Di Fabrizio Di Marzio

Sommario. 1. Nuove regole sul contratto: il problema della razionalizzazione e la teoria dell’abuso. – 2. Il divieto di abuso alle prese con la storica “contraddizione”: qui iure suo utitur neminem laedit. – 3. I giudizi di valore nella teoria e nella pratica giuridica. – 4. Legislatori e giudici ai tempi del postmoderno. Complessità sociale e ordinamentale e teoria dell’abuso. – 5. Abuso del diritto soggettivo e certezza del diritto oggettivo. – 6. Teoria dell’abuso e contratto. Seconda antinomia, storicamente superata: accordo contrattuale e abuso. – 7. Prepotenza economica nel contratto e sua qualificazione giuridica. – 8. Una terza antinomia, portata dai tempi correnti: esercizio della libertà contrattuale e lesione dell’altrui libertà di contratto. – 9. Il contratto come relazione di mercato e la nullità “da contesto”. – 10. Teoria dell’abuso e contratti del consumatore. – 11. Analisi di un contesto abusivo. i) I soggetti del contratto. – 12. ii) L’assenza di trattativa. – 13. iii) La deroga irragionevole al diritto dispositivo. – 14. Teoria dell’abuso e nullità “di protezione” nei contratti del consumatore. – 15. Il problema del c.d. “contratto giusto”. Dalla verifica sul contratto al sindacato sull’esercizio della libertà contrattuale. – 16. Nuova legittimazione per la teoria dell’abuso.

1. – Negli ultimi anni discorrere di “nuovo diritto dei contratti” è divenuto usuale nella civilistica (). La locuzione – intesa nel senso della “unità lessicale costituita da due o più parole” e nel senso della “espressione di uso corrente” – è molto impegnativa, giacché l’evoluzione di un settore fondamentale dell’ordinamento si percepisce così intensa da trascendere la “rinnovazione” e le “novità” per manifestarsi nelle sue sedimentazioni come “la novità”, quale predicato assorbente della ontologia del contratto nei tempi correnti.

Il fenomeno contrattuale, per come oggi si presenta all’osservatore, è determinato nella peculiarità rispetto alle concezioni ricevute dall’affermarsi del prodotto legislativo (soprattutto di matrice comunitaria) il quale, nella sua imponenza, asistematicità e indifferenza rispetto alle categorie elaborate dalla dogmatica nel corso dei due secoli passati (), traccia un solco difficilmente superabile dalla ricostruzione teorica che si proponga l’obbiettivo della continuità (). Né sarebbe potuto essere diversamente, giacché, a differenza della “legge”, la “teoria” si rinnova attraverso un processo per sua natura lento e graduale, profondamente condizionato dall’atteggiamento “conservatore” che contraddistingue la dogmatica (e che assicura la salvaguardia della razionalità ordinamentale nella prospettiva diacronica). Tuttavia, di fronte a un panorama legislativo che in pochi lustri appare profondamente mutato (), la razionalizzazione della legge viene radicalmente in questione nella elaborazione interpretativa e argomentativa che ne determina l’evoluzione in diritto ().

Credo che per assolvere al suo compito la riflessione giuridica – quasi venendo contro se stessa – debba desistere da ogni strategia della continuità, abbandonando i paradigmi consueti ed elaborandone di nuovi, che siano funzionali a giustificare il mutamento intervenuto nella legge e a consentire, da quell’abbrivio, l’armonico processo di mutamento del diritto ().

In questa prospettiva si pone lo studio condotto nelle pagine seguenti. Il tentativo è di argomentare la possibilità di un contributo alla razionalizzazione del nuovo diritto positivo dei contratti per mezzo della teoria dell’abuso (). Si tratta, come è a tutti noto, di uno strumento teorico che nella nostra cultura giuridica tradizionale non ha riscosso successo, ed è stato anzi guardato con grande diffidenza (). Oggi, tuttavia, il divieto di abuso (oltre che disposto dall’art. 54 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea []) è evocato dal legislatore in ripetute occasioni, tra le quali spiccano in primo luogo la disciplina sulle clausole abusive nei contratti del consumatore (cfr. artt. 33 ss. c.cons.), e poi il divieto di abuso di posizione dominante (cfr. art. 3 l. antitrust) e il divieto di abuso di dipendenza economica (cfr. art. 9 l. subfornitura) ().

Nonostante il dubbio e il sospetto storicamente sedimentatisi sulla teoria dell’abuso, queste indicazioni legislative ne legittimano – in positivo – la riconsiderazione nel nuovo contesto (). La quale sembra poi indotta, in importante misura, anche dall’atteggiamento della giurisprudenza, che si avvale spesso dell’argomento del divieto dell’abuso nella sua attività decisionale (). A una dottrina autorevolissima (tra l’altro anche) sul tema è sembrato infine che “Attorno all’abuso del diritto […] può dirsi dunque accresciuta, nel corso di oltre un trentennio, l’attenzione del legislatore, della giurisprudenza e della dottrina” (): e pure questa annotazione merita di essere attentamente meditata.

In ogni caso, il ricorso alla teoria dell’abuso appare legittimato – perlomeno e in negativo – dalla necessità di abbandonare le categorie ricevute e la strategia della continuità per ricostruire in modo persuasivo ciò che vuol essere discontinuo rispetto al passato.

Con riguardo a questa indagine particolarmente significativo si mostra il diritto positivo dei contratti del consumatore, quale settore interessato più intensamente dalla rinnovazione e oggi riorganizzato in un apposito codice: così da affermarsi come esponenziale non solo delle rivoluzioni legislative avvenute e di quelle in corso, ma anche di quelle destinate a verificarsi: ponendosi, per queste ragioni, quale banco di prova idoneo a saggiare le potenzialità della teoria dell’abuso ().

2. – La difficoltà incontrata dalla teoria dell’abuso quale strumento di razionalizzazione del diritto civile è storicamente depositata nella convinzione sulla contraddizione che accuserebbe intrinsecamente, presentandosi in se stessa come teoria illogica e dunque falsa prima ancora che inservibile: “Se l’abuso è una sottocategoria dell’uso, e uso vale esercizio, e l’esercizio del diritto è per definizione il comportamento coperto da una qualificazione e una garanzia di conformità al diritto, è sinceramente difficile concepire un abuso qualificato come illecito” ().

Il brocardo qui iure suo utitur neminem laedit esprime una visione riflessiva del diritto soggettivo: considerato in se stesso, in quanto riconosciuto o attribuito all’agente e in quanto da quest’ultimo esercitato. Si tratta di una visione di matrice ottocentesca, non più attuale ai giorni nostri, dove a causa della proliferazione legislativa e del parallelo sviluppo di una cultura attentissima ai “diritti”, il conflitto non si innesca tra riconoscimento o attribuzione del diritto e suo esercizio, ma tra riconoscimento attribuzione ed esercizio di più diritti in conflitto tra loro. A una visione (per così dire) riflessiva dell’abuso deve pertinentemente sostituirsi una visione relazionale (sulla quale cfr. infra, § 4).

La perdurante forza di fascinazione del brocardo – intatta dal suo vistoso anacronismo – potrebbe nondimeno spiegarsi con l’apparente consequenzialità logica che manifesta, ma credo che dipenda anche (e in prevalente misura) dalla influenza tuttora esercitata dalla mentalità dogmatica formatasi nell’epoca delle codificazioni, e in sostanza dal persistere di antiche concezioni sugli spazi interpretativi da riservarsi al giudice nei sistemi retti dal principio di legalità. La breve indagine condotta in questo e nei §§ successivi tocca pertanto ciascuno degli aspetti menzionati, e si avvia da una critica alla visione “riflessiva” condotta al suo interno (a prescindere, cioè, dalla considerazione della visione relazionale, che sarà considerata, come anticipato, nel § 4).

Qualora si risolvesse il ragionamento giuridico sul piano astratto, il riconoscimento o la costituzione di una situazione soggettiva di vantaggio non lascerebbe nessuno spazio all’abuso, giacché logicamente non può riconoscersi o attribuirsi un diritto e poi giudicarne abusivo l’esercizio. L’affermazione postula, tuttavia, che riconoscimento o attribuzione del diritto e suo esercizio si svolgano sullo stesso piano operazionale governato dalla logica; invece a rifletterci (e come evidenziato da lungo tempo dai teorici dell’abuso) sembra chiaro che i primi si svolgono e sono verificabili in astratto, il secondo si svolge ed è verificabile soltanto in concreto. Infatti, il giudizio sulla conformità dell’esercizio del diritto al riconoscimento o all’attribuzione ordinamentale, necessario a determinare la norma che disciplina il caso della vita, non può essere effettuato sul piano astratto (dove si apprezza soltanto la norma di riconoscimento o di attribuzione) ma deve essere svolto sul piano concreto, in cui l’azione indagata si realizza. Cosicché il giudizio, quale giudizio sull’azione, manifesta una natura pratica e dunque lo statuto della valutazione.

La teoria dell’abuso si cura di tenere distinti questi due piani. Accertato il riconoscimento o l’attribuzione di un diritto, il (successivo) oggetto di verifica è la modalità concreta di esercizio, da valutarsi con riguardo allo spazio concesso in astratto dalla disposizione di riconoscimento o autorizzazione ().

