Di Fabrizio Di Marzio

Il diverso fondamento dei rimedi apprestati contro l’insolvenza nel diritto civile e nel diritto commerciale. Perdita della garanzia patrimoniale posta dall’art. 2740 c.c. e perdita del credito sul mercato. La norma dell’art. 1186 c.c. e l’insolvenza civile come semplice “pericolo” di non conseguire la controprestazione.

Lo stato di insolvenza del creditore produce rilevanti conseguenze nell’ambito del rapporto obbligatorio; l’insolvenza di una parte influenza pesantemente la disciplina legale del contratto. Di fronte all’insolvenza del debitore o di un contraente la legge predispone a vantaggio del creditore o dell’altro contraente una serie di rimedi, volti a consentire l’autotutela degli interessi della parte non insolvente. La concessione abusiva del credito, celando lo stato di insolvenza, vanifica la concreta possibilità della attuazione di tali rimedi e del rimedio ultimativo della domanda di fallimento. Allo scopo di indagare meglio i nessi tra insolvenza, autotutela del creditore, concessione abusiva del credito e ritardo nella dichiarazione di fallimento, questa sezione è dedicata ai rapporti tra stato di insolvenza ed esercizio dell’autonomia privata.
Poiché la disciplina rilevante non è soltanto nella legge fallimentare, ma anche nel codice civile (che a sua volta tratta dell’insolvenza), il quesito preliminare da porsi è quello sui rapporti tra insolvenza civile e insolvenza concorsuale. In assenza di una specifica e separata definizione legale, la nozione civilistica di insolvenza si desume comunemente dall’art. 5 l.f.(1). I rapporti tra insolvenza civile e insolvenza commerciale sono tuttavia frutto di una evoluzione storica che testimonia della differenziazione anche netta tra i due concetti. Come puntualmente rilevato(2), la dottrina classica coglieva in questo la differenza tra garanzia della obbligazione civile e garanzia della obbligazione commerciale: mentre la prima si fonda prevalentemente sul patrimonio del debitore, invece la seconda risiede nel credito di cui gode l’imprenditore. Correlativamente, mentre l’insolvenza civile esprime la sua essenza nel deterioramento della garanzia patrimoniale, invece l’insolvenza dell’impresa la esprime nella perdita del credito(3).
Questa impostazione ha trovato ampia eco nell’esegesi dell’art. 1186 c.c., sulla decadenza del debitore insolvente dal beneficio del termine. In dottrina e in giurisprudenza si è osservato che, poiché la finalità perseguita dalla norma è di tutelare il creditore dal deterioramento della garanzia patrimoniale che assiste l’obbligazione ai sensi dell’art. 2740 c.c.(4), l’insolvenza a cui essa fa

Note:
1) Cfr. C. M. Bianca, Diritto civile, IV, L’obbligazione, Milano, 1991, p. 221, nota 47. Sulle diverse vicende dell’insolvenza civile e dell’insolvenza commerciale, sia in prospettiva storica che comparatistica, cfr., in generale, la riflessione di E. Frascaroli Santi, Insolvenza e crisi di impresa, cit. (e per una rassegna di diritto comparato G. Schiano di Pepe, Insolvenza in diritto comparato, in Digesto discipline privatistiche, sez. comm., VII, Torino, 1992, p. 410). Sulle differenze concettuali tra le due nozioni, cfr. E. Frascaroli Santi, Insolvenza e crisi di impresa, cit., spec. le pp. 72 ss., e poi G. Ragusa Maggiore, L’insolvenza quale presupposto delle procedure concorsuali, in Dir. fall., 1992, I, p. 707. Per una rimeditazione del concetto alla luce dei riferimenti a principi, nozioni ed elementi di natura economica contenute nella legge sulla riforma dell’amministrazione straordinaria, cfr. G. Schiavon, L’insolvenza nell’amministrazione straordinaria, cit., p. 945; F. Corsi, Crisi, insolvenza, reversibilità, temporanea difficoltà, risanamento, cit., p. 948; R. Rossi, Insolvenza, crisi di impresa e risanamento, Milano, 2003.
2) Da E. Frascaroli Santi, Insolvenza e crisi di impresa, cit., p. 21.
3) Cfr. G. Bonelli, Del fallimento, cit., p. 7 s.
4) Ed è illuminante, a riguardo, il richiamo fatto dall’art. 2743 c.c. al potere del creditore di chiedere l’immediato adempimento in caso di diminuzione della garanzia reale (e omessa sostituzione della stessa).

riferimento non postula necessariamente un “collasso economico”(5), ma una situazione di dissesto, sia pure temporanea(6). Inoltre, la situazione rilevante ai fini civilistici (limitata allo squilibrio economico) non richiede (anche) uno stato di squilibrio finanziario e dunque una condizione di illiquidità(7). Ancora, l’insolvenza civile non presuppone come l’insolvenza commerciale un esame prospettico sulla capacità di adempiere, e dunque una valutazione prognostica dell’attività del debitore e della sua capacità di adempiere, ma un giudizio sulla insufficienza patrimoniale considerata nel momento in cui tale giudizio si formula(8). Si osserva, più in generale, che mentre l’insolvenza commerciale è espressione relativa a un soggetto ben individuato (l’impresa: v. gli artt. 2221 c.c. e 5 l.f.), invece l’insolvenza civile attiene non a un soggetto ma a un rapporto (obbligatorio)(9). Sicché si conclude che l’insolvenza civile non coincide integralmente con l’insolvenza commerciale(10).

