Sommario: 1. Premessa; 2. La giurisdizione amministrativa in tema di diritti fondamentali; 3. Dall’indegradabilità dei diritti fondamentali al bilanciamento: la nuova stagione del riparto di giurisdizione; 4. Considerazioni conclusive.

1. Premessa

Nel panorama attuale, i diritti fondamentali sono sempre più spesso coinvolti nell’esercizio dell’azione amministrativa. La devoluzione dei diritti fondamentali in via esclusiva al giudice ordinario rappresenta ormai una stagione superata, soprattutto alla luce della nuova chiave di lettura del giudizio amministrativo funzionale all’introduzione nella giurisprudenza costituzionale della tecnica del bilanciamento. È così che anche l’interesse legittimo diviene strumento di tutela dei diritti fondamentali ogniqualvolta sia presente una norma di attribuzione del potere alla pubblica amministrazione. Diviene sempre più necessario, dunque, l’utilizzo di una nuova chiave di lettura del riparto di giurisdizione, alla luce del superamento della tesi dell’indegradabilità dei diritti fondamentali ad interessi legittimi e di un approccio volto al raggiungimento di un bilanciamento tra interessi privati e pubblici, nella direzione dell’estensione delle tutele e dell’ampliamento delle garanzie. 

2. La giurisdizione amministrativa in tema di diritti fondamentali

Il nostro ordinamento è caratterizzato da un sistema di doppia giurisdizione, nel quale il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo è principalmente affidato alla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo della posizione soggettiva fatta valere e dedotta in giudizio dal cittadino nei confronti dell’amministrazione. In linea generale, infatti, laddove venga in rilievo la lesione di un diritto soggettivo, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario. Al contrario, nel caso in cui emerga la lesione di un interesse legittimo, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo (al quale può essere attribuita la tutela di diritti soggettivi solo nelle particolari materie devolute dalla legge alla sua giurisdizione esclusiva).

La scelta del riparto di giurisdizione si basa, dunque, sul criterio della causa petendi o del petitum sostanziale. Ciò che viene in rilievo non è il petitum formale, posto alla base del criterio oggettivo, cioè del tipo di pronuncia richiesta, ma quello che scaturisce dalle norme giuridiche sostanziali con cui l’ordinamento giuridico, a prescindere dalle scelte del ricorrente, qualifica la posizione di cui si chiede tutela.

Il problema del riparto è, dunque e soprattutto, un problema di natura sostanziale e non prettamente processuale. È la posizione di diritto soggettivo o di interesse legittimo a tracciare il discrimen tra giurisdizione del giudice ordinario e giurisdizione del giudice amministrativo. 

La regola della causa petendi, introdotta nel nostro ordinamento, in prima battuta, dalla Legge Crispi (L. 17 luglio 1890, n. 6972), trova conferma nella successiva Legge Tar (L. 06 Dicembre 1971, n.1039), viene costituzionalizzata nell’articolo 103 della Carta Costituzionale ed infine introdotta nel dettato degli artt. 7 e 30 del C.p.a..

Nel dettaglio, l’articolo 103 comma 1 della Costituzione stabilisce che: “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”. Dunque, secondo il dettato costituzionale il giudice amministrativo è competente per tutte le controversie che riguardano le Pubbliche amministrazioni nell’esercizio di un potere pubblico, in grado di degradare un diritto soggettivo ad interesse legittimo.

L’interesse legittimo può essere descritto come il potere attribuito al privato di influire nell’attività amministrativa al fine di vedersi riconosciuto un bene della vita rientrante nella sua sfera d’interesse. Quando, per contro, la P.A. non spende il proprio potere pubblico, ma agisce paritariamente nei confronti del privato, oppure opera in settori in cui vi sono i c.d. diritti “inaffievolibili” o “indegradabili” (immigrazione, salute ecc.), la giurisdizione si radica presso il giudice ordinario.