Sembra pertanto difficilmente contestabile che l’ambito governato dal principio di non contraddizione non soltanto si estenda, ma anche si esaurisca, sul piano del giudizio logico sopra il dato ordinamentale: un diritto non può essere riconosciuto o attribuito e, insieme, non riconosciuto o non attribuito (). Con riguardo all’esercizio del diritto, dovrebbe convenirsi che operi il giudizio pratico, nel caso governato dal principio di ragionevolezza: l’astratta titolarità di un diritto non è detto che copra ogni modalità operativa che pretenda di essere suo esercizio. Occorre infatti verificare se la condotta attuativa può ragionevolmente riferirsi allo spazio operativo riconosciuto in astratto. In questo spazio ulteriore di verifica si acclara la necessità della teoria dell’abuso, che consente l’argomentazione pratica sulla ragionevolezza dell’esercizio in concreto della prerogativa riconosciuta in astratto.

Queste conclusioni trovano conferma nella positivizzazione di fattispecie di abuso (si veda, emblematicamente, l’art. 833 c.c. []), se si riflette che nessun autore ha mai denunciato l’irrazionalità di tali regole positive, benché la razionalità di una regola non possa essere argomentata dalla sua previsione (il che vale a maggior ragione per disposizioni, quali quella dell’art. 833 c.c., fortemente osteggiate prima della loro codificazione []).

3. – Dal punto di vista formale, un simile ragionamento potrebbe mostrarsi non compatibile con il carattere di scientificità proprio della dogmatica giuridica, che potrebbe restare compromesso dal giudizio pratico su tutto ciò che costituisce l’evento dell’esercizio del diritto. Il lavoro dell’interprete si scoprirebbe non descrittivo e ricostruttivo ma apertamente valutativo: sconfinando pertanto nel territorio riservato alla scelta politica, come tale precluso all’interprete – e soprattutto al giudice – dal principio di legalità ().

Va nondimeno e in generale osservato che una simile idea di “scientificità” del lavoro dogmatico si inscriverebbe nell’ampia prospettiva del c.d. realismo scientifico (che presuppone la datità del mondo e la sua oggettiva conoscibilità da parte dell’uomo), la quale è alquanto screditata nelle teorie contemporanee della conoscenza. Già agli albori del secolo passato, con i successi della meccanica quantistica, si dovette constatare la reciproca compromissione nell’esperimento di dato e osservatore. Cosicché, in breve volgere di tempo, il principio di avalutatività della conoscenza perse la sua granitica credibilità: alla mitologia della descrizione neutrale del mondo, propria della epistemologia analitica tradizionale (), si avvicendò progressivamente il realismo della lettura di necessità parziale e selettiva dei dati osservati. Si fece definitivamente strada la consapevolezza sulla ineliminabilità della dimensione della scelta, e dunque del giudizio di valore, nelle strutture teoriche delle scienze: non soltanto “umane” ma anche “esatte” ().

In particolare, nell’ambito della teoria del diritto (ma allo stesso modo nell’ambito della dogmatica), la vicenda della costituzionalizzazione degli ordinamenti () ha determinato, nella seconda metà del secolo passato, una intensa evoluzione del problema della autocomprensione della riflessione giuridica come “scienza” ().

Anche da posizioni neopositivistiche si riconosce l’esigenza della c.d. “critica interna” al diritto positivo. Giacché ogni prodotto normativo deve essere compatibile con gli assetti valoriali espressi dai principi costituzionali (), questa attività valutativa si ritiene imposta al giurista positivo (). Beninteso, attraverso tale giudizio pratico non si determina la sostituzione del giurista al legislatore nella determinazione dei valori; tantomeno si esprime un giudizio di valore sui valori costituzionalizzati (). Molto diversamente, si rende possibile il doveroso controllo da parte del giurista della corrispondenza dei prodotti normativi alle scelte assiologiche proprie delle carte fondamentali ().

Su questo abbrivio, i valori divengono oggetto della scienza giuridica; si diffonde la convinzione che per dare adeguatamente conto dell’oggetto occorra ripensare il metodo (). (Anche così si spiega l’irreversibile crisi del modello sillogistico nella teorizzazione dell’operazione ermeneutica e applicativa propria del giudice).

Accantonato il pregiudizio sulle attività valutative, la concezione diffusa del diritto come pratica sociale () – propria delle teorie ermeneutiche ma condivisa anche dagli ultimi approdi post-analitici – consente peraltro di svelare la matrice ideologica della ostilità tradizionalmente nutrita nei confronti della teoria dell’abuso. Acquisita la consapevolezza che il diritto “è un’opera collettiva alla quale tutti collaborano” (), appare chiarita la funzione costruttiva e conformativa effettivamente svolta dall’interprete di ogni epoca nella delicata opera di passaggio dai documenti normativi alle norme: dalla “legge” al “diritto” ().

Scemano pertanto i dubbi e le perplessità sulla teoria dell’abuso, che riserverebbe un ruolo eccessivo e improprio all’interprete. Tale ruolo, in effetti, gli è sempre stato proprio, ed è sempre stato svolto. Nel diritto formale classico l’opera dell’interprete, piuttosto che neutrale, era funzionale alla stabilizzazione del sistema secondo logiche che affermavano pesantemente gli interessi delle classi dominanti: logiche espresse nella legge conseguentemente razionalizzata dal lavoro dogmatico (). Questa funzione, storicamente espletata, testimonia la effettività del contributo della cultura giuridica alla ricostruzione delle discipline positive (). Nondimeno, nella sua comunione ideologica con il prodotto legislativo che aveva a oggetto, e dunque nella sua esasperata unilateralità (che paradossalmente favorì il miraggio della sua avalutatività) non appare riproponibile nei contesti degli Stati costituzionali, determinati dal pluralismo quale condizione ontologica e connotazione assiologia (). Nei tempi correnti il lavoro dogmatico è impegnato in una più difficile razionalizzazione: in quanto – conviene anticipare – non si tratta più di implementare un ordine consegnato nella legge, ma di riordinare le leggi sparse secondo i plurimi criteri di valore espressi dalla Costituzione.

In tal modo la dogmatica, con la sorpresa del bambino che di colpo si scopre riflesso nello specchio, prende vivamente coscienza delle radici assiologiche, ormai affioranti, del suo procedere ().

4. – La teoria dell’abuso denuncia i difetti della legislazione e discute il primato del legislatore sul giudice in particolare e sulla comunità degli interpreti giuridici più in generale. A prescindere dalle fortune della teoria, nei tempi correnti questa critica al primato della legge si radicalizza a seguito della evoluzione subita dagli ordinamenti dietro la dinamica della complessificazione sociale che da oltre un secolo si manifesta un po’ dovunque nel mondo, e soprattutto in Occidente.

Nel secolo trascorso si è definitivamente realizzato il passaggio dal diritto eguale borghese delle società ottocentesche al diritto regolatore degli Stati sociali (); il diritto dei privati ha abbandonato le forme di un diritto positivo statico (custodito nel codice civile) per assumere quelle di un diritto dinamico (consegnato nelle leggi speciali e finalizzato al processo di riforma). Questa vicenda storica ha enfatizzato il problema della razionalizzazione dell’interventismo legislativo, oggi piegato in rincorsa di interessi contingenti e affermati di volta in volta e spesso assai precariamente (e non di rado “capricciosamente” []) nel dibattito sociale e politico. Ha dunque posto in primo piano il compito e la responsabilità degli interpreti giuridici: a cui non è più affidata la legittimazione di regole stabili, ma la riorganizzazione di sistemi di regole in costante mutamento ().

In una felice metafora, il modello ordinamentale dello Stato liberale classico (Stato di diritto []), fondato sul primato del legislatore e teorizzato dal giuspositivismo, è stato rappresentato nelle forme della piramide, con al vertice il legislatore e alla base il giudice applicatore del comando legislativo; la figura emblematica di questo assetto è stata suggerita in quella, verticistica, di Zeus.

Nella condizione degli Stati costituzionali, degli assetti ordinamentali sovranazionali, della lex mercatoria, assistiamo al “tramonto delle immagini olimpiche del diritto completo organico e conchiuso, del modello razionale delle grandi codificazioni europee” (). Il primato della legislazione è superato dalla molteplicità delle fonti e dalla necessità che le decisioni dei giudici attualizzino la matrice assiologica degli ordinamenti preservata nelle costituzioni e consentano la riproduzione del diritto in considerazione anche della tradizione culturale che ha il compito di elaborarlo. Nella metafora proposta, l’immagine della piramide permane anche per descrivere questa seconda fase, ma si rovescia; infatti, alla figura di Zeus-legislatore subentra quella di Ercole-giudice, la quale assorbe la complessità ordinamentale, data da disposizioni prassi precedenti giurisprudenziali, e restituisce in maniera ordinata questa complessità attraverso la funzione istituzionale che gli è propria (e che si evidenzia massimamente nel lavoro delle corti supreme). Al primato del legislatore subentra il primato del giudice ().

