Di Fabrizio Di Marzio

1. Premessa. ‘Miseria del diritto’ o miseria dei giuristi?

Chi si proponesse di meditare sull’abuso del diritto rinunciando all’invettiva contro una formula sconclusionata e antinomica; sottraendosi all’appello a valori compromessi (sopra tutti, la certezza del diritto); vincendo ogni preoccupazione; costui avrebbe qualche buona ragione per rimeditare gli studi che Pietro Rescigno dedicò al tema (1). In quelle pagine degli anni Sessanta del Novecento si censirono, tra l’altro, le obbiezioni alla teoria dell’abuso che ricorsivamente si andavano svolgendo da oltre un secolo. Leggendo, e ponendo mente al dibattito in corso, è difficile sottrarsi a una impressione di stupefacente attualità. Ancor oggi – e specie nella dottrina più vigile e accreditata – prevalgono scetticismo e rifiuto verso la figura dell’abuso: scetticismo, per la ritenuta «inutilità di riassumere in una formula unica i limiti […] posti all’esercizio dei diritti»; e poi rifiuto, nutrito dal giurista che «si ferma a considerare la struttura dell’ordinamento e la funzione dell’interpretazione», e pure assimila e confonde la teoria dell’abuso con la pratica del diritto libero, propugnata dalle frange più estreme dell’antiformalismo giuridico in auge nei primi decenni del secolo scorso (2).
Ma l’opinabilità della figura nulla toglie alla nobiltà del tentativo (3). Lo scopo è sempre stato di sindacare l’esercizio di prerogative riconosciute o attribuite a individui o a gruppi per scongiurare che esso «possa essere immorale o irragionevole o anormale o asociale o contrario alla verità». Sembrò perciò legittimo concludere che «Nei suoi limiti e nella sua vocazione, la dottrina dell’abuso finisce allora col testimoniare l’antica miseria del diritto e la pena del giurista che cerca di riscattarla» (4).
Le pagine seguenti sono rivolte anche a quella specifica miseria: per misurarne, sullo sfondo dell’argomentazione, l’appartenenza effettiva. Se mezzo secolo fa la miseria si disse appartenere al diritto, ci si potrebbe domandare in che misura fosse appartenuta (ed eventualmente ancora appartenga) ai giuristi (5). Non mi riferisco, è il caso di aggiungere, ad alcunché di rilevanza morale ideologica o anche politica; mi riferisco invece alla ‘miseria’ intellettuale – all’eccessiva prudenza e parsimonia del

Note:
1) I saggi si trovano raccolti in P. Rescigno, L’abuso del diritto, Bologna, 1998. Nella pagina iniziale del più famoso di essi l’a. racconta di una critica severa contro la teoria dell’abuso, «densa di preoccupazioni e di terrore».
2) Citazioni da P. Rescigno, L’abuso del diritto, cit., 128. La dottrina recente racconta di un «diffuso ostracismo nei confronti dell’abuso del diritto» (Busnelli, Navarretta, Abuso del diritto e responsabilità civile, in Dir. priv. 1997. L’abuso del diritto, Milano, 1998, 174); di un «diffuso atteggiamento pregiudiziale di chiusura» (Macario, Abuso di autonomia negoziale e disciplina dei contratti fra imprese: verso una nuova clausola generale? in Riv. dir. civ., 2005, I, 669).
Il dibattito svoltosi negli ultimi anni si trova ricostruito nella recente monografia di Restivo, Contributo ad una teoria dell’abuso del diritto, Milano, 2007.
3) Come riconoscono anche i critici: cfr. Gentili, A proposito de “Il diritto soggettivo”, in Riv. dir. civ., 2004, II, 353, che definisce «meritorie ma sconclusionate» le teorie fondate sul divieto di abuso del diritto.
4) P. Rescigno, L’abuso del diritto, cit., 143 s.
5) Del resto, appare significativo che nella stessa pagina di Rescigno la ‘miseria’ sia riferita non alla ‘legge’ ma al ‘diritto’: perciò, ed espressamente, alla complessa realtà pratica di cui la legge è semplice ingrediente (sul che cfr., da ultimo, la riflessione di G. Zagrebelsky, Intorno alla legge. Il diritto come dimensione del vivere comune, Torino, 2009); mentre la pena non è – genericamente – del giurista, ma solo – specificamente – del giurista che cerca di riscattare quella antica miseria.

progetto dogmatico che rischia di sfociare nell’avvilimento delle idee – per criticare sin d’ora un modo che mi appare insufficiente e inadeguato del persistente pensiero sul diritto privato.
Su questo binario potrà anche procedere l’impresa, certamente improba, di ‘fare giustizia’: se non addirittura del diritto – come pure avrebbe voluto la dottrina dell’abuso – forse (e almeno) di alcune posizioni culturali ancor vive nel ceto dei giuristi (6).

2. Cenno preliminare sulla pretesa antinomia tra ‘abuso’ e ‘diritto’.

Un rischio tipico nel trattare dell’abuso del diritto è dato proprio dalla carenza di legittimazione che la formula accusa nell’odierno dibattito giuridico. I principali argomenti mossi contro l’idea dell’abuso del diritto, di recente anche liquidati come «nebulosi» ed «espressi in modo assiomatico» (7), risalgono a epoche passate della scienza giuridica; eppure innervano tuttora i contributi dei critici. Non credo, tuttavia, che occorra attardarsi a prendere posizione su questioni divenute speciose (8).
Basterà invece accennare al tradizionale e fondamentale argomento sulla intrinseca contraddittorietà della figura. «Se l’abuso è una sottocategoria dell’uso, e uso vale esercizio, e l’esercizio del diritto è per definizione il comportamento coperto da una qualificazione e una garanzia di conformità al diritto, è sinceramente difficile concepire un abuso qualificato come illecito», si sostiene criticamente (9). Per ricostruire lo stato delle ragioni potrebbe esporsi che se a un approccio per così dire ‘formalista’ o ‘purista’ appare problematica e antinomica la stessa espressione ‘abuso del diritto’ – giacché l’esercizio di un ‘diritto’, riconosciuto o attribuito dall’ordinamento, non può coerentemente essere considerato abusivo e come tale fonte di responsabilità per l’agente – potrebbe oppostamente considerarsi che l’apparenza della antinomia svanisce discriminando nell’indagine il piano del riconoscimento o dell’attribuzione del diritto (piano astratto della titolarità) dal piano dell’esercizio del diritto (piano concreto): certamente, un diritto non può essere al contempo riconosciuto e non riconosciuto, attribuito e non attribuito da una norma; ma un diritto riconosciuto o attribuito può essere nel concreto esercitato oltre i confini del riconoscimento o dell’attribuzione. Il divieto di abuso sviluppa il sindacato sulla condotta oltre la preliminare verifica sulla titolarità della prerogativa; per appurare in aggiunta se quella condotta, pur esercitata dal titolare della prerogativa, si realizzi effettivamente in uno spazio di azione che possa dirsi coperto da quella titolarità oppure la ecceda (10).
Dovrebbe anche considerarsi che il brocardo qui iure suo utitur neminem laedit, su cui l’argomento moderno si innesta, esprime una visione riflessiva del diritto soggettivo, pur intuitiva,