Tuttavia, in particolari materie in cui i diritti soggettivi si intrecciano ineludibilmente con gli interessi legittimi (ad es. espropriazione forzata) vi è la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. A tal proposito, è possibile ritenere che, se è vero che l’articolo 103 della Carta Costituzionale adotta il criterio del petitum sostanziale, è anche vero che la medesima disposizione codicistica non prevede che tale criterio sia l’unico utilizzabile.

Difatti, l’attuale fotografia del servizio-giustizia nel suo complesso mostra un panorama mutato rispetto al passato. Le pronunce del giudice amministrativo, oggi, concernono sempre più spesso i diritti fondamentali coinvolti nell’esercizio dell’azione amministrativa, anche se il giudice ordinario conserva il proprio ruolo di “giudice naturale” dei diritti soggettivi coperti da garanzia costituzionale.

3. Dall’indegradabilità dei diritti fondamentali al bilanciamento: la nuova stagione del riparto di giurisdizione

Il problema del riparto di giurisdizione in tema di diritti fondamentali viene affrontato, per la prima volta, dalle due storiche sentenze del 1979 della Corte di Cassazione (Cass.Civ., Sez. Un., 9 Marzo 1979, n. 1463; Cass.Civ., Sez.Un., 6 ottobre 1979, n. 5172), concernenti la localizzazione di una centrale nucleare e l’impianto per il disinquinamento del Golfo di Napoli. La Suprema Corte, con tali dicta, introduce la formula dei diritti soggettivi indegradabili o inaffievolibili, specificando che questi ultimi rappresentano i diritti fondamentali della persona non suscettibili di essere compressi, affievoliti dall’esercizio del potere amministrativo o “degradati” ad interessi legittimi.

Il punto di partenza è rappresentato dal fatto che, accanto ai diritti personalissimi (quali, ad esempio, il diritto all’integrità personale, il diritto al nome), sui quali la pubblica amministrazione non può mai incidere perché priva di potere, vi sono altri diritti particolarmente importanti sul piano costituzionale e caratterizzati da una protezione giuridica rafforzata, che ne comporta l’immodificabilità ad opera del potere amministrativo.

Rientrano in tale categoria, ad esempio, il diritto alla salute ed il diritto all’ambiente salubre. La particolare configurazione di tali diritti soggettivi comporta l’impossibilità di una degradazione degli stessi a meri interessi legittimi, nemmeno quando siano in qualche modo attaccati dalla emanazione di provvedimenti amministrativi. Di conseguenza, in tutte le controversie aventi ad oggetto la tutela del diritto alla salute, la P.A., quando anche agisca per motivi di interesse pubblico, non può affievolire la relativa posizione giuridica. La giurisdizione, dunque, rimane in capo al giudice ordinario in quanto giudice naturale dei diritti soggettivi, anche in presenza di atti amministrativi efficaci. Tali considerazioni, secondo il Supremo Consesso, troverebbero conforto nel difetto assoluto di giurisdizione da parte della P.A. in materia di diritti fondamentali. 

È, dunque, l’art. 2 della Costituzione la norma cardine nel sistema dei diritti inviolabili dell’uomo, che sancisce la propria indegradabilità in quanto dotati di un tale grado di rigidità e rilevanza da non poter essere, in nessun modo, “intaccati” dal potere amministrativo. 

Per decenni, a partire dalle due sentenze storiche del 1979, la tesi della indegradabilità ad interesse legittimo del diritto alla salute da parte dell’autorità amministrativa ha costituito il filo conduttore delle più rilevanti pronunce giurisprudenziali. Si tratta, in realtà, di una formula ancora presente nella giurisprudenza delle Sezioni Unite, come dimostra una recente pronuncia del Supremo Consesso (Cass.Civ., Sez. Un., n. 23436 del 2022). 

Tuttavia, nonostante la tesi dell’indegradabilità abbia avuto il merito storico di offrire una concreta risposta ai bisogni di tutela che non trovavano adeguata soddisfazione nel vecchio regime degli interessi occasionalmente protetti dalla giurisdizione amministrativa di legittimità, è da considerarsi oggi superata. 