Negli ultimi decenni, dove è dato registrare un aumento vertiginoso della complessità sociale e ordinamentale, concettualizzata in tutte le sue varianti dalle filosofie del postmoderno (), alle immagini della piramide, non più proponibili in assenza di figure apicali, sembra essere subentrata quella della rete. Si è così proposto di riadattare ulteriormente la metafora, avvicendando alla figura di Ercole quella di Hermes, il messaggero, per suggerire l’idea del giudice quale mediatore di istanze conflittuali e contrapposte, legate in conflitti difficilmente dirimibili sulla scorta dei criteri tradizionali sui rapporti tra fonti (). In questa enorme complessità, il legislatore e il giudice sono percepiti come figure polarizzanti, punti di riferimento e di garanzia, in quanto la rete “ha al centro delle sue maglie l’intervento dei legislatori e dei giudici che garantiscono la legittimità procedurale del diritto e adempiono a un ruolo essenziale di gerarchizzazione dei significati” ().

Per quanto più da vicino attiene all’oggetto di questo lavoro, bisogna riconoscere che, nella contemporaneità, l’esercizio del diritto non è necessariamente delimitato da specifici divieti, ma spesso si inserisce in un contesto davvero articolato di interazione tra interessi tutelati, ciascuno espressione di particolari esigenze, economiche o di altro tipo, reclamate da moltitudini di soggettività irriducibili alla semplificazione ottocentesca del soggetto di diritto caro alle codificazioni e teorizzato dalla dogmatica. Anche in tal senso, si scrive correntemente della “proliferazione” dei diritti ().

In particolare, della frantumazione del soggetto del contratto, e della irrecuperabilità della sua artificiosa unità, si mostra da lungo tempo consapevole il legislatore: che in passato si curò di distinguere tra aderente e predisponente, e oggi si preoccupa di distinguere, ulteriormente, tra professionisti e consumatori, imprese dominanti e dipendenti, e così via. “In tale svolta radicale di senso, il concetto di abuso funziona come regola operante per garantire la conformità delle strutture dell’ordinamento, non più nell’ottica binaria potere-divieto, ma come regola che coordina complessi di potere” (). La sopravvenuta complessità ordinamentale (dipendente dalla complessità sociale), ha determinato l’accrescersi della legislazione “riformista” e la proliferazione (per riconoscimento o per attribuzione) di diritti a singoli, gruppi, categorie e comunità. Tale riconoscimento e tale attribuzione seguono l’affermazione di interessi in conflitto nel dibattito parlamentare, culturale e giuridico; pertanto, non possono che avvenire in forme che non escludono una potenziale conflittualità dei diritti (sopra tutti, si staglia l’esempio del conflitto potenziale tra diritti di libertà e diritti sociali []). I nuovi diritti, conseguentemente, si esercitano non di rado in reciproco contrasto.

Se dunque l’aumento della complessità pone in primo piano la grave questione del suo governo, una strategia di contrasto alla condizione entropica che viene a delinearsi può giovarsi anche dei servizi promessi dalla teoria dell’abuso, e dalle tecniche di composizione della conflittualità tra opposte pretese che essa consente di esperire attraverso gli standard valutativi della buona fede oggettiva (nella materia contrattuale) e del bilanciamento degli interessi (nella materia aquiliana) ().

Il ricorso alla teoria dell’abuso si giustifica per essere intervenuta una svolta concettuale: l’abuso non è considerato con riguardo al rapporto tra riconoscimento o attribuzione del diritto e suo esercizio, ma tra tali elementi relativamente a diritti in conflittuale affermazione (). Cade pertanto in questione lo stesso riconoscimento o attribuzione del diritto: non rispetto a se stesso, ma rispetto al riconoscimento o attribuzione dell’altro diritto, che si pone in antinomia (infatti, a fronte di una posizione favorevole, dovrebbe porsi sempre e soltanto una posizione sfavorevole, secondo lo schema binario classico della corrispondenza diritto/dovere []).

5. – Queste considerazioni spostano su un piano diverso da quello tradizionale anche il dibattito sulla certezza del diritto, quale valore supremo messo a repentaglio dalla teoria dell’abuso ().

In premessa, giova ricordare come sia divenuta improponibile e vada oggi accantonata ogni tentazione irrealistica verso la certezza matematica o assoluta del diritto, sconfessata dall’evoluzione ordinamentale e dall’utilizzo massiccio, nelle nuove leggi, delle clausole generali, e ormai assente anche nelle più recenti dottrine del positivismo giuridico ().

Ai fini di questo lavoro, tra le diverse accezioni di certezza del diritto rilevano soltanto quelle della stabilità e conoscibilità delle leggi, della prevedibilità delle decisioni giurisdizionali e della controllabilità dei processi decisionali ().

Sulla certezza del diritto intesa nel primo senso, come stabilità e conoscibilità delle leggi, credo di aver già sufficientemente argomentato nel senso della sua irrecuperabile compromissione ().

Venendo dunque all’idea di certezza in termini di prevedibilità delle decisioni, è noto come essa risponda all’esigenza di razionalizzazione formale del diritto propria dello Stato moderno (), dove alla certezza materiale del diritto consuetudinario subentra quella astratta della legge positiva, da attualizzarsi per opera della giurisprudenza (). Si comprende pertanto come, in un simile contesto, la teoria dell’abuso, per la critica interna che consente all’esercizio del diritto soggettivo, apparisse destabilizzatrice degli assetti predefiniti dal legislatore, pericolosa per la certezza del diritto e dunque (prima ancora che illogica e dunque falsa) politicamente indesiderabile e dogmaticamente inaccettabile.

Nella postmodernità, piuttosto che implementare la razionalità insita nel dato positivo, si tratta molto diversamente di razionalizzare la conflittualità sociale spesso innescata dalla legge stessa (anche fondamentale [], ma soprattutto ordinaria) che, nei modi del diritto regolatore, fragile com’è a resistere a ogni successiva ridefinizione e perso per sempre lo statuto di parola ultima sull’assetto di interessi che regola, può manifestarsi come oscura pletorica atecnica e, per quanto più attiene alla teoria dell’abuso, contraddittoria (nel senso di antinomica) (). Cosicché, alla risalente denuncia circa l’inflazione legislativa (), è subentrata la constatazione del carattere dubbio, confuso, indigesto e impotente della legge ai tempi correnti (). Dal che anche l’inevitabile illinearità dei percorsi giurisprudenziali, il sostanziale fallimento dell’obbiettivo nomofilattico riservato alle corti superiori () e la crisi del canone di certezza rinvenuto nella prevedibilità delle decisioni.

In questo magmatico contesto, irrimediabilmente segnato dalla complessità sociale, e nel quale “Non deve dimenticarsi che il diritto è un fenomeno della società complessa e che in esso si riflettono tutte le aporie della complessità sociale. Nella complessità si manifesta la vocazione del reale verso la libertà, che è una vocazione a erodere gli spazi dell’ordine” (), una importante funzione può svolgere proprio la vituperata teoria dell’abuso, utilizzabile per garantire la fragile e precaria razionalità dell’ordinamento, riconducendo ove possibile a unità i movimenti sparsi del legislatore e i percorsi non lineari della giurisprudenza.

Da questo stato delle cose, emerge ancora più nitida l’importanza del ruolo della comunità giuridica nella mediazione delle pretese legalmente tutelate e nello scioglimento razionale della conflittualità. Si è scritto che “Piuttosto che la garanzia della “certezza”, al diritto contemporaneo si chiede principalmente la garanzia dell’“equilibrio”” (). Nell’espletamento di un compito così difficile, la teoria dell’abuso è oggetto di una scelta possibile dell’interprete.

Questa scelta ne presuppone, a monte, un’altra: sull’esercizio dichiarato della discrezionalità. La natura pratica e valutativa del giudizio che presiede alla interpretazione e alla decisione non può (più) né deve essere negata. La discrezionalità va (inevitabilmente) esercitata, ma allo scoperto. Solo così può aspirare a essere legittimata: in primo luogo, sotto l’aspetto etico sociale e politico, a seguito di questa franca ammissione; in secondo luogo, e in punto di certezza del diritto, da adeguate tecniche di controllo.

Infatti, si comprende bene come sugli accennati presupposti la certezza debba oggi apprezzarsi non tanto e non semplicemente nell’orizzonte di attesa del risultato della decisione giudiziale quanto, più intensamente, nel rispetto delle procedure interpretative legalmente imposte per attingere al risultato () nonché – aggiungo – nel rispetto delle procedure anche non legalmente imposte ma comunque richieste per la piena legittimazione dell’operato dell’interprete in generale e soprattutto del giudice ().

6. – A voler discorrere di abuso del diritto nella materia contrattuale, e dunque di abuso della libertà di contratto, ci si imbatte in una ricorrente obbiezione, sollevata nel più famoso saggio che si è occupato del tema. “Nel contratto, al quale è connaturale l’idea dell’accordo, e quindi dell’accettazione (che ciascun contraente compie) dell’altrui esercizio dell’autonomia, può aversi “abuso della situazione economica” nel senso che il contraente economicamente più forte può dettare all’altra parte condizioni inique; non ricorrerà “abuso del diritto” nel senso proprio dell’espressione” (). Applicata al settore contrattuale la teoria sembra pertanto precipitare in una seconda antinomia.