Note
6) 
Cfr. le osservazioni di Vattimo, Fare giustizia del diritto, in Annuario Filosofico Europeo. Diritto giustizia e interpretazione, a cura di Derrida e Vattimo, Roma-Bari, 1998, spec. 288 ss.
7) Macario, Recesso ad nutum e valutazione di abusività nei contratti tra imprese: spunti da una recente sentenza della Cassazione, in Corr. giur., 2010, 1583.
8) Ho cercato di confutare le principali critiche mosse alla dottrina dell’abuso nei lavori Abuso nella concessione del credito, Napoli, 2004, 136 ss.; Teoria dell’abuso e contratti del consumatore, in Riv. dir. civ., 2007, I, 681.
9) Sacco, L’esercizio e l’abuso del diritto, in Aa.Vv., Il diritto soggettivo, in Tratt. Sacco, Torino 2001, 311; v. anche 338 s., sulla cui scia si pone S. Patti, Abuso del diritto, in Il diritto. Encicl. giur., I, cit., 8. Ma v. anche Gentili, Abuso del diritto, giurisprudenza tributaria e categorie civilistiche, in Riv. dir. comm., 2009, 420; Orlandi, Contro l’abuso del diritto (in margine a Cass. 18 settembre 2009, n. 20106) , in Riv. dir. civ., 2010, II, 147 ss. Vale anche il classico richiamo a F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli 19869, 76 s.
10) Cosicché si preferì anche dire, piuttosto che dell’abuso, dell’eccesso dal diritto: soddisfacendo il desiderio di combattere la figura ma sostanzialmente confermando la sensibilità per il problema che l’aveva suscitata nel pensiero giuridico ottocentesco: cfr. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, cit., 77. V. anche Salv. Romano, Abuso del diritto (diritto attuale), in Enc. dir., I, Milano, 1958, 166 ss., il quale non molto dissimilmente constata «una varietà di formule particolari entro l’ambito di singoli istituti nel qual caso la contemplazione dei cosiddetti abusi rientra nella configurazione dei limiti degli istituti stessi».

fondata su una mentalità di stampo dominicale che non si adatta all’attualità: parimenti segnata dalla c.d. ‘proliferazione’ dei diritti e dalla dimensione conflittuale in cui essi vengono reclamati e affermati (11). Lo spazio di azione riconosciuto o attribuito a ciascuna prerogativa non può espandersi in un incondizionato agere licere: ché mancherebbe lo spazio per la realizzazione di tutte.
Si è anche scritto di una radicale svolta di senso, in cui «il concetto di abuso funziona come regola operante per garantire la conformità delle strutture dell’ordinamento, non più nell’ottica binaria potere-divieto, ma come regola che coordina complessi di potere» (12). La necessaria mediazione tra l’affermazione di pretese in conflitto può giovarsi dell’idea (controintuitiva) dell’abuso: che preliminarmente aiuta a concepire in una nuova ontologia la prerogativa riconosciuta o attribuita a ciascun agente.

3. Su queste note: teoria dell’abuso per la razionalizzazione del diritto positivo dei contratti d’impresa.

Queste pagine non sono dedicate alla dottrina dell’abuso del diritto; e perciò non si interrogano sul valore normativo del classico divieto nella conformazione attuale nell’ordinamento (13). A questa consueta linea di indagine preferisco una prospettiva diversa; e soffermarmi sulla teoria dell’abuso, per riflettere sulla utilità del divieto ai fini della razionalizzazione del sistema di diritto positivo (14).
L’oggetto di queste osservazioni concerne il c.d. ‘diritto dei contratti di impresa’; l’ambito rilevante è perciò dato dalla contrattazione svolta sul mercato. In tal senso, e a prescindere da impegnative prese di posizione di ordine dogmatico, la locuzione comprende sia i contratti stipulati tra imprese che i contratti stipulati tra imprese e consumatori (15).
La scelta si giustifica per due ordini di ragioni: uno generale, l’altro particolare.

Note:
11) Sul primo aspetto cfr., per es., Sumner, The Moral Foundation of Rights, Boulder-Oxford 1987, 1 ss.; Wellman, The Proliferation of Rights. Moral Progress or Empty Rhetoric?, Boulder-Oxford, 1999, e in più in generale Bobbio, L’età dei diritti, Torino 1990. In tema di conflitto può pensarsi alla frizione tra diritti economici e diritti sociali: cfr., per es., Alexy, Individuelle Rechte und Kollective Guter, in Internationales Jahrbuch für Rechtsphilosophie und Gesetzgebung, 1989, 49 ss.; Barberis, Etica per giuristi, Roma-Bari, 2006, 36 ss.
12) Messinetti, Abuso del diritto, cit., 15.
13) Ai fini di questo lavoro basterà annotare incidentalmente che i termini della questione – classica e ricorrente, e di centrale importanza nel dibatto sull’abuso del diritto concepito come regola, clausola generale o principio – si fanno riassumere: a) nella critica che «la categoria dell’abuso appare come stritolata nella tenaglia di due contigui spazi logici, in cui essa finisce per dissolversi: da un lato lo spazio dell’irrilevanza, nel quale cade e giace ogni condotta che non si lasci agguagliare alla fonte; dall’altro lato lo spazio dell’illecito, che tutto attira nella propria sconfinata atipicità» (Orlandi, Contro l’abuso del diritto, cit., in fine); b) nella contrapposta constatazione che nulla impedisce di inglobare l’abusività nell’alveo, più ampio, della illiceità (magari discorrendo, circa l’abusività, di ‘illiceità atipica’: cfr. Atienza, Ruiz Manero, Illeciti atipici, trad. it., Bologna, 2000, spec. 33 ss.). Il che aiuta a riflettere come la questione non sia correttamente posta, giacché la qualifica di abusività non si candida a integrare un terzo genere di qualificazione, ma pretende di valere come ragione della qualificazione stessa (per es., le clausole abusive nei contratti del consumatore, in quanto tali sono illecite e perciò invalide, ossia nulle: cfr. art. 36 c.cons.).
14) Cfr. anche Macario, Recesso ad nutum e valutazione di abusività, cit., 1583: «L’evoluzione del diritto come fenomeno culturale e sociale dovrebbe insegnare che il discorso sull’abuso del diritto può svolgersi molto meglio sul piano della teoria generale, che non in termini di diritto applicabile per la soluzione dei conflitti d’interesse tra privati, ma è evidente che la matrice concettuale unitaria vale a giustificare e comunque aiuta a razionalizzare le differenze che trovano espressione in termini normativi».
15) Invece, sulla questione dogmatica della categoria dei contratti d’impresa cfr., da ultimo, Macario, Dai «contratti delle imprese» al «terzo contratto»: nuove discipline e rielaborazione delle categorie, in Jus, 2009, 311 ss.

Il fenomeno che nei suoi ultimi lavori Giorgio Oppo – svolgendo in fine l’intuizione del contratto come «centro della vita degli affari» (16) – meditava discorrendo di «contratti del mercato» (17) è certamente tra i più difficili da ricostruire in sede teorica: l’impossibilità di contenere il fenomeno della contrattazione d’impresa nella rete logica ed assiologia del codice civile ne ha determinato la disorganica declinazione nella normativa post-codicistica di matrice o di influenza comunitaria; ne è disceso un effetto di entropia sistematica, che giustifica la scelta di questo settore del diritto contrattuale come banco di prova dell’indagine.
Per il secondo e particolare ordine di ragioni, il diritto vigente dei contratti del mercato (18) si caratterizza per il costante richiamo al fenomeno dell’abuso: di potere economico, di potere di mercato e di potere contrattuale. Cosicché pare anche giustificare – sia pure in chiave meramente impressionistica e non fosse altro che per assonanza terminologica – un qualche collegamento con lo storico divieto dell’abuso del diritto.
Su questo materiale di studio, la linea dell’argomentazione dovrà svolgersi brevemente anche intorno ad alcune classiche obbiezioni mosse alla teoria: ma non in se stessa (giacché, come anticipato, non ne discorrerei), bensì proprio con riguardo alla sua applicazione al diritto dei contratti.