Note:
5) Secondo le parole della giurisprudenza risalente, l’insolvenza civile consiste in una situazione di (semplice) sbilancio economico (così, tra le molte, Cass. 26 agosto 1975, n. 3010). Cass. 9 giugno 1972, n. 1783 discorre, a riguardo, di un’alterazione dell’equilibrio patrimoniale del debitore.
6)  Cfr., in dottrina, M. Bocchiola, La nozione di “insolvenza” nell’art. 1186 c.c., in Riv. dir. civ., 1978, I, p. 205. Emblematica Cass. 17 marzo 1978, n. 1343: lo stato di insolvenza, che, ai sensi dell’art 1186 c.c. rileva al fine della decadenza del debitore dal beneficio del termine, non richiede un assoluto e definitivo dissesto del debitore medesimo, essendo sufficiente il verificarsi di uno squilibrio nella sua situazione patrimoniale, il quale si traduca nell’impossibilità di fronteggiare regolarmente le proprie obbligazioni (in questi termini, tra le molte, Cass. 13 luglio 1991, n. 7805). Di conseguenza, l’ammissione dell’imprenditore alla procedura di amministrazione controllata comporta la decadenza del medesimo dal beneficio del termine. In tal modo la giurisprudenza equipara la nozione civilistica di insolvenza e la nozione concorsuale di temporanea difficoltà ad adempiere (v. per es. Cass. 15 marzo 1995, n. 3024).
7)  Cfr. A. Di Majo, Le modalità dell’obbligazione, Bologna, 1986, p. 689.
8)  Cfr. C. Angelici, Diritto commerciale, I, Roma e Bari, 2002, p. 232 ss.; R. Rossi, Insolvenza, crisi di impresa e risanamento, cit., p. 68.
9)  Così G. Ragusa Maggiore, Istituzioni di diritto fallimentare, cit., p. 54, che poi argomenta: “Si aggiunga che l’insolvenza dell’art. 1186 cod. civ. non può essere quella tecnica, perché altrimenti si avrebbe un’antitesi legislativa tra il diritto all’adempimento del creditore e la sua soggezione alla revoca del pagamento ricevuto, dovendosi presumere che il fatto che il creditore ha chiesto l’immediato pagamento deriva dalla conoscenza della situazione d’insolvenza del proprio debitore” (p. 60). Si osserva, nondimeno, che in forza dell’art. 1186 c.c., il pagamento immediato deve considerarsi pagamento di debito scaduto, con conseguente depotenziamento dell’azione revocatoria fallimentare: cfr. A. Maffei Alberti, Il danno nella revocatoria, Padova, 1970, p. 64. Va soprattutto osservato che la funzione dell’art. 1186 c.c. è di consentire l’immediata autotutela del creditore. L’insolvenza dell’impresa è determinata anche dall’esercizio di questo potere di autotutela. Se nei confronti dell’impresa insolvente non fosse applicabile l’art. 1186 c.c., aumenterebbe il rischio del ritardo nella dichiarazione di fallimento. La decadenza dal beneficio del termine, infatti, è certamente finalizzata ad ottenere l’immediato pagamento, ma è funzionale all’esigenza di predisporre celermente il titolo esecutivo azionabile contro il debitore insolvente e dunque inadempiente. La regola dell’art. 1186 c.c., insomma, svolge un ruolo importante nel progressivo moto di emersione delle manifestazioni dell’insolvenza svelando repentinamente il sintomo storicamente principale, dato dall’inadempimento (o dalla anormalità dell’adempimento).
10)  Cfr., per es., U. Breccia, Le obbligazioni, in Tratt. dir. priv. a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 1991, p. 515.

Si tratta, tuttavia, di differenziazioni non decisive(11) e di dubbia attualità a seguito dell’abolizione di ogni pratica distinzione, nel diritto vigente, tra obbligazione civile e obbligazione commerciale(12). Pur essendo predicabili due distinti concetti di insolvenza(13), uno per il debitore civile e uno per l’impresa, e pur essendo inconfutabile che nella legge civile l’autotutela del creditore presuppone non necessariamente l’insolvenza ma, più ampiamente, il semplice pericolo di cadere in quello stato(14), tuttavia la qualità di imprenditore commerciale del debitore mentre non esclude l’applicabilità delle norme sull’insolvenza civilistica in caso di semplice squilibrio patrimoniale superabile nel tempo (anche il debitore-impresa è un debitore)(15), così a maggior ragione non la esclude nel caso di dissesto finanziario. Infatti, anche a fronte di una solida situazione economica, l’illiquidità del debitore è ritenuta sufficiente per l’applicazione della norma(16) a meno che, ovviamente, trattandosi di impresa commerciale (v. art. 1 l.f.) non sia anche applicabile l’art. 5 l.f., con la conseguenza del fallimento(17). In definitiva, sembra agevole ritenere che la disciplina civilistica dell’insolvenza sia applicabile all’impresa, che peraltro resta assoggettata alla dichiarazione di fallimento se si concretizza la situazione descritta nell’art. 5 l.f.(18).

Insolvenza del debitore e autotutela del creditore nella disciplina del rapporto obbligatorio. Decadenza dal beneficio del termine; insolvenza del delegato e liberazione del delegante; insolvenza dell’accollante e liberazione dell’accollato.

Chiariti i rapporti tra insolvenza civile e insolvenza commerciale e appurata l’applicabilità della disciplina codicistica all’impresa insolvente, è possibile proseguire lo studio con l’esame dei poteri di autotutela9 civilisticamente riconosciuti alla controparte dell’insolvente. L’insolvenza del

Note:
11) Cfr. anche E. Frascaroli Santi, Insolvenza e crisi di impresa, cit., p. 12.
12) V. ancora E. Frascaroli Santi, Insolvenza e crisi di impresa, cit., p. 21 e 106, dove si nota che in un’epoca come l’attuale, dove beneficiario del credito non è più soltanto l’impresa, ma anche qualsiasi altro soggetto privato, la fondamentale distinzione tra insolvenza commerciale come perdita del credito e insolvenza civile come perdita della garanzia patrimoniale, pur conservando fondamento, vede ridimensionata la sua importanza.
13) Ma alcuni autori ritengono le due nozioni praticamente coincidenti: cfr. F. Ferrara, Il fallimento, cit., p. 366; S. Satta, Istituzioni di diritto fallimentare, cit., p. 50.
14) Cfr. G. Terranova, Lo stato di insolvenza, cit., p. 224.
15) Cfr. ancora G. Terranova, Lo stato di insolvenza, cit., p. 240.
16) Cfr. C. M. Bianca, Diritto civile, IV, L’obbligazione, cit., p. 221, nota 47.
17) V. E. Frascaroli Santi, Insolvenza e crisi di impresa, cit., p. 109.
18)  Cfr., per tutti, B. Inzitari, I creditori (la tradizione del codice di commercio e del codice civile del 1865), in AA.VV., Cinquant’anni della legge fallimentare (1942-1992), in Quaderni di Giur. comm., Milano, 1994, p. 144.
19) Sull’autotutela v. in generale, E. Betti, Autotutela, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, p. 529; L. Bigliazzi Geri, Profili sistematici dell’autotutela privata, Milano, I, 1971; II, 1974; Id., Autotutela, II), Dir. civ., in Enc. giur., IV, Roma, 1988; C.M. Bianca, Autotutela, in Enc. dir., Aggiornamento IV, Milano, 2000, p. 130; A. Rappazzo, L’autotutela contrattuale, in I contratti in generale, a cura di P. Cendon, XII, Torino, 2000, p. 55. Seguendo la schematizzazione proposta da Betti, i poteri di autotutela in esame possono classificarsi come unilaterali (operando per fatto dell’interessato a prescindere dall’accordo con l’altra parte) e cautelari (svolgendo una funzione preventiva di tutela dell’interesse caduto in stato di pericolo): sia attivi (volti alla pronta realizzazione dell’interesse in pericolo: es., art. 1186 c.c.) che passivi (integrati da comportamenti di resistenza all’altrui pretesa: es., art. 1461 c.c.). Per una articolata classificazione dei poteri di autotutela, cfr. A. Lener, Potere (dir. priv.), in Enc. dir., XXXIV, Milano, 1985, p. 624 ss. Per una diffusa opinione, i poteri in esame costituiscono espressione di diritti potestativi: per tutti, v. L. Bigliazzi Geri, Profili sistematici dell’autotutela privata, II, cit., p. 60; Id., Autotutela, cit., p. 2.