A rifletterci, tuttavia, l’ antinomia tra “accordo” e “abuso” presuppone che la nozione di accordo indichi, in generale, una unione armonica di opinioni sentimenti idee, e più specificamente l’intesa dopo la trattativa, l’incontro di più volontà sulla costituzione, modificazione o estinzione di un rapporto giuridico patrimoniale (cfr. art. 1321 c.c.). In un simile ambito di significato, ben si comprende l’idea che l’intesa escluda in radice la possibilità dell’abuso consumato nel contratto da una parte ai danni dell’altra ().

Però, e come anticipato, l’antinomia permane nei limiti in cui il concetto di accordo possa essere adoperato nella pienezza del suo significato. È noto che nell’epoca della contrattazione standardizzata di impresa, e più ampiamente nell’epoca del diritto contrattuale diseguale, di cui sono testimonianza le prassi negoziali non meno delle tutele legali sopravvenute negli ultimi anni (e insufficentemente inaugurate in tempi lontani dagli artt. 1341 e 1342 c.c.), l’accordo contrattuale non possa più essere descritto nei termini usuali in quanto manifesta una ontologia affatto diversa. Una volontà soltanto si manifesta pienamente; essa forma in tutto e per tutto il testo del contratto. L’altra aderisce al singolo regolamento o al testo seriale, esaurendo la sua essenza nello spazio angusto del sì, alternativo soltanto (bandita ogni possibilità di negoziazione) a quello del no ().

Il senso profondo del fenomeno che etichettiamo “nuovo diritto dei contratti” è proprio nella presa d’atto – da parte dei legislatori non meno che da parte della comunità degli interpreti giuridici – della diseguaglianza sistemica che nei contratti del mercato segna il rapporto tra i soggetti contraenti () e che determina la decisione unilaterale sul regolamento contrattuale. Di esemplare evidenza è il fenomeno della contrattazione standardizzata, che mostra il modulo predisposto dall’impresa invadere il mercato. Non meno evidente è tuttavia anche il fenomeno (ricorrente nella contrattazione tra imprese) del contratto unilateralmente predisposto per un singolo rapporto; predisposto e poi imposto a disciplina convenzionale di quel rapporto.

L’antinomia tra teoria dell’abuso e accordo contrattuale si conserva, in questo nuovo contesto, a condizione di descrivere il fenomeno dell’accordo per adesione (al modulo o al testo singolare) facendo ancora uso del termine “accordo”. Il che non appare possibile, a meno che si stipuli di ridurre la nozione di “accordo” a quella di “assenso”, la quale propriamente indica la manifestazione di volontà di un terzo condizionante la validità giuridica di un atto da altri emanato.

Come si vede, la pratica dei contratti per adesione induce a una sofisticazione concettuale, in quanto scopriamo che costitutivo del contratto può essere non soltanto l’accordo, ma anche l’assenso: non soltanto la volontà dialettica, ma anche la volontà minima manifestata nell’adesione ().

Ci sarebbe dunque da chiedersi se, oltre all’accordo, sia incompatibile con la teoria dell’abuso anche l’assenso al contratto. Ma, a ben riflettere, l’esperienza della contrattazione seriale – soprattutto di quella coinvolgente beni e servizi di consumo ritenuti (anche per suggestione della pubblicità o delle mode) essenziali – così come la contrattazione “relazionale” tra imprese verticalmente integrate, l’una in posizione di dominanza economica l’altra in posizione di dipendenza economica, impongono una radicalizzazione ulteriore della domanda: per giungere a chiedersi se, oltre all’accordo, un qualsiasi assenso al contratto, per quanto non ragionevolmente declinabile (), sia incompatibile con la teoria dell’abuso.

Interrogandoci, scopriamo che viene in questione il parametro di rilevanza costituzionale della ragionevolezza, che sommamente presiede la valutazione di abusività delle azioni e così anche di quelle astrattamente legittimate dalla titolarità di una situazione di vantaggio riconosciuta o attribuita dall’ordinamento (). L’indagine su tali azioni presuppone i servizi della teoria dell’abuso.

Nella prospettiva storica – pertinente alle indagini sull’abuso () – molto istruttive appaiono a riguardo le relazioni al codice di commercio del 1882 e al codice civile vigente.

Scrive il ministro Zanardelli nella sua relazione al Re: “Il monopolio che le strade ferrate, alle quali con altri veicoli non si può far concorrenza, esercitano di fatto, fa sì che le condizioni scritte nei loro regolamenti non siano effetto dell’accordo della volontà delle due parti, ma, dettate dall’una di esse, debbano venire senza discussione e senza vero e proprio consenso subìte dall’altra. Perciò colla ragione che lo informa vien meno e cessa di essere applicabile a questa materia il precetto giuridico secondo il quale, legge fra le parti, il contratto vince la legge”. Il riferimento alle condizioni contrattuali unilateralmente “dettate” dal monopolista e “senza discussione e senza vero e proprio consenso subìte dall’altra” (dunque, nemmeno accettate, ma soltanto sopportate) è di magistrale eloquenza.

I compilatori del codice civile dimostrano una maturata consapevolezza sul fenomeno della contrattazione seriale, e sulla sua insidiosità: non più limitata alla macroscopica evidenza dei contratti del monopolista di fatto. Nella relazione illustrativa, al n. 612 si riconosce senza ipocrisie che il modulo contrattuale “non può essere discusso dal cliente, se il cliente non voglia rinunziare all’affare”; che la tecnica del modulo “costringe ad accettare patti preordinati”; che a fronte della razionalità economica “il bisogno di una libertà di trattativa” è (perché deve essere, nel senso che è inevitabile che sia) sacrificato ().

Sulla scia della elaborazione culturale del problema nell’area tedesca (), i compilatori riconoscono la inevitabilità storica della contrattazione seriale; tuttavia, giustificandola con la esigenza della razionalizzazione dell’attività d’impresa (), ne confinano per ciò stesso la legittimità nello spazio strettamente necessario per assicurare il soddisfacimento di questa esigenza. L’esercizio della facoltà di predisposizione quale modalità d’uso della libertà contrattuale è in via di principio sindacabile nei limiti della sua ragionevolezza: non può dirsi ragionevole la standardizzazione strumentale non alla razionalità dell’azione sul mercato ma alla vessazione della controparte. L’astratta attribuzione del diritto può sconfinare, nel concreto, fuori dall’alveo di competenza: come consente di evidenziare la teoria dell’abuso nella sua classica formulazione. Sorge in tal modo un conflitto intrinseco: tra la libertà contrattuale del predisponente e la libertà contrattuale dell’aderente (come consente di evidenziale la visione relazionale dell’abuso).

Trova conferma l’idea che nel diritto contemporaneo l’antinomia tra accordo e abuso subisce un accentuato processo di rarefazione, fino a scomparire del tutto nelle fattispecie tipiche della contrattazione asimmetrica. Sicché diviene possibile discorrere di abuso della libertà contrattuale al riparo da ogni inattuale antinomia che volesse cogliersi tra abuso e accordo.

7. – Resta da chiarire la questione sulla qualificazione dell’abuso di potere economico nel contratto. Nella prospettiva finora delineata, dovrebbe riconoscersi che il potere economico integra semplicemente il presupposto fattuale dell’abuso; si pone dunque come condizione reale della possibilità dell’abuso. L’abuso, nondimeno, non è meramente economico. L’esercizio abusivo attiene sempre alla libertà di contratto (abuso della libertà contrattuale, per compressione irragionevole di quella stessa libertà in capo alla controparte) ().

In altre parole, l’abuso di potere economico abbisogna, per la sua rilevanza nel mondo del diritto, di una qualificazione. Per questo tramite, esso può tradursi in una azione vietata dalla legge; oppure, in assenza di divieti legali, nell’abuso della libertà contrattuale.

Per il primo ordine di casi valga ancora l’eco delle parole del ministro Zanardelli sul monopolio delle ferrovie (potere economico), che consente (in via di fatto) l’imposizione contrattuale subita dall’utente. Per la predisposizione realizzata dal monopolista di fatto il contratto non è più legge valida tra le parti e tale da vincere, nei limiti dello scambio, la legge stessa. La legittimazione di tale legge privata, infatti, non è nella deliberazione, ma nel consenso. Il consenso è tuttavia mortificato, e incapace di fornire una piena legittimazione. Dunque, nell’Italia liberale di fine Ottocento, non tutto è permesso per il semplice fatto di essere contrattualmente stabilito. La legge può frenare il contratto.

A tal fine, per il legislatore liberale occorre il limite specifico del diritto positivo, che nel caso ricordato fu stabilito sotto l’art. 416 c.comm. (). Per la teoria dell’abuso sembra non esservi spazio; ma quello spazio è escluso non dalla antinomia tra prepotenza contrattuale (nel contratto la prepotenza economica diventa prepotenza contrattuale) e accordo, bensì dalla tacita autorizzazione legale all’azione. Fuori dal limite, la prepotenza economica sembra infatti libera di affermarsi al riparo apprestato dalle regole legali. Si converte dunque in azione legale autorizzata: in esercizio del diritto (meglio: della libertà contrattuale).