4. Un preliminare riscontro: sull’abusabilità della libertà contrattuale.

Benché in passato si dubitasse della plausibilità dell’abuso contrattuale, oggi sembra esservi maggior consenso perlomeno sull’evidenza esperienziale del fenomeno. Nondimeno, suscita ancora forte suggestione l’argomento per cui dove c’è accordo non può esservi abuso; argomento che Pietro Rescigno così sintetizzò nel suo famoso saggio: «Nel contratto, al quale è connaturale l’idea dell’accordo, e quindi dell’accettazione (che ciascun contraente compie) dell’altrui esercizio dell’autonomia, può aversi ‘abuso della situazione economica’ nel senso che il contraente economicamente più forte può dettare all’altra parte condizioni inique; non ricorrerà ‘abuso del diritto’ nel senso proprio dell’espressione» (19).
L’argomento è criticabile nell’implicazione che lega premessa e conclusione. Se l’accordo esclude l’abuso, l’abuso è incompatibile con l’esercizio della libertà contrattuale nei limiti in cui il contratto vale come prodotto di un effettivo scambio di volontà; ossia, e con la terminologia dell’art. 1321 c.c., come risultato di un effettivo ‘accordo’(20). Ecco allora che il potere di una parte di dettare

Note:
16) Cfr. Relazione al c.c., n. 604.
17) Cfr. Oppo, Categorie contrattuali e statuti del rapporto obbligatorio, in Riv. dir. civ., 2006, Atti del convegno per il cinquantenario della Rivista, Padova, 2006, 46 ss., che così distingue, da un lato, i contratti civili e, dall’altro, i contratti del mercato (tra imprese e del consumatore), giacché nei secondi «Contratto e mercato interferiscono e si influenzano a vicenda. È difficile stabilire, sul piano logico, giuridico ed economico, una priorità o una prevalenza. Il mercato – lungi dal sostituire il contratto – è fatto di contratti, i contratti nascano dal e nel mercato. Non si possono disciplinare gli uni indipendentemente dall’altro e viceversa; gli interessi che presiedono ai primi dagli interessi che fondano l’ordine del mercato».
18) Qui la locuzione, di stampo fenomenologico, si fa preferire a quella, più tradizionale, di ‘contratti d’impresa’ per la maggiore efficacia descrittiva e informativa da un lato (individuando il contratto nel suo accadere sul mercato), e per la minore impegnatività dogmatica dall’altro.
19) Rescigno, L’abuso del diritto, cit., 58. Non è avventato supporre che proprio questa marginalizzazione del problema dell’abuso nel diritto dei contratti contribuì a determinare l’atteggiamento della dottrina successiva: di disinteresse o di critica accesa (spicca sopra tutti il contributo veementemente critico di Sacco, L’abuso della libertà contrattuale, in Dir. priv. 1997, cit., 217 ss.; Id., L’esercizio e l’abuso del diritto, cit.).
20) La fondatezza della tesi dipende in fin dei conti dalla verità del contratto, per cui esso «è la stessa cosa che lo scambio, ma scambio ideale […]: α) io non cedo nulla, non alieno nulla non presto nulla se non la mia parola, [il] linguaggio, di volermi io alienare, β) l’altro fa altrettanto. Questo mio alienare è altrettanto la volontà sua; egli è soddisfatto ch’io gli ceda questo. γ) È l’alienare suo; è volontà comune; la mia alienazione è mediata dalla sua. Voglio alienarmi soltanto perché anch’egli, da parte sua, vuole alienarsi, e perché la sua negazione diventa la mia posizione. È uno scambio di dichiarazioni, non più di cose, ma vale quanto la cosa stessa. Per entrambi la volontà dell’altro vale in quanto tale. La volontà è ritornata nel suo concetto» (Hegel, Lezioni jenesi del 1805-1806, in Id., Il dominio della politica, a cura di Merker, Roma, 19972, 234 s.).

all’altra parte le condizioni contrattuali, quando si realizzi nel concreto regolamento, esclude la realtà del contratto come accordo. Così accade sovente nei contratti del mercato, incostringibili nella classica concettualizzazione ora citata per l’alterità ontologica che recano visibilmente. Se dunque assistiamo al trionfo dello scambio, fatichiamo indubbiamente a ravvisarvi la legittimazione dell’accordo: come può essere testimoniato dalla controversa esplorazione teorica sullo ‘scambio senza accordo’ (1).
Occorre pertanto considerare i seguenti argomenti.
In generale, posta la predicabilità in termini di abuso di ogni prerogativa, e dunque anche delle libertà, nulla porta a escludere che ciò possa valere anche per la libertà di contratto (2).
Più in dettaglio, l’abusabilità della prerogativa non può dirsi esclusa a priori dal consenso altrui. Per questo effetto occorrerebbe pienezza e realtà del consenso. In tal caso non potrebbe logicamente affermarsi la presenza dell’abuso: l’accordo, infatti, implicherebbe il simmetrico esercizio di libertà che incontrandosi e condividendosi porta al contratto. Invece, nei contratti per adesione è lo stesso procedimento di approvazione contrattuale a manifestarsi in forme incompatibili con l’effettività del volere (intesa non necessariamente in senso psicologico, ma in ogni caso come capacità di sufficiente autodeterminazione al contratto, misurata anche sulla effettiva incidenza della partecipazione sul regolamento negoziale [3]). Sul piano del diritto vigente, rivelatrice è la stessa formula codicistica sulle condizioni generali di contratto, che per l’art. 1341 vincolano in quanto – piuttosto che volute – semplicemente conoscibili dall’aderente. Lo stesso è a dirsi per i contratti – seriali o isolati, predisposti unilateralmente o formalmente negoziati – pur sempre imposti dall’impresa prevalente all’impresa economicamente dipendente.
Per una prima conclusione, se il potere di dettare le condizioni contrattuali si realizza nella imposizione di condizioni inique e che rendono iniquo il regolamento contrattuale – ossia in condizioni contrarie alla razionalità del mercato e che rendono il regolamento contrario a quella razionalità – l’esercizio della libertà contrattuale si qualifica come abusivo (4).
Neppure potrebbe fondatamente sostenersi che in tali casi si abusa di un potere di fatto e non della libertà di contratto. Se il potere economico integra semplicemente il presupposto fattuale della condotta di abuso – ponendosi come condizione reale della possibilità dell’abuso – nondimeno l’abuso non è meramente economico, e dunque non si manifesta come irrilevante per il diritto. Ciò in quanto la condotta di abuso del potere economico si esplica nell’esercizio della libertà contrattuale; e deve necessariamente esplicarsi in tal modo per realizzarsi nella realtà: a nulla valendo di prevalere per forza

Note:
21) Cfr. Irti, Scambi senza accordo, in Id., Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto, Roma-Bari, 20066, 165 ss. e i rilievi critici di Oppo, Disumanizzazione del contratto?, in Riv. dir. civ., 1998, I, 525 ss.
22) L’abusabilità delle mere libertà è cquisizione ampiamente condivisa in dottrina: cfr., per tutti, Rescigno, L’abuso del diritto, cit., 29; Breccia, L’abuso del diritto, in Dir. priv. 1997, cit., 77, usa, al riguardo, un’accezione estremamente ampia e lata di ‘diritto soggettivo’, facendola coincidere con tutte le situazioni soggettive che non esprimano un ‘obbligo in senso stretto’; cfr. anche Pino, Il diritto e il suo rovescio. Appunti sulla dottrina dell’abuso del diritto, in Riv. crit. dir. priv. 2004, p. 31 s. Il che trova oggi ulteriore conferma nel processo irreversibile di crisi della figura del diritto soggettivo: cfr., per tutti, Falzea, Gli interessi legittimi e le situazioni giuridiche soggettive, in Riv. dir. civ., 2000, II, 679 ss.; v. anche Messinetti, Danno giuridico, in Enc. dir., Aggiornamento I, Milano 1997, 482 ss.

23) Come dimostra il rilievo della negoziazione nella disciplina dei contratti del consumatore, riservata dall’art 34 c. cons. – sulla scorta dell’esperienza pratica del fenomeno – ai contratti per adesione.
24) Salva l’argomentazione svolta nei §§ seguenti, è opportuno anticipare che l’idea sembra trovare conferma nel diritto positivo, dove l’entità dello squilibrio è importate per la sussistenza e l’evidenza del fenomeno ‘abusivo’: nei contratti del consumatore rileva lo squilibrio ‘significativo’ (cfr. art. 33 c. cons.); nei contratti d’impresa rileva, non molto dissimilmente, lo squilibrio ‘eccessivo’ (cfr. art. 9 l. subfornitura) e la ‘grave iniquità’ (cfr. art. 7 d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231).

contrattuale se non si procede alla contrattazione e alla conclusione del contratto squilibrato, e perciò al passaggio dalla mera potenza all’atto compiuto (25).