debitore (nell’ampio senso di compressione della garanzia patrimoniale e di pericolo di irreversibile incapacità ad adempiere) conforma la disciplina del rapporto obbligatorio. In molteplici occasioni il codice presta attenzione particolare allo stato e attribuisce al creditore (o al condebitore) poteri di autotutela della sua posizione nel rapporto.
In primo luogo, il termine di scadenza dell’obbligazione perde efficacia a seguito dell’insolvenza del debitore (art. 1186 c.c.)(20). La regola altera sensibilmente l’assetto di interessi stabilito nell’obbligazione, giacché alla perdita del beneficio del termine corrisponde un astratto vantaggio economico del creditore, che si concretizzerà qualora l’obbligazione sarà effettivamente eseguita prima della sua naturale scadenza. Questo spostamento dell’asse degli interessi convenuti si giustifica con la sopravvenuta immeritevolezza dell’interesse del debitore ad attendere la scadenza del termine(21). Secondo l’opinione diffusa, non occorre il preliminare accertamento giudiziale dell’insolvenza (che vanificherebbe, per i tempi occorrenti, l’apprestata tutela del creditore) ma è sufficiente che il creditore costituisca in mora il debitore, chiedendo l’immediato adempimento(22). Vige il principio generale per cui l’insolvenza sopravvenuta del debitore lo espone all’immediata autotutela del creditore. Nel caso in cui l’obbligazione abbia natura contrattuale, si apre per il creditore la possibilità di accedere ai rimedi conseguenti (tra i quali spiccano l’eccezione di inadempimento e il rimedio previsto nell’art. 1461 c.c., su cui v. il § successivo)(23).
In secondo luogo, qualora divenga insolvente un soggetto che riveste il ruolo di debitore quale successore di altro soggetto o che lo riveste insieme ad altri soggetti, le regole legali e convenzionali sulla attribuzione del debito subiscono modificazioni significative. Il creditore che in seguito a delegazione ha liberato il debitore principale, non ha azione contro di lui se il delegato diviene insolvente. Può tuttavia espressamente riservarsi tale potere. A ogni modo, se il delegato era già insolvente nel tempo in cui assunse il debito nei confronti del creditore, in debitore principale non è mai liberato. Le medesime regole valgono in caso di accollo privativo (art. 1274 c.c.). La regola generale, pertanto, è che la liberazione del debitore originario comporta che il rischio di insolvenza del nuovo debitore (delegato, accollante) ricada per intero sul creditore, a meno che questi non si riservi comunque azione nei confronti del debitore originario. In questa evenienza, l’atto di liberazione del debitore originario è risolutivamente condizionato al fatto della sopravvenuta insolvenza del nuovo debitore(24). Se poi il delegato e l’accollante erano già in stato di insolvenza al momento dell’assunzione dell’obbligo, l’atto di liberazione non spiega efficacia. La solvenza del delegato e dell’accollante costituisce pertanto un presupposto legale di efficacia dell’accordo liberatorio del debitore (25). Ovviamente, la concreta possibilità del creditore di attivarsi

Note:
20) L’art. 50 l. camb. Prevede che il portatore può esercitare il regresso alla scadenza se il pagamento non ha avuto luogo o anche prima della scadenza in caso di fallimento, di cessazione dei pagamenti, di esecuzione infruttuosa nei confronti del trattario e in caso di fallimento del traente; l’art. 55, comma 2, l.f. dispone a sua volta che, ai fini del concorso, i debiti pecuniari si considerano scaduti alla data della dichiarazione di fallimento.
21) Cfr., per tutti, C. M. Bianca, Diritto civile, IV, L’obbligazione, cit., p. 223.
22) Cfr., per tutti, C. M. Bianca, Diritto civile, IV, L’obbligazione, cit., p. 222; U. Breccia, Le obbligazioni, cit., p. 515.
23) Cfr., per tutti, C. M. Bianca, Diritto civile, IV, L’obbligazione, cit., p. 222 s.
24) Cfr. C. M. Bianca, Diritto civile, IV, L’obbligazione, cit., p. 654. Si è osservato che, a seguito della riserva del creditore, il debitore originario assume la posizione di fideiussore del nuovo debitore: v. U. Breccia, Le obbligazioni, cit., p. 818.
25) Così C. M. Bianca, Diritto civile, IV, L’obbligazione, cit., p. 653 e 685. Ancora circa la portata dell’insolvenza nel diritto civile, va segnalato che Cass. 19 agosto 1996, n. 7649 ha equiparato l’insolvenza del delegato all’inadempimento. Lo stesso ha deciso Cass. 13 ottobre 1975, n. 3301 con riguardo al contratto di accollo.

per la autotutela del credito (facendo valere la clausola di riserva nell’atto di liberazione del delegante e dell’accollato oppure agendo direttamente nei loro confronti in caso di insolvenza pregressa del delegato e dell’accollatario) presuppone la cognizione di quello stato, che può essere ignorato anche dal debitore originario.
L’art. 1299, comma 2, c.c. dispone che l’insolvenza di un condebitore solidale importa la ripartizione della sua quota di debito su tutti gli altri condebitori1. Precisa l’art. 1313 c.c.: compreso quello che era stato liberato dal vincolo per scelta del creditore. Pure in questa fattispecie, il potere del condebitore di esercitare il regresso anche per la quota gravante sul condebitore insolvente presuppone la cognizione dello stato. Così pure il potere del creditore di agire nei confronti del condebitore liberato dal vincolo di solidarietà nei limiti della sua quota per contributo di quanto gravante sul condebitore insolvente2.