Nell’epoca attuale – e venendo al secondo ordine di casi – è agevole convenire che per frenare la prepotenza economica un espresso limite legale non occorra, essendo il limite intrinseco nel sistema retto dalla Costituzione. Questo limite è rinvenibile nel divieto di abuso: non del potere economico (di per se stesso giuridicamente irrilevante), ma della libertà contrattuale. Il divieto di abuso della libertà di contratto si avvicenda all’espresso divieto legale, assicurando la conservazione della razionalità ordinamentale.

In punto di qualificazione giuridica, pertanto, l’abuso di potere economico si traduce o in azione vietata o in azione abusiva (nel senso proprio della teoria dell’abuso).

La teoria dell’abuso svolge, in questo frangente, una funzione chiarificatrice attraverso una strategia argomentativa di carattere inclusivo. Consente infatti di raccogliere sotto la comune matrice di lettura dell’esercizio della libertà contrattuale il fenomeno del contratto unilateralmente imposto da un contraente all’altro contraente o alla massa anonima di possibili contraenti, e dunque al mercato. Supera, a tale ultimo riguardo, le incertezze classicamente accusate dalla dottrina nella lettura del fenomeno della standardizzazione contrattuale: testimoniate dalle contrapposte tesi della natura negoziale o normativa delle condizioni generali di contratto () e dalla elaborazione teorica del potere (piuttosto che della facoltà) di predisposizione come afferente alla libertà di iniziativa economica riconosciuta all’impresa, e non alla libertà di contratto (). Revoca infine in dubbio (la necessità prima ancora della fondatezza del)la tesi sulla natura non negoziale dello scambio seriale nell’epoca della globalizzazione e del dominio della Tecnica, in quanto – come avvertì Zanardelli – “scambio senza accordo” ().

8. – Esaurito – sia pure per brevi cenni – il discorso sulle essenziali contraddizioni in cui si ritiene si dibatta la teoria dell’abuso in generale, e la teoria dell’abuso della libertà contrattuale più specificamente, è il momento di analizzare più da presso una terza antinomia, questa volta concreta e reale: la quale, tuttavia, non inficia la teoria ma segna la prassi contrattuale della contemporaneità, scoprendo in tutta l’oggettiva gravità il pericolo della delegittimazione del contratto quale accordo tutelato dall’ordinamento, e in se stesso paradigma del patto sociale che lega i cittadini delle democrazie mature ().

Mi riferisco al problema dell’abuso nel contratto: e dunque al problema della forma storicamente nuova assunta dall’esercizio abusivo della libertà contrattuale (). Si tratta di una questione avvertita in dottrina in maniera, al momento, non sufficientemente chiara (); la sua piena comprensione presuppone, infatti, una riflessione adeguata sulla teoria dell’abuso, la quale non è ancora disponibile.

Le recenti discipline sul divieto di abuso di posizione dominante, sulle clausole abusive nei contratti del consumatore, sul divieto di abuso di dipendenza economica e sull’abuso negli accordi sui pagamenti testimoniano dell’attenzione riservata dal legislatore al fenomeno dell’esercizio abusivo della libertà contrattuale. In queste discipline non cade in considerazione il contratto, ma – variamente – l’esercizio della libertà di contratto (manifestato nella imposizione unilaterale del regolamento). In tutte queste figure, infatti, si registra una evoluzione del paradigma contrattuale, non più fondato sulla negoziazione e sull’accordo, ma sulla adesione (nel senso dell’“accettazione” e della “legittimazione”) di una parte rispetto alle condizioni contrattuali imposte () dall’altra (). L’esercizio della libertà contrattuale della parte prevalente è permesso nei limiti della razionalità (dal punto di vista della allocazione efficiente delle risorse) dell’azione sul mercato, e dunque della ragionevolezza d’uso di una libertà comunque riconosciuta ().

L’abuso è combattuto con la comminatoria, per lo più testuale, della nullità quale conseguenza prediletta dal legislatore nella regolazione del “nuovo diritto dei contratti” ().

9. – La nullità che colpisce il contratto concluso con abuso della libertà contrattuale a pregiudizio della parte debole e degli interessi generalmente affermati nel mercato è apparsa agli studiosi ontologicamente inconciliabile con la nullità codicistica. Si è argomentato un vero e proprio superamento della teoria della fattispecie, testimoniato dall’affermarsi di una “nullità funzione”: “nullità, cioè che è e sta in diretto rapporto di congruenza e di corrispondenza con un determinato assetto di interessi, in ragione della natura degli stessi, della specifica posizione delle parti, dei beni e dei servizi negoziati” ().

Si evidenzia così un profilo essenziale del nuovo volto della nullità. Per una autorevole dottrina, le ragioni della nullità sono estrinseche al contratto (). L’impressione è determinata, con ogni probabilità, da una caratteristica fondamentale del contratto resa particolarmente evidente dalla legislazione nuova: la relazionalità. Il contratto non è più considerato (perlomeno dal legislatore) atomisticamente; esso è considerato nel contesto in cui, quale fatto storico, accade; è pertanto considerato come relazione di mercato ().

In prima approssimazione, il contesto in cui maturano i fatti esterni che determinano la nullità è il mercato. All’interno del mercato, e nel contratto quale relazione giuridico-economica di mercato, sono poi specificamente rilevanti: le qualifiche soggettive generali e il ruolo assunto nell’atto dagli attori dello scambio; la serialità della contrattazione; caratteristiche ed elementi contenutistici del contratto. Infine, in quanto atto di relazione, il contratto è considerato nelle sue connessioni con altri fenomeni di relazione. Contratto legato ad atti unilaterali o ad altri contratti: quelli a cui è collegato o da cui dipende, rilevanti sotto più profili di disciplina (). Sono pertanto importanti determinate caratteristiche dei contraenti, della contrattazione e del contenuto del contratto che consentono la emersione di contesti abusivi, in cui la libertà contrattuale può affermarsi – contraddittoriamente – in pregiudizio di se stessa.

Sembra allora di poter affermare che nella contrattazione diseguale assurge a rilevanza giuridica primaria non il contratto, ma l’esercizio della libertà contrattuale. Il contratto, infatti, non è riguardato in se stesso (come consiglierebbe – nella logica della fattispecie – l’approccio dogmatico tradizionale), ma è considerato come risultato di quell’esercizio. Si comprende, di conseguenza, come la ricostruzione delle discipline dei contratti asimmetrici possa avvantaggiarsi del ricorso alla teoria dell’abuso, quale strumento idoneo a indagare il contratto – e la nullità quale conseguenza assorbente nelle nuove tutele – nel contesto relazionale in cui è positivamente considerato nella contemporaneità: così da chiarire la dipendenza del trattamento giuridico che lo concerne non dalla fattispecie, ma dalla considerazione dell’atto nel contesto abusivo in cui esso si origina.

A tal riguardo, appare opportuno concentrare l’indagine sui contratti del consumatore, quale disciplina esponenziale delle rivoluzioni sintetizzate nella locuzione “nuovo diritto dei contratti”.

10. – Il problema sollevato prima dalla “inefficacia” delle clausole abusive (secondo il testo del previgente art. 1469 quinquies c.c.) () poi dalla loro “nullità” (secondo l’attuale art. 36 c.cons.) () è nella illustrata peculiarità manifestata dalla “sanzione” contrattuale nel nuovo contesto positivo (come visto, esteso a rilevanti settori della contrattazione d’impresa). Infatti, come conto di sottolineare meglio in seguito, la nullità colpisce non (soltanto) clausole che – in linea con il dettato del codice civile – si pongano in contrasto con norme imperative, ma (soprattutto) clausole che derogano al diritto dispositivo: che sono cioè espressione dell’esercizio della libertà contrattuale. Ciò avviene in ragione dell’esame del regolamento contrattuale nel contesto positivo rilevante in cui tale regolamento è confezionato.

Poiché è in esame non il contratto ma l’esercizio della libertà contrattuale, la validità del contratto dipende dal giudizio sull’esercizio in concreto della libertà contrattuale condotto in contesti legalmente predefiniti come abusivi. Tali contesti – positivizzati dal legislatore ma non ancora valorizzati adeguatamente dalla dottrina – sono delucidabili sulla scorta della teoria dell’abuso (rilevano, infatti, come contesti abusivi).

In particolare, la ricostruzione del contesto in cui si svolge la contrattazione tra professionista e consumatore secondo una versione relazionale della teoria dell’abuso consente di collocare in una nuova luce le questioni interpretative che si pongono in questo ambito. Così da favorire una migliore impostazione di tali questioni e un maggior agio (o minor disagio) nello spiegare le forme nuove che assume la conseguenza della nullità nel nuovo diritto contrattuale.

11. – Il diritto positivo emargina la tutela del consumatore dalle clausole abusive fissando un presupposto di natura soggettiva: che il contratto intercorra tra professionista e consumatore. Dato questo presupposto, è abusiva (e come tale colpita da nullità) la clausola: i) non negoziata ii) che, malgrado la buona fede, determina un significativo squilibrio contrattuale a vantaggio del professionista e a svantaggio del consumatore (cfr. artt. 33 ss. c.cons.).