5. Un opportuno chiarimento: sull’abuso nei contratti d’impresa (profilo attuale della ‘autonomia d’impresa’)

È importante annotare la dinamica assunta dall’abuso rispetto al contratto. L’abuso è nel contratto: giacché si manifesta per decisione di una parte (che detta le condizioni contrattuali) ai danni dell’altra (che subisce le condizioni inique).
Per questa constatazione, lo schema concettuale a cui è stato ricondotto l’abuso nel contratto (positivo, nel concludere il contratto; negativo, nel rifiutare il contratto) è quello dell’abuso del potere (o della potestà, o del diritto potestativo). Il fenomeno su cui si è affinata la teoria è stato quello della predisposizione delle condizioni generali nei contratti seriali dell’impresa, disciplinato negli artt. 1341 s. c.c. e letto come manifestazione di un ‘potere’. Potere a tal punto sistematicamente rilevante da essere considerato costitutivo di una particolare specie di autonomia negoziale: l’autonomia d’impresa, separatamente apprezzabile per il condizionamento dato dalla presenza dell’impresa e per la favorevole considerazione dell’attività (quest’ultima emergente nelle discipline positive, sensibili alle esigenze dell’impresa) (26).
Questo modo di pensare ha occultato l’essenza del problema, giacché a fronte del potere vi è soggezione, e il limite all’esercizio del potere è segnato dal rispetto dello spazio di attribuzione (a sua volta stabilito dalla norma di competenza che conferisce il potere). A seguito di questa evoluzione di pensiero, è restata in penombra la natura di ‘accordo’ propria del contratto, la quale presuppone che esso si origini dall’incontro di due volontà (e non di un potere e di una soggezione). Una criticabile conseguenza dell’impostazione è nella conclusione che di abuso della libertà contrattuale possa fondatamente dirsi solo con riguardo all’abuso del potere di predisporre condizioni generali di contratto (27).
Invece, il problema dell’abuso nel contratto si coglie pertinentemente considerando la natura del contratto come ‘accordo’. Se il contratto è frutto di autonoma determinazione di una parte soltanto, esso non potrà dirsi prodotto da un accordo perché sarà comunque determinato da una imposizione, a prescindere dalla modalità seguita nella conclusione (imposizione del modello standard; del regolamento predisposto, di ciascuna clausola nel regolamento in formazione). L’autonomia contrattuale (dunque la libertà positiva di determinare il contratto) si conserva per tutti i contraenti solo nello spazio ristretto della decisione – a volte essa stessa particolarmente costretta – se stipulare o meno il contratto (Abschlussfreiheit), ma cessa di manifestarsi nello spazio, egualmente significativo, della

Note:
25) Sull’abuso della libertà contrattuale, nella letteratura classica, v. Raiser, Il compito del diritto privato. Saggi di diritto privato e di diritto dell’economia di tre decenni, trad. it., Milano, 1990 spec. 66; nella nostra dottrina recente, cfr. Amadio, Nullità anomale e conformazione del contratto (note minime in tema di “abuso dell’autonomia contrattuale”), in Riv. dir. priv., 2005, 296 s.
26) Sul potere di predisporre condizioni generali di contratto cfr., nella letteratura recente, Orlandi, Le condizioni generali di contratto come fonte secondaria, in Aa.Vv. Tradizione civilistica e complessità del sistema. Valutazioni storiche e prospettive della parte generale del contratto, a cura di Macario e Miletti, Milano 2006, 347 ss. Majello, Essenzialità dell’accordo e del suo contenuto, in Riv. dir. civ., 2005, I, 128 ss. Sulla autonomia d’impresa cfr., per tutti, Libertini, Profili tipologici e profili normativi nella teoria dei titoli di credito, Milano, 1971, 310 ss.; Portale, Tra responsabilità della banca e “ricommercializzazione” del diritto commerciale, in Jus, 1981, 193; più recentemente, cfr. Sambucci, Il contratto dell’impresa, Milano, 2002, spec. 261 ss.; da ultimo, v. Buonocore, Le nuove frontiere del diritto commerciale, Napoli, 2006, 32 ss. Per una posizione critica, cfr. Dalmartello, Contratti d’impresa, in Enc. giur., IX, Roma, 1988, 7 s.
27) Cfr. la posizione assunta da G. D’Amico, L’abuso di autonomia negoziale nei contratti dei consumatori, in Riv. dir. civ., 2005, I, 625 (spec. 646 ss.) che giunge a tale conclusione concependo, classicamente, l’abuso come strumentalizzazione di uno specifico ‘diritto’ per il raggiungimento di uno scopo difforme da quello sotteso all’attribuzione.

decisione sul contenuto del contratto (Inhaltsfreiheit): qui, infatti, la forza contrattuale di una parte ha occasione di esprimersi in una decisione solitaria.
La decisione solitaria sul contratto può determinare un assetto squilibrato dei diritti e degli obblighi in esso convenuti. Lo squilibrio qualificato dei diritti e degli obblighi distribuiti nel contratto costituisce il risultato evidente dell’abuso della libertà contrattuale. La repressione dell’abuso mira alla ricostituzione, in via artificiale, di un equilibrio tra le contrapposte prestazioni gravemente violato nel contratto (28).
Se l’autonomia negoziale dell’impresa si differenzia dalla autonomia negoziale genericamente intesa, non è soltanto per la positiva considerazione delle esigenze dell’impresa (che pure si affermò nelle regole sulle condizioni generali di contratto) ma è soprattutto per il rischio di abuso che tale speciale autonomia reca in se stessa. Ai giorni nostri l’autonomia d’impresa si rivela non più come sintesi lessicale di una disciplina di favore, bensì come un problema della prassi che richiede il governo del diritto. Poiché il problema si focalizza sulla pratica abusiva, proprio sul divieto di abuso potrebbe fondarsi il sistema rimediale: come sembrano dimostrare le discipline riassumibili nell’espressione ‘nuovo diritto dei contratti’ (29).

6. Sulla ‘nuova fase’ del diritto contrattuale; il richiamo al divieto di abuso

In apertura del secolo scorso un giurista sensibile come Enrico Cimbali intitolò la sua opera alla «nuova fase del diritto civile», dichiarando la necessità di immergere quel diritto «nei rapporti economici e sociali». Era propugnata una svolta negli studi, finalizzata al superamento della inadeguatezza del diritto alla trasformazione sociale. L’inadeguatezza era data dalla stabilità della legge e dalla identificazione del ‘diritto civile’ con il ‘codice civile’; dunque, dall’ossequio esegetico dei giuristi (30).
Per facile constatazione, la questione del metodo è oggi posta dalla legge stessa: come la società la politica e l’economia, anch’essa presa nel vortice della trasformazione. Per la legge, il movimento di trasformazione si realizza attraverso la proliferazione. Il mondo del diritto è divenuto «saturo di leggi». Nemmeno potrebbe disconoscersi l’urgenza sistemica della legge, e proporre un cambio di rotta. «L’economia aperta di mercato è un’istituzione non meno artificiale di una qualunque forma di economia guidata e, per essere costruita e difesa, anche contro quel diritto ‘privato’ che è costituito dai