Autotutela dall’insolvenza nella disciplina generale del contratto. L’art. 1461 c.c. e la sospensione dell’esecuzione della prestazione dovuta. Manifestazione del pericolo di insolvenza, concessione abusiva del credito e autotutela contrattuale alla luce dell’art. 71 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili.

L’insolvenza non spiega la sua influenza soltanto sulla disciplina dell’obbligazione, ma investe anche la disciplina del contratto. In generale, si può affermare che il contratto concluso dall’insolvente accusa una rilevante precarietà nella stabilità e negli effetti (tra le parti innanzitutto e poi riguardo ai terzi), e a volte una invalidità, constituendosi anche come fatto rilevante ai fini della responsabilità civile nei confronti dei terzi danneggiati dall’esercizio di autonomia.
Tra tutte le norme circa l’inefficacia, lo scioglimento o la modificazione del contratto tra le parti spicca la regola della inesigibilità dell’altrui prestazione da parte del contraente divenuto insolvente. L’art. 1461 c.c. dispone infatti che ciascun contraente può sospendere l’esecuzione della prestazione se le condizioni patrimoniali dell’altro sono degenerate così da porre in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione. A differenza che nell’eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.), la sospensione della esecuzione contrattuale non dipende da un comportamento del debitore (inadempimento) ma da uno stato di fatto in cui egli versa: il pericolo dell’insolvenza(28). Circa il concetto di insolvenza qui rilevante, si esclude che esso corrisponda con l’accezione, più severa, accolta nell’art. 1186 c.c.: rileverebbe, infatti, la semplice minaccia dell’inadempimento derivante dal pericolo dell’insolvenza(29). Anche questa disposizione attribuisce alla controparte del

Note:
26) Lo stesso principio esprime l’art. 1910, comma 4, c.c. in caso di assicurazione presso diversi assicuratori uno dei quali divenga insolvente.
27) Si ritiene, infatti, che l’art. 1313 si applichi sia ai rapporti esterni, tra creditore e condebitori, sia ai rapporti interni tra condebitori: per tutti, cfr. D. Rubino, Obbligazioni alternative. Obbligazioni in solido. Obbligazioni divisibili e indivisibili, in Com. cod. civ. a cura di V. Scialoja e G. Branca, Bologna e Roma, 1968, p. 330 ss.
28) Cfr. L. Bigliazzi Geri, Risoluzione per inadempimento, in Comm. cod. civ. a cura di V. Scialoja e G. Branca, Bologna e Roma, 1988, p. 59.
29) V., per tutti, L. Bigliazzi Geri, Risoluzione per inadempimento, cit., p. 60; C. M. Bianca, Diritto civile, V, La responsabilità, cit., p. 354; R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, II, Torino, 1993, p. 648; M. Tamponi, La risoluzione per inadempimento, in I contratti in generale, a cura di E. Gabrielli, cit., p. 1538; V. Roppo, Il contratto, Milano, 2001, p. 990. In giurisprudenza, Cass. 23 aprile 2003, n. 6475 ha individuato la situazione rilevante nella la sussistenza “di un dimostrato pericolo attuale ed evidente di perdere la controprestazione”; pericolo che “deve connotarsi per serietà e concretezza”: Cass. 24 febbraio 1999, n. 1574. Tuttavia, da un lato Cass. 15 maggio 2002, n. 7060 ha precisato che il potere di autotutela presuppone che il mutamento della situazione patrimoniale dell’altro contraente si deteriori in maniera seria e irreversibile e divenga tale da porre in evidente pericolo il conseguimento della prestazione cui ha diritto il contraente non insolvente; dall’altro Cass. 28 gennaio 1995, n. 1032 ha fatto riferimento a “gravi difficoltà”, ma non anche insuperabili, mentre Cass. 19 aprile 1996, n. 3713 ha precisato che il contraente può sospendere l’esecuzione della prestazione da lui dovuta quando sussista un pericolo attuale di (semplice) inadempimento della controprestazione.

contraente (prossimamente) insolvente un potere di autotutela(30). L’esercizio di questo potere scongiura il rischio dell’adempimento nei confronti di chi sarà probabilmente inadempiente. Scopo della norma di attribuzione è dunque la conservazione dell’equilibrio sinallagmatico nella esecuzione del rapporto(31).
Soprattutto in giurisprudenza(32), ma anche in dottrina, si ritiene che la norma dell’art. 1461 c.c., costruita con riferimento all’insolvenza sopravvenuta, sia applicabile anche all’insolvenza preesistente ma ignorata dalla controparte al momento della stipulazione(33), salvo poi discutere se in tal caso si abbia la conseguenza della annullabilità per errore (con esclusione della regola dell’art. 1461) oppure semplicemente un rimedio da spendere nell’attuazione del rapporto, che resta valido(34).
Una recente opinione(35) legge la disposizione in un più ampio contesto, disegnato in primo luogo dall’art. 71 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale dei beni mobili e poi dal testo riformulato del § 321 BGB. La prima norma prevede che un contraente può sospendere l’esecuzione se, dopo la conclusione del contratto, risulta manifesto che l’altro contraente non adempirà una parte essenziale delle sue obbligazioni in conseguenza (tra l’altro) di una grave insufficienza nella sua capacità di adempiere o nella sua solvenza. Il nuovo § 321 BGB dispone allo stesso modo. Entrambe le norme valorizzano, dunque, non il sopravvenuto stato di possibile insolvenza ma la sua preesistenza già al momento della conclusione del contratto: per dare rilievo alla asintomaticità della condizione, al suo essere non manifesta, e dunque al suo essere stata ignorata incolpevolmente dalla controparte contrattuale. Queste disposizioni (la prima delle quali vigente nel nostro ordinamento) giustifica la tesi secondo la quale una condivisibile lettura dell’art. 1461 c.c.