La nozione di “consumatore” accolta nel diritto comunitario e recepita nell’ordinamento interno designa la figura del contraente debole per antonomasia. Infatti, la “persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta” (art. 3, lett. a) c.cons.), posta a paragone del “professionista: la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale, ovvero un suo intermediario” (art. 3, lett. c) c.cons.), si caratterizza per due note: una positiva (deve trattarsi di una persona fisica) l’altra negativa (non deve agire professionalmente). Considerate separatamente, queste caratteristiche focalizzano altrettanti elementi sintomatici di debolezza contrattuale; considerate insieme, disegnano la figura del contraente debole per antonomasia.

Nella formula adoperata dal legislatore, che individua il consumatore in chi “agisce per scopi estranei” all’attività professionale o di impresa eventualmente svolta, la qualificazione è determinata dall’attività: cosicché nella materia contrattuale quella di consumatore è specie del genere “contraente”: colui che esercita la libertà contrattuale. L’esercizio della libertà contrattuale deve svolgersi per scopi estranei all’attività professionale o di impresa; non deve pertanto essere espressione di quella attività. L’esercizio della libertà contrattuale del professionista o dell’impresa non è salvaguardato; piuttosto, è oggetto di controllo per la salvaguardia dell’esercizio della libertà contrattuale del consumatore. La libertà contrattuale è dunque oggetto insieme di controllo e di tutela: di controllo per l’uno; di tutela per l’altro.

Potrebbe pertanto ritenersi che la persona fisica che accede al contratto per scopi non professionali, non potendo essere animata da scopi propri di organizzazioni (per quanto non imprenditoriali), sia spinta da bisogni (per quanto anche indotti e artificiali, tuttavia pur sempre) esclusivamente esistenziali (). Questa scelta interpretativa, prevalente in giurisprudenza (), è tutt’altro che pacifica in dottrina, dove è in corso un acceso dibattito. Infatti, si argomenta la minore o maggiore estensione della nozione sulla scorta della opzione di fondo sulla ragione della tutela del consumatore, rinvenuta dagli uni nella strutturazione dei mercati finali (in tal modo perseguita attraverso la disciplina dell’atto di consumo in senso stretto) e dagli altri nella tutela della parte debole nei contratti asimmetrici (in tal modo perseguita attraverso la rimozione delle asimmetrie informative che caratterizzano la relazione di mercato, svolta anche tra imprese) ().

Come lo sviluppo di questo dibattito ha evidenziato, non si apprezzano ragioni decisive per accreditare l’una o l’altra tesi. Nondimeno, accogliendo la nozione ristretta di consumatore affermatasi nel diritto vivente, si delinea in modo abbastanza netto il contesto abusivo in cui avviene il contratto quale fatto storico. Da una parte il professionista o l’impresa, dall’altra la persona fisica del consumatore o utente. La radicale diversità sociale, economica, tecnica, culturale, che queste categorie di soggetti manifestano con riguardo alla materia e alle finalità del contratto può essere affermata a priori: circa quel contratto, il consumatore si avvantaggerà della tutela per il semplice fatto di essere in quella evenienza consumatore. Poiché nei contratti tra professionista e consumatore l’asimmetria di potere può assumersi come un dato sistemico connaturato alla qualità delle parti (), in tal modo è acquisito dal legislatore ().

Il che appare coerente dal punto di vista della teoria dell’abuso. Benché si tratti di autorizzare una verifica molto invasiva dell’esercizio in concreto di una prerogativa riconosciuta in astratto (la libertà contrattuale), appare ragionevole che il regime protettivo si attivi sull’unico presupposto della qualità soggettiva delle parti contraenti laddove esse siano il professionista e il consumatore, ossia soggetti nettamente contrapposti in termini di forza contrattuale (). Nel caso di contratti tra imprese, venendo meno la possibilità di argomentare la disparità in astratto, si acuisce l’esigenza di predisporre ulteriori elementi connotativi del contesto abusivo, la ricorrenza dei quali è da verificare in concreto ().

12. – Fin qui si spinge ma anche si arresta la ricostruzione tipologica della realtà da parte del nostro legislatore (). Tuttavia, nella pratica il contratto tra professionista e consumatore è soprattutto (e direi: esclusivamente) per adesione (dunque è predisposto da una parte) e quasi sempre seriale, non avendo particolare ragione economica e giuridica, in questo settore, contratti per adesione di volta in volta predisposti dal professionista e accettati dal consumatore ().

Si comprende, pertanto, che l’art. 3, § 1 della direttiva sulle clausole abusive dispone l’assenza di trattativa come condizione per l’accesso al regime protettivo, e dunque limiti la tutela ai soli contratti per adesione, integrando così la ricostruzione tipologica della realtà con l’elemento negativo dell’assenza di trattativa. Con riguardo alla disciplina interna, a parte le ipotesi elencate nell’art. art. 36, comma 2, c.cons. (), in tutti gli altri casi la trattativa individuale tra professionista e consumatore esclude l’abusività della clausola, nel senso che il giudizio di abusività ha qui un esito legalmente predeterminato in direzione della non abusività (). Pertanto, una clausola oggettivamente abusiva cessa di esserlo a seguito della trattativa individuale. In altre parole, mentre il legislatore della direttiva prevede che la trattativa individuale escluda l’applicazione del regime protettivo, invece il legislatore interno considera la trattativa individuale non come condizione negativa per il giudizio di abusività, ma come elemento di quel giudizio.

Potrebbe di conseguenza apparire che le qualifiche soggettive dei contraenti svolgano un ruolo esclusivo anche con riguardo alla struttura del contesto abusivo. Bisogna tuttavia ricordare che il contratto tra professionista e consumatore nella realtà dei fatti è sempre seriale; la predisposizione unilaterale del regolamento pattizio discende infatti dalla necessità organizzativa dell’impresa. Il riferimento all’assenza di trattativa non vale, nella pratica, a discriminare certi contratti dei consumatori da certi altri.

Se ci si interroga sulla reale funzione dell’elemento, ci si accorge che esso – prima ancora che determinare il giudizio di abusività – assicura la legittimazione dell’intero regime protettivo. Il contratto negoziato manifesta un ontologia piena, che rischierebbe di non giustificare sufficientemente né il regime unilateralmente protettivo apprestato per il consumatore né il ricorso alla teoria dell’abuso (dato che dove vi è autentico “accordo” non può esservi abuso). Invece, dove vi è predisposizione e non vi è trattativa sul predisposto, l’ontologia del contratto si impoverisce fino alla deriva dello “scambio senza accordo”. Al trionfo della libertà contrattuale dell’impresa si accompagna evidentemente la compressione di quella stessa libertà in capo al consumatore. Si concretizza pertanto il pericolo dell’esercizio abusivo della libertà contrattuale e si legittima il penetrante controllo organizzato dal diritto positivo.

Appare abbastanza chiaro – in definitiva – che la predisposizione unilaterale del contratto, pur costituendo per scelta legislativa l’oggetto del giudizio di abusività (insieme allo squilibrio tra le prestazioni e alla violazione del canone della buona fede), per altro verso (e cioè fenomenologicamente) definisce (insieme alla qualità delle parti) un carattere del contesto abusivo. L’assenza di trattativa individuale contribuisce a descrivere – in negativo – il contesto del contratto seriale predisposto dal professionista e a cui aderisce il consumatore: in sostanza, le condizioni pratiche in cui può consumarsi l’abuso della libertà contrattuale e attivarsi il regime protettivo.

Circa la scelta legislativa per cui l’accertamento dell’assenza di trattativa non emargina l’ambito di applicazione della disciplina ma diviene oggetto del giudizio di abusività, va osservato che ragionevolmente il legislatore impone che essa si apprezzi nel concreto (ponendo peraltro l’onere probatorio a carico del professionista []), nell’ambito del contratto sottoposto al giudice quale fatto storico: giacché astrattamente non è desumibile se trattativa, anche su clausole predisposte, vi sia stata o meno.

Ecco che la teoria dell’abuso consente di ridimensionare quella che appare come una discrasia tra scelta comunitaria e scelta del legislatore interno. Se dal punto di vista della ricostruzione tipologica della realtà una differenza innegabilmente permane, dal punto di vista della ricostruzione del contesto abusivo essa scema del tutto, ponendosi l’assenza di trattativa come connotato in ogni caso del contesto abusivo in cui si svolge la contrattazione.

13. – L’ultimo elemento del contesto abusivo è anch’esso estraneo alla ricostruzione tipologica della realtà e trattato piuttosto come oggetto della valutazione giurisdizionale.

Dispone la legge che sono abusive le clausole contrattuali che determinano, a vantaggio del professionista e malgrado la buona fede, uno squilibrio significativo dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto (art. 33, comma 1, c.cons.). Non sono pertanto abusive clausole vietate ma inserite nel contratto (per la buona ragione che esse sono – prima ancora che abusive – vietate []); molto diversamente sono disapprovate perché abusive quelle clausole che in quel contratto, malgrado la buona fede, determinino uno squilibrio significativo.