Note:
28) Come anticipato, l’entità dello squilibrio è importate per la sussistenza e l’evidenza dell’abuso.
29) Il rischio dell’abuso si evidenziò nello studio della contrattazione per adesione, quale fenomeno in cui si realizzò la manifestazione storica dell’abuso nel contratto. Nel contesto italiano, vale la pena di rileggere la relazione al codice di commercio del 1882 dove tratta della disciplina delle condizioni generali del contratto di trasporto ferroviario. Nella dottrina, in nome di tutti, Scialoja, L’offerta a persona indeterminata ed il contratto concluso mediante automatico, Città di Castello, 1902, 143 ss.; Pacchioni, Il caso fortuito e le assicurazioni, in Riv. dir. Comm., 1907, II, 68 ss.; Salandra, I contratti di adesione, ivi, 1928, I, 408. Ma v. anche le classiche pagine di Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geshäftsbedingungen, Hamburg, 1935, spec. 290 ss. Id., Il compito del diritto privato, cit., 49 ss.; 71 ss.
Il problema delle condizioni contrattuali ‘dettate’ (anziché convenute) e inique suscitò, a partire dagli anni Settanta del secolo scorso, il dibattito sulle regole codicistiche delle condizioni generali di contratto. Cfr. le osservazioni di Ad. di Majo, Il controllo giudiziale delle condizioni generali di contratto, in Riv. dir. comm., 1970, I, 239 e di G. De Nova, Il tipo contrattuale, cit., p. 157 s., svolte nella stagione in cui si discusse della possibilità di un controllo non soltanto formale ma anche di merito sull’utilizzo delle condizioni generali di contratto, e si propose di sanzionare con la nullità la deroga abusiva al diritto dispositivo che esse dovessero esprimere (tra tutti gli incontri spiccò la famosa Tavola rotonda tenuta presso l’Istituto di diritto privato dell’Università di Catania il 17 e il 8 maggio 1969, i cui atti sono pubblicati in Aa.Vv., Condizioni generali di contratto e tutela del contraente debole, Milano, 1970). La tesi non ebbe seguito né in dottrina né in giurisprudenza.
30) Cfr. Cimbali, La nuova fase del diritto civile nei rapporti economici e sociali, Torino, 19074, 3 ss.

patti d’affari stipulati negli studi legali delle grandi imprese commerciali e delle finanziarie internazionali, necessita anch’essa di un castello di norme imponente» (31).
In questa ulteriore e persistente nuova fase, un importante compito è nella razionalizzazione della legge. La disordinata evoluzione del diritto dei contratti ha comportato l’insufficienza dei paradigmi consolidati, ma sviluppatisi sopra problemi affatto diversi dagli attuali, e la necessità di un nuovo approccio: secondo modelli esplicativi non semplicemente ammodernati, ma radicalmente nuovi ed effettivamente adatti a trattare il diritto sopravvenuto (32). A tal fine, lo stesso diritto positivo sembra suggerire il ricorso al paradigma dell’abuso. Molto si discute se i divieti delle clausole abusive nei contratti del consumatore, dell’abuso di dipendenza economica e dell’abuso di posizione dominante possano o meno includersi o assimilarsi o anche semplicemente accostarsi al classico divieto dell’abuso del diritto (33); e l’importanza della questione è notevole, giacché la risposta positiva implicherebbe l’operatività del divieto di abuso nell’ordinamento (34).
La mia risposta è che tali divieti rappresentino nell’ordinamento contrattuale emersioni positive di quel generale divieto; alla stregua di quanto si verifica, già nel codice civile, per i settori del diritto privato di maggiore radicamento storico, come quello dei diritti reali (cfr., esemplificativamente, gli

Note:
31) Cfr. G. Zagrebelsky, Intorno alla legge, cit., 9 ss., da cui le citazioni.
32) Il compito di rideterminazione della teoria, necessario e ineludibile, è sempre difficile. La difficoltà si accentua a dismisura quando il contesto osservato presenta numerosi – o numerosissimi – elementi di novità. Si comprendono, pertanto, le annotazioni di autorevoli civilisti volte a sottolineare la storicità del pensiero sistematico (cfr. Mengoni, Diritto e valori, Bologna, 1985, 90 ss.) e la necessità di una considerazione del quadro preesistente e di quello sopravvenuto che sia finalizzata a una superiore razionalizzazione (cfr. Castronovo, Il diritto civile nella legislazione nuova. La legge sulla intermediazione mobiliare, in Banca, borsa, 1993, I, 301).
33) Tra gli ultimi interventi in tal senso, cfr. R. Natoli, Abuso del diritto e abuso di dipendenza economica, in Contratti, 2010, 524.
34) () Meno dubbiosa sulla rinvenibilità del divieto di abuso nel nostro ordinamento appare essere la giurisprudenza recente, secondo la quale «nel nostro sistema legislativo è implicita una norma che reprime ogni forma di abuso del diritto, sia questo il diritto di proprietà o altro diritto soggettivo, reale o di credito» (Cass. 16 ottobre 2003, n. 15482, in Foro it., 2004, I, 1845).
Una pronuncia che ha fatto molto discutere è Cass. 18 settembre 2009, n. 20106, in Foro it., 2010, I, 85; Contratti, 2010, 5. Sulla scia di un consolidato indirizzo interpretativo, la decisione afferma la sindacabilità dell’esercizio di un recesso negozialmente pattuito come ad nutum. Per la Suprema Corte, infatti, nei contratti d’impresa l’esercizio del diritto di recesso ad nutum non può realizzarsi da parte dell’imprenditore al riparo da qualsiasi sindacato di ragionevolezza, di conformità a buona fede, di abusività.
Con riguardo al diritto vigente, per i contratti del comparto bancario e finanziario si rinvengono apposite disposizioni in questo senso. Così pure per i contratti conclusi dal professionista e dall’imprenditore con il consumatore. Dunque, non vi sarebbe ragione sufficiente per una apposita discussione. Invece, intorno alla sentenza si è sviluppato un vasto dibattito: intenso e anche acceso (testimoniato, tra i contributi migliori, dal lavoro G. D’Amico, Recesso ad nutum, cit.). Ma – a ben osservare – non sulla soluzione del caso concreto e nemmeno sui riflessi pratici di tale soluzione con riguardo a questioni assimilabili (infatti già tutte disciplinate nel diritto vigente secondo una identica sensibilità: come dimostrano le regole sullo ius variandi). Se infatti anche di questo si parla, è per dire – effettivamente e a volte fra le righe – dei riflessi sistematici della importante affermazione contenuta nella sentenza (e peraltro niente affatto nuova nella giurisprudenza della Suprema Corte) circa l’immanenza, nell’ordinamento, del principio del divieto di abuso. Quanto preoccupa è in primo luogo la prognosi sulla replicabilità di una simile decisione (frutto di un contrasto interno, già trasparente nella diversità tra giudice relatore e giudice estensore); e, in secondo luogo, l’intensità dell’influenza che questa giurisprudenza potrà esercitare nella soluzione di problemi ancora aperti nel diritto contrattuale, nei quali sono implicati la clausola della buona fede e il divieto di abuso (come accade per l’obbligo di rinegoziare il contratto a lungo termine).
In ogni caso la fortuna della formula nella giurisprudenza pratica, che oggi più di ieri si avvale della risorsa argomentativa del divieto di abuso, è testimoniata, tra le altre, da Cass. 8 aprile 2009, n. 8481; Cass. 20 marzo 2009, n. 6800; Cass. 25 febbraio 2009, n. 4503; Cass. 5 febbraio 2009, n. 2740; Cass. sez. un. 23 dicembre 2008, n. 30055; Cass. 19 dicembre 2008, n. 29776; Cass. 21 novembre 2008, nn. 27646 e 27647; Cass. 17 ottobre 2008, n. 29776; Cass. 15 settembre 2008, n. 23633; Cass., sez. un., 15 novembre 2007, n. 23726, in Foro it., 2008, I, 1514; Cass. 11 maggio 2007, n. 10838; Cass. 12 dicembre 2005, n. 27387, in Foro it., 2006, I, 3455; Cass. 6 giugno 2002, n. 8251; Cass. 11 dicembre 2000, n. 15592, in Giust. civ., 2001, I, p. 2439; Cass. 14 novembre 1997, n. 11271, in Corr. giur., 1998, 540.

artt. 833, 1015) (35). In tal senso il divieto di abuso costituisce quella «formula unica» sui limiti posti all’esercizio dei diritti di cui discorse Pietro Rescigno (36). Con la opportuna e già accennata precisazione che il divieto di abuso a cui oggi possiamo riferirci costituisce una modalità radicalmente evoluta rispetto alla forma classica in cui è ancora prevalentemente pensato in letteratura, perché il divieto di abuso può concepirsi non solo sotto il classico profilo dell’azione (come è per l’esercizio dei diritti potestativi) bensì anche sotto l’innovativo profilo della relazione (come è per l’esercizio della libertà contrattuale) (37).
Da queste osservazioni discende che la distanza che certamente corre tra le formulazioni legislative ora richiamate e la classica presentazione del divieto di abuso – come principio o clausola generale inespressi – non giustifica conclusioni sulla improprietà del richiamo. Ecco allora che il divieto di abuso si offre come ragione legittimante dello sforzo legislativo che si dispiega nel tentativo di regolare la cosiddetta ‘contrattazione asimmetrica’ o ‘ineguale’.