Note:
30) Su tale forma di autotutela cfr., per tutti, L. Bigliazzi Geri, Risoluzione per inadempimento, cit., p. 58; C. M. Bianca, Diritto civile, V, La responsabilità, cit., p. 353; M. Tamponi, La risoluzione per inadempimento, cit., p. 1537; V. Roppo, Il contratto, cit., p. 990.
31) Per tutti, v. C. M. Bianca, Diritto civile, V, La responsabilità, cit., p. 356. Interessante, per la ricostruzione interpretativa degli esiti assicurati dall’art. 1461 c.c. in un ordinamento sprovvisto di tale regola generale (invece così essenziale rispetto alle tendenze e alle esigenze del diritto contrattuale della contemporaneità) la lettura di A. Pinna, L’exception pour risque d’inexécution, in Rev. trim. droit civ., 2003, p. 31.
32) Cfr. Cass. 15 maggio 2002, n. 7060, cit., secondo cui “L’eccezione dilatoria di cui all’art. 1461 cod. civ., applicabile anche al contratto preliminare, può essere opposta, in via di autotutela e con funzione cautelare [… senza che sia] necessario che tale modificazione patrimoniale sia sopravvenuta rispetto al contratto, essendo sufficiente che il contraente che oppone la sospensione della sua prestazione ne sia venuto a conoscenza successivamente e che egli non l’abbia conosciuta o potuta conoscere con la normale diligenza”. V. anche Cass. 24 febbraio 1999, n. 1574; Cass. 22 gennaio 1999, n. 602.
33) Cfr. M. Tamponi, La risoluzione per inadempimento, cit., p. 1537.
34) Nel primo senso v. R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, II, cit., p. 647 s.; V. Roppo, Il contratto, cit., p. 991; nel secondo, L. Bigliazzi Geri, Risoluzione per inadempimento, cit., p. 66, nota 3.
35) Si tratta di F. Addis, La sospensione dell’esecuzione: dalla vendita con dilazione di pagamento alla Unsicherheitseinrede, testo della relazione tenuta al convegno su Tradizione civilistica e complessità del sistema, Foggia e Lucera, 25-27 settembre 2003.

dovrebbe consentire l’esercizio dell’eccezione anche nell’ipotesi di pericolo asintomatico di insolvenza al momento della conclusione del contratto(36).
Per quanto più interessa, aderendo alla lettura giurisprudenziale dell’art. 1461 c.c. e a questa proposta dottrinale di sistemazione, il potere di autotutela appare conferito non solo al creditore dell’impresa inizialmente solvente ma anche al creditore dell’impresa in crisi, e già insolvente al momento della conclusione del contratto. Nella prospettiva della concessione abusiva del credito: non solo ai creditori precedenti, ma anche ai creditori successivi.
La fondamentale importanza discriminante così riconosciuta alla manifestazione del dissesto e del pericolo di insolvenza (un pericolo manifesto al momento della conclusione del contratto non apre spazio alcuno di tutela) illumina ulteriormente l’efficacia negativa spiegabile dalla concessione abusiva del credito e testimonia di uno specifico rimedio apprestato contro di essa: il terzo contrattualmente relazionato con l’insolvente abusivamente sovvenuto può sospendere l’esecuzione in ragione della asintomaticità dello stato in cui versava la controparte al momento della conclusione del contratto, asintomaticità indotta dalla erogazione abusiva.

Autotutela dall’insolvenza nei singoli contratti. Fideiussione; mandato di credito; mandato; vendita; affitto; mutuo; conto corrente; apertura di credito; rendita vitalizia.

L’insolvenza è considerata dal legislatore anche nella disciplina dei singoli contratti. Prendendo avvio dal contratto di fideiussione, vanno segnalate tre disposizioni: la sostituzione del fideiussore insolvente da parte del debitore obbligato a dare un fideiussore (art. 1943, comma 2, c.c.); il rilievo del fideiussore per ottenere la liberazione dal debitore divenuto insolvente (art. 1953, n. 2, c.c.); l’estinzione della fideiussione per obbligazione successivamente contratta dal debitore che rischia seriamente di divenire insolvente (art. 1956 c.c.).
Prevede l’art. 1943 c.c. che il debitore obbligato a dare un fideiussore deve sostituirlo se questi diviene insolvente(37), a meno che la scelta del fideiussore sia stata fatta dal creditore. Si avverte che l’accettazione del fideiussore proposto dal debitore non impedisce il sorgere dell’obbligo di sostituzione: esso è impedito solo dalla scelta del fideiussore fatta dal creditore, non dalla accettazione del creditore della scelta fatta dal debitore(38). La ragione della norma, infatti, è di responsabilizzare il debitore per l’insolvenza del fideiussore che ha inteso proporre al creditore(39). Il creditore può pretendere la sostituzione in autotutela del proprio credito qualora si avveda della insolvenza del fideiussore. Giustifica questa conclusione la sanzione apprestata per l’ipotesi che il debitore non ottemperi all’obbligo di sostituzione: si ritiene infatti che il creditore sia legittimato a sospendere l’esecuzione della propria obbligazione a norma dell’art. 1461 c.c.(40)
L’art. 1953, n. 2, c.c. prevede che il fideiussore, anche prima di aver pagato, può agire contro il debitore divenuto insolvente(41) perché gli procuri la liberazione (o presti idonea garanzia per il

Note:
36) F. Addis, La sospensione dell’esecuzione, cit., p. 8 ss. del testo dattiloscritto.
37) Cioè patrimonialmente incapiente: v. M. Fragali, Fideiussione-Mandato di credito, in Comm. cod. civ. a cura di V. Scialoja e G. Branca, Bologna e Roma, 1960, p. 262.
38) Cfr. M. Fragali, Fideiussione-Mandato di credito, cit., p. 263.
39) Se anche non vi è l’obbligo di fornire un fideiussore e questi è stato spontaneamente offerto dal debitore, vale comunque la regola sulla sostituzione del fideiussore insolvente quando dall’esame del contratto principale si evince obbiettivamente che la garanzia, pure non richiesta, sia stata determinante per la stipulazione: v. M. Fragali, Fideiussione-Mandato di credito, cit., p. 264.
40) Se anche non vi è l’obbligo di fornire un fideiussore e questi è stato spontaneamente offerto dal debitore, vale comunque la regola sulla sostituzione del fideiussore insolvente quando dall’esame del contratto principale si evince obbiettivamente che la garanzia, pure non richiesta, sia stata determinante per la stipulazione: v. M. Fragali, Fideiussione-Mandato di credito, cit., p. 264.
41) G. Ragusa Maggiore, Istituzioni di diritto fallimentare, cit., p. 59 ribadisce che anche qui il concetto di insolvenza coincide con quello di insufficienza patrimoniale.