Difatti, il quadro della giustizia amministrativa è radicalmente mutato. Il processo ha subito una profonda evoluzione trasformandosi da strumento di garanzia della legalità dell’azione amministrativa a giurisdizione preordinata alla tutela di pretese sostanziali.

Come affermato dal Giudice Costituzionale, la concezione soggettiva del processo delinea «la giurisdizione amministrativa, nelle controversie tra amministrati e pubblico potere, (come) primariamente rivolta alla tutela delle situazioni soggettive e solo mediatamente al ripristino della legalità che pertanto può e deve essere processualmente perseguita entro e non oltre il perimetro dato dalle esigenze di tutela giurisdizionale dei cittadini» (Corte Cost., sent. n. 271/2019).

Alla luce di tale evoluzione è «l’interesse alla mera legittimità dell’azione amministrativa ad essere diventato un interesse occasionalmente protetto in sede di tutela dell’interesse legittimo, cioè protetto di riflesso in sede di tutela della situazione di interesse legittimo», così come si legge in una recente relazione sull’attività della giustizia amministrativa del Presidente del Consiglio di Stato.

La novità principale è costituita dall’introduzione della tematica del bilanciamento nella Giurisprudenza Costituzionale, che consente oggi di sostenere che non è d’intralcio alla qualificazione della posizione soggettiva in termini di interesse legittimo la riconducibilità della situazione sostanziale ad esso soggiacente ad un bene della vita costituzionalmente protetto quale il diritto alla salute.

L’eccezione è costituita solo dalle ipotesi tassative di diritti fondamentali per i quali è prevista la riserva di giurisdizione in senso sostanziale (art. 13, 14, 15 Cost.). In tutti gli altri casi la concreta disciplina di un diritto fondamentale può essere opera anche dell’autorità amministrativa, se vi è una norma attributiva del relativo potere. Da qui discende il completo superamento del rigido criterio dell’indegradabilità, che lascia spazio all’applicazione del più malleabile e perseguibile criterio del bilanciamento. 

Con specifico riguardo al diritto alla salute, si rende necessaria una breve disamina delle principali teorie che, negli anni, la Giurisprudenza di legittimità ha sviluppato.

La prima, c.d. teoria massimalista, sostiene che il diritto alla salute debba essere inteso quale diritto assoluto ed incondizionato e, dunque, tutelato dal solo giudice ordinario quale giudice naturale dei diritti fondamentali. Tale filone giurisprudenziale è ancorato all’ ormai superata concezione “statica” di interesse legittimo destinato ad essere tutelato in modo oggettivo con la mera finalità del ripristino della legalità attraverso la tecnica dell’annullamento retroattivo dell’atto amministrativo. Oggi, la giurisdizione di tipo soggettivo, basata sulla tutela della posizione sostanziale, vede l’interesse legittimo quale bene della vita e pone a sua tutela plurime ed atipiche azioni. 

Alla teoria massimalista si affianca la c.d. teoria pubblicistica, in base alla quale nell’ambito del diritto alla salute è necessario effettuare una distinzione tra un nucleo oppositivo ed inviolabile, che non può essere in alcun modo attaccato dal potere amministrativo e la cui tutela può essere demandata solo al giudice ordinario ed un nucleo pretensivo, tendente al miglioramento delle condizioni di salute di ciascun individuo. In questa seconda ipotesi si inserisce la possibilità di un intervento pubblicistico volto ad operare un contemperamento tra diritto alla salute ed altri interessi costituzionalmente rilevanti ed il raggiungimento di uniformi livelli essenziali di prestazioni sanitare con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo. 