L’abusività, pertanto, non è caratteristica intrinseca alla clausola, che può in se stessa essere o meno abusiva a seconda del contesto contrattuale in cui è inserita. Il che dipende dal fatto già più volte segnalato – consueto nel “nuovo diritto dei contratti” e conosciuto anche dal codice civile (cfr. art. 1341, comma 2) – che oggetto di verifica giurisdizionale è l’esercizio in concreto della libertà contrattuale, cosicché oggetto della nullità che colpisce le clausole abusive è il connotato di abusività che esse assumono nel contratto. Poiché non è detto che in ogni contratto esse assumano tale carattere, non sono né possono essere giudicate nulle in astratto, come avviene per le clausole che contrastano i divieti imperativi fissati dalla legge o da fonti da essa autorizzate. Infatti le clausole abusive, come testimonia sia la classica elencazione delle clausole vessatorie sia l’elencazione delle clausole “presunte” come abusive (cfr. art. 33, comma 2, c.cons.), esprimono non violazioni del diritto imperativo ma deroghe al diritto dispositivo ().

Poiché le clausole abusive non sono contrarie a norme imperative e poiché esprimono la deroga in astratto permessa al diritto dispositivo, poiché infine l’abusività della clausola (e dunque la ricorrenza dello squilibrio significativo) dipende dall’esame complessivo del contratto in cui è inserita, è possibile argomentare la sussistenza di un terzo elemento del contesto abusivo nei contratti del consumatore: dato dalla deroga rilevante al diritto dispositivo. Più precisamente, da un movimento di deroga alle regole dispositive che nel contratto si manifesti con esasperante unilateralità imprimendo una caratterizzazione vistosa al concreto assetto di interessi.

Ne discende che il regolamento seriale deve essere costruito prevalentemente con clausole in deroga al diritto dispositivo. La deroga al diritto dispositivo come metodo seguito nella costruzione del regolamento esprime fenomenologicamente una scelta permessa ai contraenti; tuttavia questa scelta è adottata in modelli preconfezionati da un contraente soltanto. La deroga rilevante e frutto di una decisione unilaterale ribadisce la realtà del rapporto di forze in cui stanno le parti rispetto alla decisione contrattuale. In altri termini, connota in termini di abusività il contesto in cui il contratto si realizza. Tale contesto ben determinato si rispecchia nelle clausole del contratto. Come dire: dall’esame delle clausole del contratto è desumibile il contesto in cui è avvenuta la contrattazione.

Pure si comprende come la deroga al diritto dispositivo non contribuisca alla ricostruzione tipologica della realtà. In se stessa esprime un movimento fisiologico della libertà contrattuale, privo di carica indiziaria. Soltanto l’esame in concreto del regolamento contrattuale illumina sul metodo e sul merito della deroga (), e dunque consente di rispondere sulla natura abusiva o meno di quella determinata clausola in deroga per come contenuta in quello specifico contratto.

Si coglie qui un tratto davvero illuminante della logica seguita dalla disciplina di repressione delle clausole abusive. Piuttosto che arginare la libertà contrattuale del professionista attraverso una serie di divieti, si sindaca l’esercizio in concreto della libertà contrattuale (), per verificare se esso sia in linea con le esigenze di razionalizzazione della attività di impresa o sia invece finalizzato alla vessazione della controparte, con lesione degli interessi di quest’ultima e in pregiudizio della concorrenzialità del mercato (giacché un contratto vantaggioso è la migliore tutela per chi immette sul mercato un servizio scadente o un prodotto difettoso).

L’abusività della clausola si deduce dall’esame dello specifico contratto: è il risultato della verifica sulla abusività in concreto dell’esercizio di libertà permesso in astratto. L’indagine si giustifica e si articola secondo il metodo storicamente evidenziato dalla teoria dell’abuso: l’esercizio della libertà di predisposizione, autorizzato ai fini e nei limiti della razionalizzazione, è abusivo se nel caso concreto sconfina dal fine e dal limite, virando verso la vessazione dell’aderente.

Al proposito va adeguatamente sottolineato che la clausola abusiva è tale perché determina uno squilibrio significativo “malgrado la buona fede”. È noto il dibattito innescatosi sulla espressione infelice del legislatore, frutto di una discutibile traduzione del testo della direttiva sulle clausole abusive vanamente denunciata dalla dottrina formatasi sull’art. 1469 bis c.c. perché ribadita nell’art. 33, comma 1, c.cons.

In dottrina si discute se si tratti di buona fede oggettiva, come consiglierebbe l’interpretazione sistematica, o invece, e come l’interpretazione letterale suggerirebbe, soggettiva (). Nell’ottica della teoria dell’abuso, invece, il dato della buona fede si apprezza nella funzione di standard valutativo della condotta ai fini del giudizio di abusività. Va infatti ricordato che nella materia contrattuale è proprio attraverso il parametro della buona fede che può verificarsi la natura abusiva o meno dell’atto. In tal senso, il regolamento predisposto nel rispetto dello standard della buona fede è il regolamento che soddisfa all’esigenza della razionalizzazione dell’attività di impresa attraverso la serializzazione contrattuale. La deroga al diritto dispositivo che non soddisfa al canone della buona fede (che dunque appaia, sulla scorta del giudizio pratico, irragionevole) è quella che si manifesta come oggettivamente irrazionale dal punto di vista del mercato; e, come tale, immeritevole di tutela ().

Giunti a tal punto, la ricostruzione del contesto abusivo nei contratti del consumatore può dirsi compiuta. La sua riconsiderazione complessiva consente di evidenziare la stretta connessione in cui si pongono, fenomenologicamente, i tre elementi costitutivi. Il contratto deve svolgersi tra professionista e consumatore. Il contratto deve essere non negoziato. Il regolamento non negoziato e predisposto dal professionista deve metodologicamente caratterizzarsi per la deroga rilevante al diritto dispositivo.

Dal rilievo del contesto abusivo all’articolazione del giudizio di abusività il passo è breve. Per aversi abusività della clausola, nei contratti tra professionista e consumatore la deroga non negoziata al diritto dispositivo deve sorpassare le esigenze di razionalizzazione dell’attività contrattuale d’impresa ed esprimere un assetto di interessi che, disattendendo le allocazioni del rischio contrattuale predefinite dal legislatore, si rivela finalizzato a ottenere vantaggi indebiti nei confronti del consumatore e, indirettamente, nei confronti delle imprese concorrenti. Simili indebiti vantaggi attengono esclusivamente alla contrattazione “professionale”; sono conseguibili esclusivamente qualora la contrattazione sia condotta su larga scala, per moduli uniformi e comunque sulla base di condizioni non negoziabili; sono infine massimamente conseguibili nei confronti del consumatore, figura emblematica di contraente debole.

14. – Le considerazioni svolte nei §§ precedenti illuminano la configurazione della nullità nel “nuovo diritto dei contratti” in generale e nei contratti del consumatore in particolare. A differenza della nullità codicistica generale, riferita a elementi o requisiti dell’atto, o alla contrarietà di essi o dell’atto nella sua interezza a norme imperative ordine pubblico o buon costume (artt. 1343 ss. e 1418), essa è determinata dall’esercizio disapprovato della libertà contrattuale. Dipende, pertanto, non direttamente dall’atto (che a riguardo nessuna informazione contiene) ma dall’atto calato nel contesto abusivo proprio del settore contrattuale di riferimento, e dalla verifica sull’esercizio della libertà contrattuale dell’impresa svolto in quel contesto.

Mentre la nullità codicistica si comprende appieno nella logica della fattispecie, la nuova nullità meglio si comprende nella logica del contesto in cui il contratto accade. Ne discende la necessità di un deciso cambio di prospettiva nella ricostruzione dell’istituto (), su cui è impegnata la dottrina (). Questo lavoro di sistemazione presuppone un mutamento di paradigma, e può essere proficuamente condotto valorizzando appunto la dimensione contestuale della nullità, secondo il metodo della teoria dell’abuso.

Ma i servizi della teoria dell’abuso sono utili anche alla ricostruzione delle caratteristiche operative di questa nuova nullità, in ampia misura contrapposte a quelle proprie della nullità stabilita nel codice civile. Laddove quest’ultima è tendenzialmente assoluta (art. 1421), la prima si presenta come a legittimazione riservata (per limitare il riferimento alle regole generali sui contratti del consumatore: art. 36, comma 3 c.cons.); tanto la nullità codicistica è tendenzialmente totale (art. 1419, comma 1) quanto la nuova nullità è tendenzialmente parziale (art. 36, comma 1 c.cons.). Sicché, nel vigore dell’art. 1469 quinquies, comma 1, c.c., alcuni dubitarono che di nullità in senso proprio si trattasse (piuttosto che di annullabilità), e la maggioranza della dottrina ricostruì l’“inefficacia” delle clausole abusive nei termini non della nullità ma della inefficacia in senso stretto ().

Un chiarimento sulla nuova logica della nullità potrebbe essere nella rubrica dell’art. 36 c.cons., che – sull’abbrivio della riflessione dottrinale – si intitola alla nullità “di protezione”. Nondimeno, la forza attrattiva esercitata dalla classica nullità codicistica e la scarsa razionalità testimoniata dalle regole sulla nullità protettiva lasciano sul campo una serie alquanto numerosa di dubbi irrisolti sulle dinamiche di questa nuova forma di nullità ().