regresso). Il potere di autotutela del fideiussore ha natura cautelare in quanto è volto alla protezione dell’interesse del fideiussore prima che questi sia richiesto del pagamento. Se il debitore non ottempera, il fideiussore potrà ricorrere al rimedio generale del sequestro conservativo (art. 671 c.p.c.)(42). Tuttavia, in caso di fallimento del debitore principale, il potere di rilievo si estingue in quanto il fallimento, per la sua funzione di cristallizzazione di tutte le situazioni connesse, impedisce l’esercizio di cautele dopo la sua dichiarazione(43).
L’ art. 1956, comma 1, c.c. dispone che il fideiussore per un’obbligazione futura(44) è liberato se il creditore, in assenza di speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo che sa essere a serio rischio di insolvenza(45). La prassi contrattuale bancaria esonerava per patto espresso la banca dalla richiesta di autorizzazione; a seguito della decisione giurisprudenziale che ha ritenuto tali pattuizioni in violazione del dovere di buona fede(46), con la l. 17 febbraio 1992, n. 154 è stato aggiunto un secondo comma, per il quale la rinuncia preventiva ad avvalersi della liberazione è invalida. “La norma è coerente al principio generale contenuto nell’art. 1461 […]. È coerente a tale disposizione, ma non applicazione della stessa. Perché questa prevede la sola sospensione dell’adempimento, mentre l’art. 1956 prevede l’estinzione dell’obbligazione”(47). Secondo la giurisprudenza, alla conoscenza effettiva della condizione del debitore va affiancata l’ignoranza colpevole: se il creditore ha concesso negligentemente il finanziamento, il fideiussore resta comunque liberato dall’obbligo di garanzia(48). Qualora un terzo conceda abusivamente credito al debitore, favorendo l’apparenza di una prosperità artificiale, il creditore garantito da fideiussione è scusato per la sua erogazione; il fideiussore è esposto per il credito verso l’insolvente; la specifica tutela legale apprestata al fideiussore è vanificata(49).
Va infine ricordata la facoltà del mandatario di credito di non eseguire la prestazione per pericolo di insolvenza del mandante o del terzo (art. 1959 c.c.). La norma esprime, settorialmente, il generale principio di cui all’art. 1461 c.c.(50), a cui rinvio per le considerazioni già svolte.
Una situazione simile a quella esaminata per ultima si realizza in tema di mandato. Dispone l’art. 1715 c.c. che il mandatario risponde verso il mandante dell’insolvenza del terzo che gli era o doveva essergli nota all’atto della conclusione del contratto. La concessione abusiva di credito,

Note:
42) C. M. Bianca, Diritto civile, V, La responsabilità, cit., p. 494 s., che (alla nota 105), sulla considerazione della natura unitaria dell’istituto, critica l’opinione di M. Fragali, Fideiussione-Mandato di credito, cit., p. 416 secondo cui cautelare sarebbe il rilievo per cauzione, non anche per liberazione.
43) Cfr. M. Fragali, Fideiussione-Mandato di credito, cit., p. 428.
44) Successiva, cioè, al sorgere della fideiussione: Cass. 18 ottobre 1991, n. 11038.
45) V. F. Benatti, La deroga agli artt. 1956 e 1957, in Banca, borsa, tit. cred., 1991, I, p. 164; C. M. Bianca, Diritto civile, V, La responsabilità, cit., p. 500 s. In giurisprudenza, v. Cass. 15 marzo 1991, n. 2790, in Banca, borsa, tit. cred., 1992, II, p. 13.
46) Cfr. Cass. 18 luglio 1989, n. 3362, in Giust. civ., 1990, I, p. 226.
47) M. Fragali, Fideiussione-Mandato di credito, cit., p. 477.
48) V. Cass. 2 dicembre 1992, n. 12862.
49) Per una fattispecie nella giurisprudenza recente cfr. Cass. 25 settembre 2003, n. 14234, in Contratti, 2004, p. 145.
50) V. M. Tamponi, La risoluzione per inadempimento, cit., p. 1539, che ritiene le norme affini.

creando l’apparenza di prosperità, scusa il mandatario ed espone il mandante all’inadempimento dell’insolvente. La responsabilità surrogatoria(51) del mandatario rimane vanificata.
Riemerge l’attribuzione di un potere di autotutela al creditore nell’art. 1481 c.c., che consente al compratore di sospendere il pagamento se vi è pericolo di rivendica ignorato al momento della conclusione del contratto. La norma è affiancata, nella sua ragione ispiratrice, al disposto dell’art. 1461 c.c., al cui esame rinvio(52).
L’art. 1626 c.c. dispone lo scioglimento del contratto di affitto per insolvenza dell’affittuario. In dottrina, la norma è ricondotta sotto il principio generale stabilito dall’art. 1186 c.c.(53), a cui rimando per le considerazioni già svolte.
L’art. 1822 c.c. dispone il potere del promittente mutuante di non eseguire la promessa se vi è pericolo di insolvenza del promissario. In dottrina la norma è spiegata come espressione settoriale del generale principio posto dall’art. 1461 c.c. (54).
L’art. 1833 c.c. stabilisce il potere di recedere dal contratto di conto corrente per insolvenza di una delle parti. A sua volta l’art. 78 l.f. inserisce il conto corrente tra i contratti per cui dispone lo scioglimento di diritto in caso di dichiarazione di fallimento di una delle parti. L’art. 348 del codice di commercio attribuiva invece il recesso soltanto in caso di dichiarazione di fallimento. Il potere di recesso svolge un’atipica funzione di autotutela, ed è significativo che nel codice in vigore il potere sia stato attribuito in via anticipata rispetto alla disciplina previgente (in caso di insolvenza a prescindere dalla eventuale dichiarazione di fallimento). La concessione abusiva di credito anche in tal caso può disincentivare l’esercizio dell’autotutela.
L’art. 1844, comma 2, c.c. in tema di apertura di credito prevede che se è data una garanzia e quella diviene insufficiente, la banca può chiedere un supplemento di garanzia o la sostituzione del garante; se l’accreditato non ottempera, la banca può ridurre proporzionalmente il credito o recedere dal contratto. Emerge anche qui, evidente, un potere di autotutela sulla scia del principio fissato dall’art. 1461 c.c.(55)
L’art. 1868 c.c. dispone il riscatto forzoso della rendita perpetua per insolvenza del debitore. Anche qui si evidenzia un potere di autotutela(56). Ovviamente, la concessione abusiva del credito, nell’impedire la percezione dell’insolvenza, sottrae al creditore questa importante possibilità fattagli dalla legge.