Nella volontà di inglobare e sintetizzare le due contrapposte tesi che hanno fatto da sfondo all’acceso ed antico dibattito nato in Giurisprudenza, si è sviluppata una posizione mediana. Tale tesi parte dalla classica distinzione tra interessi oppositivi e pretensivi e giunge ad affermare che il nucleo oppositivo non può, in alcun modo, essere inciso dal potere amministrativo, ma in quanto diritto assoluto, pieno ed incondizionato può essere oggetto di tutela giurisdizionale del solo Giudice Ordinario. Per quanto attiene il nucleo pretensivo, invece, si rende necessaria una distinzione tra diversi gradi di interessi: se si è di fronte ad un grave pregiudizio alla salute o ad una sofferenza eccessiva, la giurisdizione spetta al G.O., al contrario se gli interessi pretensivi in gioco sono meno gravi, si può avere un intervento del potere amministrativo con conseguente giurisdizione del G.A..

La teoria appena delineata è stata abbracciata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nel 2006, nonché da numerose pronunce del Consiglio di Stato. In particolare, il Supremo Consesso sostiene che il potere amministrativo può degradare il diritto soggettivo ad interesse legittimo in virtù del contemperamento con altri interessi di pari rilevanza costituzionale. Di converso, alcuni interessi legittimi possono essere espansi fino ad essere elevati al rango di diritti soggettivi. 

Secondo la Cassazione, dunque, il potere amministrativo in materia di salute sarebbe completamente escluso con conseguente giurisdizione esclusiva del G.O..

Tuttavia, le critiche a tale teoria hanno portato ad un profondo ripensamento sulla cruciale e netta chiusura al pluralismo di giurisdizioni. 

In un primo momento è stata ripresa la teoria di Mortara, basata sull’affermazione “dove c’è diritto, non c’è potere”. In base a tale assunto, sarebbe rilevante non la natura inviolabile del diritto in esame ma la presenza di criteri generali volti al contemperamento dei diritti fondamentali con gli altri interessi in gioco. In tutti i casi in cui sussista a monte una norma che giustifichi l’intervento del pubblico potere, la tutela può essere demandata al giudice amministrativo. 

Queste considerazioni vengono poste a fondamento del dictum dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 2019 che, a gran voce, ha stabilito che sussiste la necessità di un oculato contemperamento della fruizione delle prestazioni sanitarie con altre esigenze di carattere pubblico, primo fra tutti, l’interesse pubblico al contenimento della spesa. 

Degno di nota è sicuramente l’intervento pubblicistico operato dal Consiglio di Stato sul caso Englaro (Consiglio di Stato, sez. III, 2 settembre 2014, n. 4460).

Partendo dall’interrogativo se – a fronte del diritto inviolabile, riconosciuto con sentenza del giudice ordinario, il paziente ha il diritto di rifiutare le cure, interrompendo il trattamento sanitario non voluto- e l’amministrazione sanitaria regionale in concreto possa o meno qualificare la relativa richiesta come estranea al Servizio sanitario nazionale ed al novero delle sue prestazioni. Il giudice amministrativo nega tale possibilità, sulla base della concezione del diritto alla salute quale diritto inviolabile ed assoluto ma soprattutto quale diritto soggettivo pubblico o diritto sociale, che ha per oggetto una prestazione medica con necessari interlocutori le strutture sanitarie del Servizio sanitario.

Da tale contesto, discende l’obbligo per l’amministrazione sanitaria di attivare tutti i mezzi idonei per il concreto esercizio del diritto alla salute, con esclusione della possibilità di sottrarvisi adducendo una propria ed autoritativa visione della cura o della prestazione sanitaria che contempli e consenta solo ed in via obbligatoria la prosecuzione della vita e non, invece, l’accettazione della morte del paziente consapevole. Tuttavia, il giudice amministrativo non manca di dichiarare la propria giurisdizione nella controversia, affermando che in tutti i casi in cui la situazione del privato instauri un contatto con il potere della P.A., debba necessariamente essere considerato alla stregua di interesse legittimo e, pertanto, oggetto di tutela anche del Giudice Amministrativo. 