Se però si cala l’istituto nella logica della teoria dell’abuso, che ben evidenzia la finalità propria delle nuove regole sul contratto, di disciplinare piuttosto che l’atto l’attività, il dilemma assume le sembianze più domestiche del problema. Carattere protettivo della nullità significa unilateralità delle sue conseguenze; il che mal si comprende riferendo la nullità al contratto ma ben si comprende riferendo la nullità all’esercizio della libertà contrattuale realizzato dal professionista, e dunque al contratto come prodotto unilaterale di quell’esercizio, a cui il consumatore ha tuttavia aderito, e in cui sono consegnati anche i suoi interessi: i quali, pertanto, non possono essere travolti dalla (supposta) virulenza del rimedio apprestato dall’ordinamento per assicurare loro protezione.

15. – Se per un attimo allarghiamo lo sguardo dal settore tematico di queste pagine allo scenario complessivo dell’ordinamento, avvertiamo che la crisi dei discorsi legittimanti della prassi moderna, denunciata da tutte le varianti teoriche del postmodernismo, fa riaffiorare nel pubblico dibattito (filosofico, economico, giuridico) il tema scomodo della giustizia e dunque della decisione etica (). Con riguardo al settore tematico di questo saggio, si deve riconoscere che una fenomenologia giuridica su cui la riflessione è particolarmente intensa è quella del contratto: si moltiplicano a dismisura le riflessioni sul contratto giusto e sulla giustizia nei contratti (rendendo vana ogni citazione) ().

Il tramonto del diritto formale borghese e del giuspositivismo classico; il venir meno delle vecchie idee sulla libertà contrattuale come astratta liceità di azione e manovra economica; la legislazione di matrice comunitaria sulla contrattazione diseguale: tutti questi fattori impongono un nuovo statuto per l’autonomia privata in generale e per la libertà contrattuale più in particolare, e pongono il problema della loro legittimazione.

La questione della giustizia nei contratti non si evidenziava nella visione formalistica e astrattizzante del fenomeno della contrattazione, ridotto nelle norme dei codici a dialogo predefinito tra le (future) parti e scandito dai momenti della proposta, della controproposta e dell’accettazione. L’idea ricorrente che la giustizia nel contratto sia data dall’assetto artificiale di interessi raggiunto dalle parti, la quale risposa sulla idea altrettanto diffusa che il miglior arbitro del proprio interesse sia ciascuno di noi, presuppone l’attivarsi del dialogo e il negoziato: la scelta possibile di un assetto concordato di interessi e dunque l’accordo su uno schema di regolamento per come raggiunto all’esito della trattativa ().

Secondo i modelli dell’etica procedurale () la parità delle parti nella conduzione della trattativa, la comune soggezione ai bisogni e la condivisione delle aspettative e dei desideri, insomma la condizione dialogante (di conflittuale cooperazione) in cui tali soggetti equiparati dalla legge parimenti si calano fissano – sul piano etico – la giustizia del risultato (). Essa discende dal mutuo riconoscimento delle soggettività dialoganti e dunque dall’affermazione, nel dibattito che precede il contratto, della loro dignità, reciprocamente riconosciuta ().

Tutto questo cessa di essere con l’avvento dei contratti seriali, che decreta la fine del dialogo negoziante. Si tratta di una vera e propria rivoluzione copernicana, giacché insieme alla tradizionale procedura contrattuale viene meno la legittimazione (anch’essa procedurale) del contratto.

La libertà contrattuale dell’aderente al contratto predisposto è pregiudicata non soltanto dal punto di vista del ventaglio di opportunità che offre la scelta (che da varia e articolata che era nel contratto negoziato, nel contratto predisposto si riduce al sì e al no sull’adesione), ma anche dal punto di vista delle condizioni procedurali per attingere al risultato (l’assetto di interessi potrebbe soddisfare l’aderente; resta il fatto che egli non ha contribuito a comporlo) ().

Il controllo procedurale – fondato com’è sulla negoziazione – non potrebbe mai assicurare la legittimazione del contratto non negoziato. Tuttavia, il contratto non negoziato è autorizzato dal diritto positivo. Subentra pertanto l’esigenza del controllo sostanziale. Solo quest’ultimo, d’altro canto, è capace di rispondere alle attese della economia e del mercato sull’assetto efficiente degli interessi nei contratti diffusi dall’impresa sul mercato (), il quale assetto presuppone sì la predisposizione, ma solo ai fini della razionalizzazione dell’attività di impresa, e non allo scopo di vessare l’aderente.

Sembrerebbe allora che la nuova struttura etica dell’ordinamento, ampiamente espressa nell’ambito giuridico-economico dalle regole del mercato concorrenziale (), determini l’avvicendamento delle regole sul contenuto del contratto alle regole sulla formazione del contratto: come chiaramente mostra la innovativa disciplina delle clausole abusive rispetto alla disciplina tradizionale delle clausole vessatorie. A questo avvicendamento conseguirebbe la scelta positiva – così giustificata nella sua razionalità – della tecnica della nullità (infatti fondata sulla verifica del contenuto del contratto), piuttosto che della inefficacia.

Nondimeno, in netto mutamento di prospettiva con riguardo al giudizio di nullità, il controllo sul contenuto non si appunta sul contratto, ma è mediato dal (presuppone il) controllo sull’attività spesa per formarlo. Dal controllo dell’atto si trascorre certamente al controllo dell’attività che lo forma; quest’ultima però si apprezza a sua volta non in se stessa, ma attraverso l’atto infine confezionato.

Le nuove leggi impongono – pertanto – una verifica circolare: che parte dall’atto e giunge all’attività per tornare infine all’atto. In tal modo, chiudendo un cerchio che aveva lasciato aperto, il legislatore sviluppa compiutamente l’intuizione che l’animò nella codificazione degli artt. 1341 e 1342 allorché, nell’intento del controllo sull’attività di formazione dell’atto, dichiarò l’inefficacia, e non la nullità, delle clausole vessatorie (e parte della dottrina e della giurisprudenza potettero argomentare, al più, la nullità per inassolvimento di oneri sulla formazione). Nelle nuove discipline l’esame dell’attività (nei termini della abusività e illiceità) e la conseguenza della nullità da disvalore dell’atto (perfetto ma in contrasto con l’ordine pubblico del mercato concorrenziale) si serrano in stretta connessione.

Può dunque concludersi: all’esercizio abusivo e illecito della libertà contrattuale consegue sul piano dell’atto – perfetto ma disapprovato – la nullità (da disvalore).

Nella terminologia e nella logica della teoria dell’abuso: dal giudizio astratto sul contratto si approda al giudizio concreto sull’esercizio della libertà contrattuale che dall’esame dell’atto (calato nel contesto rilevante in cui è stato confezionato) traspare. Di questo esercizio si indaga l’estensione, affinché possa giudicarsi sulla sua ragionevolezza con riguardo all’atto. Cosicché, su di un altro piano, si potrà giudicare della razionalità del contratto rispetto al mercato.

16. – Si conferma che, nonostante l’antico brocardo, non è detto che qui iure suo utitur neminem laedit. La libertà di contratto può essere abusata: può essere esercitata irrazionalmente e, potrebbe dirsi, contraddittoriamente (nel senso di antinomicamente e di conflittualmente). Infatti, limite intrinseco all’esercizio della libertà contrattuale è, e non potrebbe non essere, la tutela della libertà contrattuale stessa.

La possibilità stessa dell’abuso nel contratto fu esclusa sul rilievo che costitutivo del contratto fosse l’accordo: l’esercizio simmetrico della libertà. Nel mutamento di senso imposto dalla contrattazione per adesione, il limite giuridico alla libertà contrattuale che si manifesta nella predisposizione è custodito nella razionalità dell’azione che l’impresa, attraverso il contratto, svolge sul mercato. Soltanto a queste condizioni un programma di interessi può essere offerto a un assenso.

È dunque importante sottolineare che il controllo di merito non determina una invasività del pubblico potere nella sfera della libertà contrattuale dei privati (). Esso, ben diversamente, consentendo – nella materia contrattuale – una verifica sul c.d. “lato oscuro dei diritti” (), si rivela condizione per la legittimazione dell’autorizzazione giuridica al contratto non negoziato: a ciò che oscilla tra ossimoro e antinomia che, vuoto di accordo, offre spazio all’abuso.

Scrisse in anni lontani Pietro Rescigno: “La storia dell’abuso del diritto comincia, nella seconda metà del secolo passato, intorno a talune manifestazioni tipiche dell’economia capitalistica, manifestazioni che sembravano destinate a sfuggire alle sanzioni legali. Si pensi alla concorrenza tra imprenditori commerciali […] si pensi al rifiuto di contrattare da parte del monopolista ” (). Nell’epoca del postmoderno, è sembrato che l’abuso del diritto segua il destino dell’araba fenice, risorgendo sempre di nuovo quante volte appare espunto dall’ordinamento (). Proprio con riguardo alla materia del contratto, da cui era stata espunta, la vecchia teoria dell’abuso sembra riconquistare la sua discussa cittadinanza nella civilistica.