Note:
51) Cfr. G. Ragusa Maggiore, Istituzioni di diritto fallimentare, cit., p. 57.
52) V. C. M. Bianca, Diritto civile, V, La responsabilità, cit., p. 355; M. Tamponi, La risoluzione per inadempimento, cit., p. 1539.
53) Cfr. G. Ragusa Maggiore, Istituzioni di diritto fallimentare, cit., p. 56.
54) Anche in tal caso M. Tamponi, La risoluzione per inadempimento, cit., p. 1539 ritiene le due norme affini. Si è ritenuto, tuttavia, che la previsione dell’art. 1822 c.c., facendo riferimento alla notevole difficoltà di restituzione derivanti dal mutamento in peggio delle condizioni del promissario mutuatario anticipa la soglia di esercizio del potere di autotutela, per il quale nemmeno si richiede un pericolo di insolvenza ma più modestamente una aumentata difficoltà nell’esecuzione forzata del credito: così M. Fragali, in M. Stolfi, A. Fiorentino, P. D’Onofrio, M. Fragali, Mediazione – Deposito – Conto corrente – Contratti bancari – Sequestro convenzionale – Comodato – Mutuo, in Comm. cod. civ. a cura di V. Sialoja e G. Branca, Bologna e Roma, 1960, p. 382.
55) Cfr., per es., V. Roppo, Il contratto, cit., p. 991.
56) Scrive A. Torrente, in A. Torrente e V. Salandra, Rendita perpetua – Rendita vitalizia – Assicurazione, in Comm. cod. civ. a cura di V. Scialoja e G. Branca, Bologna e Roma, 1960, p. 43 che la facoltà del creditore costituisce un diritto potestativo.

Aggravamento delle condizioni patrimoniali e inesigibilità della prestazione. Abuso nella concessione del credito, mancato utilizzo dei poteri di autotutela e pregiudizio subito dai terzi.

Da questo insieme normativo è stata desunta una regola generale: “quella secondo la quale il mutamento delle condizioni patrimoniali di uno dei contraenti comporta la inesigibilità temporanea e definitiva della prestazione dovuta”, in ossequio al principio della giustificazione causale (qui sotto l’aspetto funzionale) delle attribuzioni patrimoniali(57). La regola generale si articola in regole settoriali, da cui a sua volta è desumibile.
Fondamentali sono le disposizioni in materia di fideiussione. Funzione del contratto è di garantire l’adempimento di una obbligazione altrui (art. 1936, comma 1, c.c.). Con il contratto di fideiussione il garante assume l’obbligo di garanzia accessorio all’obbligo di adempimento del debitore principale. Se il debitore non adempie, è chiamato ad adempiere il fideiussore. La garanzia facilita la conclusione del contratto principale: il creditore, infatti, potrà contare anche sul patrimonio del fideiussore. Fisiologicamente, a seguito dell’inadempimento del debitore principale, si attualizza l’obbligo di adempimento del fideiussore. La garanzia protegge dall’inadempimento, e dunque anche dall’insolvenza. Se il debitore è insolvente, così come il creditore può ugualmente scegliere di far credito, allo stesso modo il fideiussore può accettare di garantire l’adempimento(58). Tuttavia, una scelta deve esservi. Il meccanismo non può prescinderne senza vanificare la funzione della fideiussione, che è nell’assunzione di una garanzia, e non di un debito. Ecco perché al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore che conducono all’insolvenza il fideiussore può chiedergli la liberazione o la costituzione di una idonea garanzia (art. 1953 c.c.). Ecco perché, nel caso di fideiussione per obbligazione futura, il creditore che è a conoscenza del significativo peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore deve comunicarle al fideiussore e ottenere da questi la speciale autorizzazione a far credito, altrimenti l’obbligazione si estingue (art. 1956, comma 1, c.c.). Se il creditore pur consapevole dell’insolvenza del debitore potesse decidere unilateralmente l’erogazione, potrebbe rendere il garante debitore, vanificando lo scopo e la natura della prestazione di garanzia(59). Si comprende bene, allora, come il fideiussore non possa validamente rinunciare ad avvalersi della liberazione al momento della conclusione del contratto di garanzia (art. 1956, comma 2, c.c.).
Nella più vasta area ricoperta, questa filosofia è ribadita dalla disposizione dell’art. 1461 c.c., secondo cui la controparte del contraente che versa in stato di crisi patrimoniale può sospendere l’esecuzione della sua prestazione a meno che non gli sia prestata idonea garanzia. La regola assicura la fondamentale esigenza della salvaguardia della giustificazione causale delle attribuzioni patrimoniali: poiché nei contratti (corrispettivi) la prestazione di ciascuna parte trova causa nella prestazione dell’altra, la regola in discorso assicura la conservazione, nella fase esecutiva, dell’equilibrio genetico degli interessi dedotti nel contratto(60).
A questa fondamentale esigenza rispondono tutte le regole esaminate attributive di poteri di autotutela contro l’insolvenza: nelle obbligazioni come nei contratti. Questa fondamentale esigenza spiega poi come mai nel diritto civile rilevi già l’insolvenza potenziale e non solo l’insolvenza attuale del debitore o del contraente. Poiché il peggioramento delle condizioni patrimoniali di costoro mette a repentaglio il sinallagma funzionale dell’obbligazione o del contratto, l’ordinamento appresta la possibilità di autotutela al portatore dell’interesse messo in pericolo nel rapporto, così da consentire l’adozione di rimedi ricostitutivi dell’equilibrio infranto. Se

Note:
57) Così B. Inzitari, La responsabilità della banca, cit., p. 290.
58) Cfr., tra gli ultimi, M. Porzio, La concessione di credito, cit., p. 106, che scrive di un fideiussore “consenziente”.
59)  Cfr. B. Inzitari, La responsabilità della banca, cit., p. 286.
60) Cfr. B. Inzitari, La responsabilità della banca, cit., p. 290.