7. Sul controllo della autonomia negoziale d’impresa. Un peculiare oggetto di divieto: l’abuso.

Anche nella materia del contratto la logica ordinamentale si declina sul classico schema binario lecito/illecito. Il vecchio diritto liberale si fondò sulla affermazione della liceità di tutto ciò che non appariva contrario alla legge imperativa. Va precisato: legge imperativa proibitiva. Valeva lo schema di pensiero per cui tutto quanto non sia oggetto di divieto è per ciò stesso oggetto di permesso. Il binomio lecito/illecito veniva così rideterminato nel diverso binomio consentito/vietato. Nell’ambito del rapporto binario occorreva stabilire il divieto per dedurne il permesso (38).
In una simile ottica, lo stesso divieto di abuso del diritto faticava a legittimarsi giacché lo spazio di attribuzione o di riconoscimento della prerogativa sembrava insuscettibile di ogni limite o

Note:
35) Una pagina esemplare sul codice civile abrogato: «Nel codice civile italiano non si può parlare di una proprietà assolutamente arbitraria e individualista […]. Il concetto sociale moderno della proprietà si oppone allo sconfinato esercizio del proprio diritto, all’uso del diritto a scopo di danneggiare e di far dispetto. In ciò non è l’uso, ma l’abuso; e l’abuso non può essere tutelato dal diritto» (Filomusi-Guelfi, Enciclopedia giuridica, Napoli, 19177, 216, in nota). Ma v. anche Mossa, Trasformazione dogmatica e positiva della proprietà privata, in Aa.Vv., La concezione fascista della proprietà privata, Roma, 1933, 252: «L’idea sociale dell’abuso del diritto […] costituisce la volta della nuova costruzione giuridica della proprietà».
36) Cfr. P. Rescigno, L’abuso del diritto, cit., 128. Dietro quell’insegnamento si svolge, nella materia dei contratti tra imprese, l’indagine di Macario, Abuso di autonomia negoziale e disciplina dei contratti fra imprese: verso una nuova clausola generale?, in Riv. dir. civ., 2005, I, p. 663 ss.
37) Nel diritto contrattuale, questa relazione è stabilita attraverso la definitiva frantumazione dell’artificiosa unità del soggetto agente. Per meglio rispecchiare la realtà delle cose, all’astrattissima ‘parte’ del contratto si avvicendano, tra gli altri: (e oltre all’imprenditore e al lavoratore subordinato) predisponenti e aderenti; locatori e inquilini; professionisti e consumatori; imprese dominanti e imprese dipendenti.
38) Cfr., per tutti, F. Ferrara, Teoria del negozio illecito nel diritto civile italiano, Padova, 1902: «Ogni divieto ha carattere eccezionale in quanto deroga singolarmente al principio dell’efficacia di ogni dichiarazione di volontà, che sia ordinatamente manifestata e sostanzialmente perfetta. Donde segue: che tutto ciò che non è vietato, è lecito; che il divieto non può presumersi, ma deve essere espresso; che in materia di leggi proibitive non può adottarsi un’interpretazione analogica». Di questa mentalità è ancora traccia nella riflessione sul problema della c.d. nullità virtuale. Collegando sillogisticamente il rilievo che la libera esplicazione dell’autonomia privata integra un principio fondamentale dell’ordinamento con la conclusione che tale libertà è suscettibile soltanto di divieti posti in via eccezionale a segnarne il limite funzionale, si è sostenuto che un problema di nullità virtuale si pone soltanto per l’inottemperanza di norme imperative proibitive e non anche per la disattenzione di norme imperative precettive o ordinative o di configurazione. Cfr. G.B. Ferri, Ordine pubblico, buon costume e la teoria del contratto, Milano, 1970, 160 ss.; Nuzzo, Negozio giuridico IV. Negozio illecito, in Enc. giur., XX, Roma, 1990, 6.

compressione oltre il segno esteriore del divieto (o, più raramente, obbligo) che contenendone dall’esterno l’esercizio lo rendeva internamente insindacabile.
Tuttora illiceità e invalidità segnano i confini all’azione di mercato; stabilendo la praticabilità giuridica dei percorsi prescelti dalla azione economica si rivelano strumenti necessari alla costituzione del concetto giuridico di mercato. Ciò che tuttavia merita attenzione è la modalità di affermazione del giudizio di illiceità e di invalidità. Pensando al mercato e alla contrattazione di impresa come relazione di mercato – e quindi attività costitutiva dello spazio stesso del suo accadere – ci si accorge che l’abuso di potere economico e contrattuale (e perciò giuridico) e dunque l’abuso di potere di mercato non può essere efficacemente combattuto con la prescrizione imperativa. Il classico schema binario consentito/vietato sarebbe di poca utilità, corrispondendo normativamente ad una descrizione teorica del fenomeno giuridico eccessivamente semplificata. Non sarebbe certamente facile (e forse nemmeno possibile) costruire e sviluppare un ambiente di mercato concorrenziale a colpi di obblighi e divieti da un lato, e assicurando insindacabile libertà di esplicazione dell’autonomia negoziale per il resto. La questione, infatti, non è di inibire una certa azione di mercato e nemmeno è di soffocare e reprimere il potere di mercato. Molto diversamente, la questione è di impedire che l’azione di mercato, realizzata da chi detiene il potere di mercato, superi il limite di una ragionevole esplicazione.
Giuridicamente, l’azione di mercato si descrive come esercizio della libertà economica e negoziale. Per il contratto, perché tale esercizio possa sussistere occorre che esso si conservi in possibilità e si realizzi in atto in sufficiente misura da parte di tutti i contraenti. Per conseguire il risultato occorre vietare l’esercizio abusivo della libertà contrattuale. Piuttosto che impedire il contratto (come accadrebbe vietando il contratto all’impresa dominante – e dunque vietando il dominio) occorre favorire al massimo la contrattazione ed emarginare esclusivamente l’abuso che può realizzarsi in essa per l’affermazione irrazionale del potere di mercato.
Nelle regole di oggi ritorna lo schema logico del vecchio divieto di abuso: non più affidato a norme generali e di principio, declamate ma inapplicate (39), e invece attualizzato in norme, per quanto generali, pur sempre interne a specifici settori (nel caso, il diritto dei contratti d’impresa); e inoltre riferito a ben individuati diritti o libertà (come la libertà di contratto sul mercato rispetto all’inserimento nel regolamento di clausole che possono introdurvi un importante squilibrio di diritti o di obblighi).
In conclusione, per diritto positivo, abuso e divieto si legano nel precetto costituendo la regola sul ‘divieto di abuso’ e dunque confermando che l’attribuzione o il riconoscimento di una prerogativa non è incompatibile con il controllo del suo esercizio (in termini di liceità) secondo il criterio dell’abuso (40).

