bis c.p.c., in Giur. it., 2014, p. 750 ss. Sul punto anche F. TOMMASEO, Sull’attuazione dei provvedimenti della giustizia familiare, in Fam. dir., 2023, 11, p. 970 ss..

[51] Sulla fattispecie dell’art. 709 ter c.p.c.  in dottrina A. D’ANGELO, Il risarcimento del danno come sanzione? Alcune riflessioni sul nuovo art. 709 ter c.p.c., in Fam, 2006, p. 1048; M. PALADINI, Responsabilità civile nella famiglia: verso i danni punitivi?, in Resp. civ. prev., 2007, p. 2005 ss.; G. FERRANDO, Responsabilità civile e rapporti familiari alla luce della l. n. 54/2006, in Fam. per. Succ., 2007, p. 596; C. ONNIBONI, Ammonizione e altre sanzioni al genitore inadempiente: prime applicazioni dell’art. 709 ter c.p.c., in Fam dir., 2007, p. 829; G. FACCI, La responsabilità dei genitori per violazione dei doveri genitoriali, in La responsabilità nella relazioni familiari, a cura di M. SESTA, Torino, 2008, p. 225; G. FREZZA, Appunti e spunti sull’art. 709 ter c.p.c., in Giust. civ., 2009, p. 29 ss.; A. LASSO, Responsabilità per danni nella crisi dei rapporti familiari; sanzioni e risarcimento, in Dir. Fam. pers., 2019, p. 415 ss. Sulla necessità di utilizzare il principio di genitorialità come chiave di lettura dei provvedimenti ex art. 709 ter c.p.c. E. LA ROSA, Il nuovo apparato rimediale introdotto dall’art. 709 ter c.p.c. I danni punitivi approdano in famiglia?, in Fam. dir., 2008, p. 70.

[52] Rileva efficacemente P. PERLINGIERI, Il “giusto rimedio” nel diritto civile, in Il giusto processo civile, 2011, 1, p. 4, che “non persuade l’idea che l’esistenza del rimedio sia indice di rilevanza dell’interesse. Soltanto, infatti, dopo aver individuato gli interessi in gioco ed averne verificato la meritevolezza di tutela è possibile ricercare il rimedio adeguato. Altrimenti si incorrerebbe nell’errore di cristallizzare i diritti attorno alla misura di protezione e di conferirvi rilevanza soltanto nel momento patologico”.

[53] Ha rilevato di recente Trib. Aosta 30.09.2022 n. 297, in Giuda al diritto 2023, 3, che  l’istituto previsto dall’articolo 614-bis cpc, è applicabile sia nel giudizio di cognizione sia nel giudizio di esecuzione ed è relativo all’esecuzione delle obbligazioni di “facere” infungibili, di quelle di non fare, e comunque di obblighi diversi dal pagamento delle somme di denaro, come nei casi di condanna alla consegna o al rilascio di cose. Trattasi di una sorta di sanzione per l’inadempimento totale o per il ritardato adempimento a seguito di una pronuncia di condanna. Lo stesso costituisce rimedio applicabile nel caso sia formulata espressa domanda, di natura accessoria rispetto alla domanda formulata in via principale di condanna ad un “facere” infungibile ovvero alla richiesta di pronuncia di un’inibitoria. Sul punto in dottrina S. MAZZAMUTO, La comminatoria di cui all’art. 614 bis c.p.c. e il concetto di infungibilità processuale, in Eur. dir. priv., 2009, p. 947, secondo il quale non si tratta nella specie di una sanzione non essendo previsto un minimo ed un massimo; A. RONCO, L’art. 614 bis c.p.c. e le controversie in materia di famiglia, in Giur. it., 2014, p. 761; F. DANOVI, Gli illeciti endofamilairi: verso un cambiamento della disciplina processuale?, in Dir. Fam. pers., 2014, p. 318 ss.

[54] G. CARAPEZZA FIGLIA, Effettività della tutela del minore e misure di coercizione indiretta. Gli artt. 614 bis e 709 ter c.p.c. nella riforma del processo della famiglia, cit., p. 642.

[55] In questo senso G. CARAPEZZA FIGLIA, op. cit., p. 643.

[56] In questa direzione, con riferimento all’art. 709 ter c.p.c., Cass. 28.12.2022, n. 37899, in Giust. civ. Mass., 2023, secondo cui  “la condanna al pagamento di sanzione amministrativa pecuniaria, è suscettibile di essere applicata facoltativamente dal giudice nei confronti del genitore responsabile di gravi inadempienze e di atti “che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento”; esse, tuttavia, non presuppongono l’accertamento in concreto di un pregiudizio subito dal minore, poiché l’uso della congiunzione disgiuntiva “od” evidenzia che l’avere ostacolato il corretto svolgimento delle prescrizioni giudiziali è un fatto che giustifica di per sé l’irrogazione della condanna, coerentemente con la funzione deterrente e sanzionatoria intrinseca alla norma richiamata”.