Seguendo la stessa scia, il Consiglio di Stato (sez. III, 21 giugno 2017, n. 3058) ha completato il suo intervento nella vicenda affrontando il tema della risarcibilità del danno non patrimoniale subito a causa dell’omessa interruzione delle cure: il rifiuto della Regione di prestare la propria collaborazione all’esecuzione del provvedimento del giudice civile viola il diritto all’autodeterminazione terapeutica ed all’effettività della tutela giurisdizionale. 

Appare, infine, utile considerare anche l’aspetto che concerne il riparto della giurisdizione in tema di tutela dell’ambiente, soprattutto in considerazione della sentenza della Cassazione Civile a Sezioni Unite, n. 8092 del 2020. 

In materia di danno ambientale, difatti, secondo l’art. 310 del Dlgs. 152/2006, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie derivanti dall’impugnazione da parte dei soggetti titolari di un interesse ex art. 309 del medesimo D.lgs. e concernenti i provvedimenti adottati dal Ministero dell’Ambiente. Sul punto, le Sezioni Unite hanno affermato che la valutazione dell’attività della P.A., esercitata in modo conforme o meno ai provvedimenti di autorizzazione, non incide sul riparto di giurisdizione, in quanto non vi è degradazione di diritto oggettivo ad interesse legittimo, ma solo sui poteri del giudice ordinario, che si dovrà limitare a disapplicare la predetta regolazione e ad imporre la cessazione o l’adeguamento dell’attività in modo da limitare le conseguenze dannose. Nel caso in cui, invece, venga posto in essere un comportamento materiale non conforme al provvedimento amministrativo dovrà emettere una sanzione al fine di inibire il comportamento stesso e riportarlo a conformità. Si tratta, infatti, di diritto costituzionalmente garantiti e, dunque, non suscettibili di degradazione ed affievolimento. 

Infine, bisogna ricordare che sul tema del riparto di giurisdizione si è espressa, nel 2006, anche la Corte Costituzionale affrontando il problema della tutela dei diritti fondamentali innanzi al G.A. in sede esclusiva, ai sensi dell’art. 133 c.p.a..

Nello specifico, la Consulta ha respinto la questione di legittimità costituzionale relativa all’articolo 1 comma 552 della Legge 311 del 2004, trasfuso in parte nell’art. 133 lettera o) del c.p.a., che devolve al giudice amministrativo la competenza giurisdizionale in materia di impianti di energia elettrica di cui al D.L. 7/2002, in quanto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non impedisce la tutela piena ed effettiva dei diritti costituzionalmente garantiti. A ben vedere, difatti, non esiste alcun principio devolutivo della competenza esclusiva dei diritti soggettivi al giudice ordinario. 

4. Considerazioni conclusive

Il riparto di giurisdizione evoca, per sua natura, l’idea di un confine incerto, teatro di numerose battaglie ed oggetto di numerose tregue, ma al quale resta sempre fatalmente connaturato un rilevante grado di incertezza. 

Il riparto si presenta anche come un aiuto a distinguere ed orientarsi ma soprattutto ad offrire effettività di tutela e di garanzia dei diritti fondamentali del cittadino.

La cultura del confronto e l’impegno ad operare devono essere le direttive costanti dell’attività delle giurisdizioni affinché il pluralismo contribuisca ad arricchire una visione giuridica condivisa.

Dobbiamo tenere ben presente che, in un periodo nel quale la vita di ogni individuo affronta numerose diseguaglianze e povertà, l’azione dei poteri pubblici è sempre più necessaria al fine di non lasciare nessuno indietro coniugando sviluppo, solidarietà ed inclusione sociale.

Il messaggio culturale contenuto nel dictum delle Sezioni Unite del 1979 continua a guidarci: il diritto fondamentale dell’individuo richiede il superamento di ogni «considerazione atomistica, asociale, separata dall’uomo» e presenta «un contenuto di socialità e sicurezza» legato all’essere «partecipe di varie comunità (…) nelle quali si svolge la sua personalità».