8. Divieto di abuso e irrazionalità dell’azione (libertà di contratto e ragioni del mercato)

Se si ripercorre la storia del divieto di abuso, ci si accorge che i classici criteri valutativi della condotta – quali lo scopo emulativo, l’immoralità dell’azione, la deviazione dallo scopo oggettivo della

Note:
39) Come accadde al § 226 BGB, espressivo del divieto nella formulazione secondo cui è inammissibile l’esercizio del diritto all’unico scopo di nuocere ad altri, ignorato a vantaggio della norma sulla buona fede posta dal successivo § 242, ritenuta maggiormente adeguata alle necessità per non essere limitata, la sua sfera operativa, alle condotte emulative (cfr. Larenz,Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, München, 20049, 283).
40) Sul tema della illiceità per abuso della libertà contrattuale rinvio a Di Marzio, Contratto illecito e disciplina del mercato, in corso di pubblicazione (nella Biblioteca di diritto privato raccolta da P. Rescigno).

prerogativa, l’anormalità dell’esercizio del diritto – poiché espressivi di una valutazione morale del diritto positivo, si mostrano poco resistenti alla critica in tempi di crisi delle visioni trascendentali (41).
Non così per i criteri meno risalenti, come lo sbilanciamento degli interessi in conflitto e la buona fede oggettiva (42). Questi ultimi criteri, suscitati dalla prassi sociale e spesso selezionati dall’ordinamento nella forma di clausole generali, ripetono la natura di standard valutativi delle condotte (43). Si è scritto che attraverso questi criteri generali e indeterminati si pongono le condizioni «del funzionamento ordinato del luogo in cui si esprimono e si compongono i conflitti economici, ossia il mercato. […] l’equilibrio e la composizione tra i valori umani e sociali, da un lato, e la libertà dell’agire, formalizzata o meno nello schema del diritto soggettivo, dall’altro, trovano nella funzione delle clausole generali il canale d’accesso nell’ambito dei rapporti sub specie iuris. Tali clausole comportamentali favoriscono, per la loro natura e idoneità alla mediazione interpretativa, la duttilità del sistema, già costruito secondo schemi che sono connotati da una rigidità formale» (44).
I criteri valutativi della buona fede (in ambito contrattuale) e del bilanciamento degli interessi (in ambito aquiliano), nella loro idoneità a verificare l’esercizio della prerogativa nel contesto in cui accade e con riguardo alle altrui prerogative e interessi che incide o influenza, costituiscono specifiche manifestazioni di un criterio più generale (e già anticipato nelle pagine precedenti): sulla irrazionalità dell’azione.
L’irrazionalità è commisurata al livello minimo di attesa storicamente suscitato dallo specifico settore dell’azione; quest’ultimo è a sua volta definito dalla previsione di alcune finalità oggettive. Nel caso del contesto di mercato, per come storicamente dato nello spazio europeo, costituiscono scopi oggettivi il carattere di competitività e il carattere di concorrenzialità. Se, in prima approssimazione, l’irrazionalità dell’esercizio dei diritti di credito e della libertà contrattuale può cogliersi nella contrarietà dell’azione alle esigenze oggettive di una produttiva relazione economica, più precisamente essa si apprende nella lesività dell’esercizio della prerogativa non solo con riguardo all’interesse del soggetto pregiudicato ma anche con riguardo all’efficienza del mercato, senza finalità di specifici o generici vantaggi o al fine di un eventuale vantaggio che secondo quelle logiche non spetterebbe, e che quelle logiche pertanto disattende. Così è per la richiesta della prestazione possibile ma divenuta inesigibile e il rifiuto di ricevere la prestazione formalmente inesatta ma sostanzialmente conforme. Così è anche per l’iniquità contrattuale in specifici contesti, come quelli definiti dalle relazioni tra professionisti e consumatori e da determinati rapporti asimmetrici tra imprese, sempre censiti dal diritto positivo. Il controllo della libertà contrattuale si svolge, in quegli ambiti, attraverso la delimitazione del contesto rilevante e per mezzo della operatività del divieto di abuso.
Potrebbe dunque fondatamente supporsi che la lotta all’abuso del diritto, da anni avanguardisticamente condotta dalla Suprema Corte, tenda e serva al recupero e alla conservazione della razionalità ordinamentale. Per limitare gli esempi all’evidenza – e trascorrendo dal piano della formazione al piano della esecuzione del contratto – non pare facilmente discutibile che la pretesa insindacabilità dell’esercizio di alcune prerogative pur stabilite in contratto (come il potere di recesso ad nutum o di ius variandi) non tenga nel dovuto conto le esigenze procedurali di razionalità insite nei contesti regolamentati in cui tali poteri vengono esercitati, le quali esigenze sono difese nelle decisioni

Note:
41) Cfr., in generale, nell’ultima letteratura, Doria, Prospettive della legge civile, in corso di pubblicazione su Riv. dir. civ..
42) Per una diversa ricostruzione dei rapporti tra divieto di abuso e canone della buona fede, cfr. G. D’Amico, L’abuso di autonomia negoziale nei contratti dei consumatori, cit., I, 646 ss.; Id., Recesso ad nutum, buona fede e abuso del diritto, in Contratti, 2010, 11 ss., secondo il quale mentre il divieto di abuso esprimerebbe un sindacato causale sull’esercizio del diritto (verificando il perseguimento dello scopo oggettivo dell’attribuzione), invece la buona fede consentirebbe un controllo sulle modalità di esercizio del diritto.
43) Sul che cfr., in generale, Falzea, Gli standards valutativi e la loro attuazione, in Riv. dir. civ., 1987, I, 1 ss.
44) Messinetti, Abuso del diritto, cit., 9.

della giurisprudenza (come dimostra il filone formatosi sulla c.d. revoca abusiva dell’affidamento bancario) (45).
Anche l’idea classica che ogni diritto «ha la limitazione intrinseca nelle ragioni, che lo giustificano», può essere recuperata: purché le ragioni del diritto siano intese non come un preteso ‘scopo oggettivo’ dell’attribuzione, ma come ragioni di affermazione della pretesa calata nel contesto relazionale in cui essa si esercita in conflitto con pretese antagoniste (46).

9. Agire sul mercato. Il calibro dell’abuso del diritto.

Quanto finora esposto potrebbe giustificare il riferimento al divieto di abuso in una prospettiva non semplicemente normativa ma anche, e soprattutto, teorica; potrebbe rendere plausibile pensare all’abuso del diritto come a un efficace strumento concettuale per la razionalizzazione del nuovo modo di essere della regola sui contratti del mercato (47).
Questa modalità sfugge a ogni precostituito schematismo; in particolare, non appare essere imperativa ma nemmeno dispositiva. Suscita perplessità per essere dispositiva ma, per così dire, sotto condizione: e perciò, condizionatamente dispositiva. All’impresa in posizione dominante non è rimproverato il dominio; l’impresa economicamente dipendente non è sollevata dalla condizione che patisce nel mercato e nel monopolio relazionale con l’impresa prevalente. Nemmeno sollevato dalla sua condizione è il consumatore, che così si qualifica contrattando con l’impresa. Tra questi soggetti può pienamente svolgersi la relazione contrattuale: attraverso il negoziato o anche secondo modelli predisposti da una parte e sottoposti all’adesione dell’altra. Se però l’impresa dominante contratta soffocando l’esercizio della libertà contrattuale della controparte, impresa o consumatore, si trova ad agire in uno spazio sprovvisto di tutela; e ciò pur non essendo incorsa in nessun formale divieto. Essa, infatti, ha infranto un divieto davvero peculiare, non formale ma sostanziale: un divieto descritto con un ossimoro: il divieto di abuso del proprio diritto (libertà) di contratto.
L’esercizio dell’attività contrattuale di impresa non soffre, sotto questo aspetto, una limitazione aprioristica che ne esteriorizzi i confini ma è sottoposta a un controllo che valorizza l’uso che in concreto ne viene fatto. Come dimostra la disciplina sulla clausole abusive nei contratti del consumatore, tranne i casi eccezionali stabiliti nell’art. 36 c.cons., non è vietato inserire nel regolamento contrattuale determinate clausole, è invece vietato confezionare regolamenti significativamente squilibrati a vantaggio del professionista e a svantaggio del consumatore. Sempre eccettuati i casi eccezionali, la clausola non è aprioristicamente qualificata come abusiva, ma può essere giudicata tale se contenuta in un regolamento complessivamente squilibrato e al cui squilibrio quella clausola contribuisce (cfr. art. 33 c.cons.).
In sintesi, il divieto legale è misurato non sulla astratta inseribilità di detta clausola in un ipotetico contratto (secondo il criterio della norma imperativa proibitiva), ma sull’uso della clausola nello specifico regolamento dato (secondo il criterio dell’abuso).
L’esercizio della libertà contrattuale è assoggettato ad un calibro: che preservando l’esercizio della libertà contrattuale dell’impresa dominante come valore, ne combatte alcune eventuali modalità