[57] In tal senso, rispetto alla previsione di cui all’art. 709 ter c.p.c. , Trib. Venezia, 18.05.2018, in Foro it, 2018, 6, I, 2178 che ha rilevato come il risarcimento dei danni, previsto a carico del genitore che non abbia adempiuto i provvedimenti giudiziali relativi alla prole, ovvero abbia comunque tenuto condotte pregiudizievoli per il figlio minore, abbia natura sanzionatoria e prescinde dal concreto accertamento del pregiudizio arrecato. Lo stesso, si afferma, è invece rapportabile ai danni punitivi”.

[58] Sui danni punitivi si segnalano, nella letteratura giuridica italiana i contributi di G. PONZANELLI, I punitive damages nell’esperienza nordamericana, in Riv. dir. civ., 1983, I, p. 435; ID., I punitive damages, il caso Texano e il diritto italiano, in Riv. dir. civ., 1987, II, p. 405; ID., Punitive damages e due process clause: l’intervento della corte suprema Usa, in Foro it., 1991, IV, p. 235; ID., Non c’è due senza tre: la corte suprema Usa salva ancora i danni punitivi, in Foro it., 1994, IV, p. 92; ID., L’incostituzionalità dei danni punitivi grossly excesive, in Foro it., 1996; IV, p. 421; ID., Il caso O.J. Simpson tra assoluzione in sede penale e condanna civilistica ai danni punitivi, in Foro it, 1997, IV, p. 395; ID., Responsabilità da prodotto da fumo: il «grande freddo» dei danni punitivi, in Foro it., 2000, IV, p. 450; R. PARDOLESI, Rischio radioattivo e danni punitivi nell’esperienza statunitense. Il difficile rapporto tra disciplina federale dell’attività nucleare e diritto statale della responsabilità civile, in Foro it., 1985, IV, p. 142; P. PARDOLESI, Danni punitivi: frustrazione da ‘vorrei ma non posso’?, in Riv. crit. dir. priv., 2007, p. 341 ss.; M. S. ROMANO-F. COSENTINO, Quando il troppo è troppo:verso un argine costituzionale ai danni punitivi, in Danno e resp., 1997, p. 298 ss.; G. BROGGINI, Compatibilità di sentenze statunitensi di condanna al risarcimento di «punitive damages» con il diritto europeo della responsabilità civile, in Eur. dir. priv., 1999, p. 479 ss.; V. D’ACRI, Il danni punitivi. Dal caso Philip Morris alle sentenze italiane: i risarcimenti concessi dai tribunali contro le aziende ed i soggetti che adottano comportamenti illeciti, Roma, 2005.

[59] Il riferimento è alla clausola penale nell’ambito di una relazione negoziale; alla responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c.; alla disciplina abrogata della responsabilità per danni all’ambiente ex art. 18 l. n. 349/1986;  all’art. 12 della legge sulla stampa, ed ancora all’art. 125  del codice della proprietà industriale, nonché all’art. 140, comma 7, del codice del consumo. Tutte fattispecie che dimostrano l’assenza di proporzionalità tra risarcimento e danno.

[60] Sui danni punitivi si richiama la statuizione a sezioni unite della Suprema Corte (Cass. S.u., 5.07.2017, n. 16601, in Resp. civ. prev., 2018, 1, p. 1198. Hanno affermato i giudici della Corte che “nel vigente ordinamento, alla responsabilità civile non è assegnato solo il compito di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, poichè sono interne al sistema la funzione di deterrenza e quella sanzionatoria del responsabile civile. Non è quindi ontologicamente incompatibile con l’ordinamento italiano l’istituto di origine statunitense dei risarcimenti punitivi. Il riconoscimento di una sentenza straniera che contenga una pronuncia di tal genere deve però corrispondere alla condizione che essa sia stata resa nell’ordnamento straniero su basi normative che garantiscano la tipicità delle ipotesi di condanna, la prevedibilità della stessa ed i limiti quantitativi, dovendosi avere riguardo, in sede di delibazione, unicamente agli effetti dell’atto straniero e alla loro compatibilità con l’ordine pubblico. Sul punto più di recente Cass., 28.02.2019, n. 5829, in Guida al dir., 2019, 18, p. 55.

[61] C. SCOGNAMIGLIO, Le Sezioni Unite ed i danni punitivi tra legge e giudizio, in Resp. civ. prev., 2017, p. 1114.