Note:
45) Cfr., tra le molte, Cass. 13 aprile 2006, n. 8711; Cass. 14 luglio 2000, n. 9321, id., 2000, I, 3495; Cass. 21 maggio 1997, n. 4538, Foro it, 1997, I, 2479; più di recente, Cass. 9 luglio 2004, n. 12685, id., 2005, I, 3429; Più in generale, e sempre nella giurisprudenza recente, cfr. la citata Cass. 16 ottobre 2003, n. 15482, sul recesso da un contratto di fornitura di merce.
46) Citazione da Filomusi-Guelfi, Enciclopedia giuridica, cit., 216, in nota, che in una visione sociale del diritto di proprietà argomentò, nel silenzio del codice, il divieto degli atti emulativi come insito nel «concetto stesso dell’organizzazione della proprietà nel diritto civile attuale».
47) Ho cercato di fornirne dimostrazione in Di Marzio, Abuso di dipendenza economica e clausole abusive, in Giur. comm., 2006, 789; Id., Teoria dell’abuso e contratti del consumatore, cit.

esplicative, perché nocive all’altrui libertà di contratto e dunque espressive di un disvalore. Sono queste le modalità abusive. Per tramite di esse, ciò che vale (l’esercizio della libertà di contratto) può trasmodare in ciò che non vale e si espone a riprovazione (l’uso della libertà di contratto contro quella stessa libertà in capo alla controparte).
La libertà abusata è, propriamente, usata «senza misura né criterio» (48). Se concepiamo il divieto di abuso come quel calibro che misura nella concretezza del fatto storico l’esercizio della libertà contrattuale rapportandolo anche alla fattispecie astratta di abuso in cui il primo si presta ad essere sussunto (poniamo, l’abuso di dipendenza economica), possiamo fruirne per impegnarci in una spiegazione del diritto contrattuale contemporaneo che tenga conto delle effettive linee conformative date dal diritto positivo.

10. Infine, sul diritto come misura del reale.

Ho creduto di sintetizzare il problema del controllo della libertà nei contratti del mercato in questi termini.
i) Un mercato competitivo e concorrenziale si rafforza per la contrattazione che vi si svolge e che svolgendovisi pure lo realizza costitutivamente; ma quel mercato può perdere competitività e concorrenzialità anche per la contrattazione che vi si compie; infatti, il contratto può costituire e implementare ma può anche mortificare il mercato.
ii) In particolare, se il mercato è preservato ed arricchito dalla scelta per riallocare dinamicamente la ricchezza, allo stesso modo resta pregiudicato dalla prepotenza contrattuale e dall’imposizione del regolamento, che contraddicono alla libertà della scelta e dal valore della concorrenza.
iii) E però, mentre sarebbe impensabile inibire il contratto, nemmeno sarebbe rimedio efficace arginare l’esercizio di autonomia entro margini stretti rigidi e predefiniti: che comunque annichilirebbero, con un suo importante fattore, anche il mercato.
iv) Invece, una soluzione promettente è quella affermatasi nel diritto positivo: di custodire la libertà di contratto, anche dell’impresa dominante, vigilando affinché quest’ultima, usando della sua libertà, non annichilisca la libertà dell’altro, che pure incontra sul terreno negoziale.
v) Il confine mobile tra lecito e illecito, tra valido e invalido, è all’insegna del divieto di abuso, nel senso giuridico e corrente di «uso eccessivo, illecito o arbitrario» (49).
Rispetto al diritto tradizionale si è davvero davanti a una svolta di senso. E anche questa vicenda conferma come la sopravvenuta complessità del reale richieda adeguata considerazione da parte di una scienza giuridica che pretenda di governarla effettivamente (50). L’antico sistema di rappresentazione teorica, distillato nell’osservazione che la parentela semantica tra norma e normalità «esprime che la vita è normale, regolare nel suo corso quotidiano, se è retta e governata da una norma, che la ‘squadra’ e ne fa misura» cade irreversibilmente in crisi (51). Quella misura, conducendosi su di un condiviso terreno di libertà che le prassi legislative e applicative hanno reso accidentato scivoloso e attraversato da innumerevoli destini, dipende più che dal rispetto di una qualche prescrizione di itinerario (dal rispetto dalle regole date), dalla abilità di camminare tra le macerie (del vecchio sistema). E mai potrebbe assicurarsi per il disegno geometrico di un diritto concepito ‘a tavolino’ – tanto

Note:
48) Cfr. Devoto, Oli, Il dizionario della lingua italiana, Firenze, 2003, voce ‘abusato’.
49) Cfr. Devoto, Oli, Il dizionario della lingua italiana, cit., ad vocem.
50) Preliminarmente, indagandola come fenomeno del nostro tempo: cfr. Falzea, Complessità giuridica, in Enc. dir., Annali, Milano, 2007, 207 ss.; ID., Introduzione alle scienze giuridiche. Il concetto di diritto, Milano, 20086, 492 ss.
51) Citazioni da Irti, Il salvagente della forma, Roma-Bari, 2007, 54.

aprioristicamente razionale quanto astratto e avulso dal reale – giacché necessita di una più sofisticata mediazione, rimessa alla responsabilità dei giuristi.
Per chi sia ancora disposto a credere che la teoria possa essere ‘levatrice della storia’ (52) – ma senza più pretendere, ingenuamente, di definirla nel suo precostituito disegno – l’ambizione è che dai ‘frantumi’ del vecchio sistema e dai rozzi prodotti delle leggi correnti sia possibile trarre un condiviso orizzonte di attesa (53).
Nel settore contrattuale proprio il vituperato divieto di abuso può costituire un importante paradigma del nuovo diritto, aiutando la sistemazione di una materia insofferente agli schemi consueti e che ancora impegna una intera generazione di giuristi (54).
Ne resterebbe forse salvaguardata anche la misura della ‘norma’: dove però con il termine si intendesse non la legge – bastevole a se stessa per la forza politica che la esprime – ma il complesso fenomeno che dalla parola della legge, dalle prassi dei mercati e dalla mediazione interpretativa e applicativa dei giuristi informa alla fine la realtà storica del diritto (55).
Né appare azzardato confidare che – per il nostro lavoro – il vistoso carattere di novità che tuttora contraddistingue il diritto sopravvenuto possa un giorno acquistare il sapore familiare di ciò che non semplicemente si presenta ma inoltre appartiene alla contemporaneità: al tempo che è propriamente ‘nostro’.
Anche per questa via potremmo incamminarci verso il riscatto da un’antica miseria.

Note:
52) Cfr., per la carica suggestiva, Hegel, Libertà e destino, in Id., Il dominio della politica, cit., 103.
53) L’espressione metaforica risale a Irti, I frantumi dei mondo (sull’interpretazione sistematica delle leggi speciali), in Id., L’età della decodificazione, Milano, 19994, 151 ss.
54) Breccia, L’abuso del diritto, cit., 80 osserva che la stessa struttura della normazione comunitaria invita alla razionalizzazione delle discipline, laddove «La minuziosità delle regole è preceduta dalle direttive di principio a loro volta mediate nell’applicazione dai riferimenti a norme di buona fede oggettiva e a qualificazioni di fatti in termini di ‘abusività’».
55) E in ciò varrebbe la pena di meditare le osservazioni di P. Grossi, L’Europa del diritto, Roma-Bari, 20094, 212 s. sulla inadeguatezza di certa tradizionale cultura civilistica a cogliere l’essenza del fenomeno giuridico oltre l’astratto disegno teorico che ne realizza; diversamente dalla cultura commercialistica, invece maggiormente consapevole della relatività spaziale e temporale del fenomeno giuridico e delle categorie che lo ordinano, e attenta a cogliere l’uno e le altre nelle concrete manifestazioni e secondo le esigenze che storicamente si affermano. Per interrogarsi, dietro quelle osservazioni, se il sostanziale monopolio della riflessione civilistica nella materia dei contratti d’impresa non abbia contribuito a quel persistente pensiero sul diritto rilevante che oggi si mostra inadeguato alla realtà dell’ordinamento.