presupposto per l’esercizio di tali poteri fosse l’insolvenza, l’autotutela non sarebbe vanificata sul nascere (potendo proficuamente essere esplicata anche contro l’insolvente, soprattutto se lo stato non è divenuto irreversibile) ma vedrebbe ridotte le possibilità di utile esplicazione. Sembra allora del tutto condivisibile il rilievo generale secondo cui nel diritto civile l’insolvenza attiene non al soggetto ma al rapporto. La concessione abusiva del credito cela la condizione di un soggetto coinvolto, o che sta per essere coinvolto, in un rapporto. Altera dall’esterno la possibilità del creditore o del contraente solvente o del futuro creditore o contraente di decidere se relazionarsi o meno, continuare a relazionarsi o meno, continuare a relazionarsi previa assunzione di garanzia o meno, con l’insolvente.
La rassegna dei poteri di autotutela del creditore e del contraente non inadempiente rispetto al debitore e al contraente insolvente consente di spiegare meglio il nesso tra concessione abusiva di credito e ritardo nella dichiarazione di fallimento. Credo di poter agevolmente affermare che la concessione del credito riesce a ritardare la dichiarazione di fallimento soprattutto perché disincentiva gli altri creditori dell’impresa insolvente dall’attivarsi nei poteri di autotutela. A seguito dell’erogazione abusiva, come accennato, nuovi soggetti sono indotti a contrattare con l’insolvente. Si consuma in tal modo una lesione di interessi meritevoli individuabili nella libera autodeterminazione al contratto da parte dei soggetti ingannati dalla prosperità artificiale ingenerata dalla erogazione abusiva. Ma, e ciò è importante anche quale concausa di questo effetto, per quanto concerne le obbligazioni già contratte e i contratti in corso di esecuzione, la concessione abusiva di credito vanifica nella pratica il fondamentale principio della conservazione, sul piano del sinallagma funzionale, dell’equilibrio di interessi per come stabilito dalle parti del rapporto. Al deterioramento delle condizioni patrimoniali dell’impresa, della sua crisi e del pericolo di insolvenza in cui cade, non seguono infatti le fisiologiche contromisure attivabili dai creditori. Le obbligazioni e i contratti in corso restano stabili; i termini di scadenza delle obbligazioni contratte si conservano; i contratti non vengono risolti; i contraenti con l’insolvente non si avvalgono della facoltà di sospendere il proprio adempimento; non si concretizzano i presupposti per azioni esecutive nei confronti del debitore; non si realizzano le condizioni per la richiesta, da parte dei creditori, del suo fallimento.
Il meccanismo causale instaurato dalla concessione abusiva del credito è dunque a cascata: una volta effettuata, consente al debitore di tacitare (con pagamenti, anche parziali), o comunque di ridurre o rimuovere l’allarme nel ceto creditorio (ingannato da una falsa apparenza di prosperità); questo effetto si accompagna e si fonde con quello sprigionato dalla concessione abusiva nella costruzione e nel rafforzamento della falsa apparenza, che determina la possibilità per l’insolvente di concludere contratti con nuovi soggetti; di assumere nuove obbligazioni e di restare così sul mercato per qualche tempo ancora.

Conseguenze dell’insolvenza sul contratto: i rimedi dell’invalidità, dell’inefficacia e del risarcimento del danno. La strategia ordinamentale della dissuasione al contratto attraverso la moltiplicazione dei rischi sul buon esito dell’affare.

Ampliando lo sguardo dai poteri di autotutela agli aspetti più generali evidenziati dalle regole ricordate sulla insolvenza nelle obbligazioni e nei contratti è possibile afferrare la logica che presiede al trattamento dell’insolvenza nel codice civile. Si può affermare che la contrattazione con l’insolvente è guardata con sfavore(61), è delimitata da una serie di divieti ed è condizionata da una serie di rimedi.
La condizione di insolvenza, se dissimulata, può determinare l’invalidità del contratto concluso dall’imprenditore che, in tal modo, commette un reato. Mi riferisco alla fattispecie di reato in

Note:
61) Appare significativo, al riguardo, il disposto dell’art. 1764 c.c., sulla sanzione penale del mediatore che presti la sua attività nell’interesse di una persona notoriamente insolvente.

contratto disciplinata dall’art. 218 l.f., che punisce l’imprenditore commerciale che ricorre o continua a ricorrere al credito dissimulando il proprio dissesto(62).
Se la controparte ha consapevolezza dello stato, non intende avvalersi dei poteri di autotutela o decide comunque di concludere il contratto, e il contratto non pregiudica interessi meritevoli di tutela esterni al quello, la contrattazione è ammessa. Se però il contratto pregiudica interessi esterni, si espone al rimedio revocatorio previsto dall’art. 2901 c.c.(63) e dunque alla inefficacia del contratto rispetto ai creditori pregiudicati nella garanzia patrimoniale del credito.
Anche nella legge fallimentare la contrattazione dell’insolvente e con l’insolvente è scoraggiata e sanzionata. Lo stato di insolvenza può determinare, infatti, l’inefficacia del contratto rispetto ai creditori. Vanno ricordate, a riguardo, le disposizioni degli artt. 64 ss. l.f. In breve rassegna, si evidenziano le norme che seguono. L’art. 64 l.f. prevede la regola generale dell’inefficacia degli atti a titolo gratuito di cui ha beneficiato il fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. L’art. 65 l.f. dispone l’inefficacia dei pagamenti di crediti non scaduti se effettuati sempre nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. L’art. 66 l.f. stabilisce la regola della esperibilità dell’azione revocatoria ordinaria in costanza di fallimento. L’art. 67 l.f. detta le severe regole della revocatoria fallimentare, estese anche agli atti normali compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento nella consapevolezza dello stato di insolvenza in cui versava l’impresa.
Il contratto concluso dall’insolvente può determinare, come meglio conto di mostrare, la responsabilità delle parti nei confronti dei terzi danneggiati dall’esercizio abusivo della libertà contrattuale: è il caso della concessione abusiva di credito.
A questo punto potrebbe apparire chiaro che la condizione di insolvenza accusata da una delle parti precipita il contratto in una condizione di grave precarietà e le parti che lo hanno concluso in una situazione di grave incertezza: quella subita da chi conclude contratti invalidi o, pur concludendo contratti validi, si espone alle graduazioni della loro inefficacia, interna ed esterna, e infine si espone alla responsabilità nei confronti dei terzi per l’esercizio di una attività contrattuale per essi dannosa. Tacere la propria insolvenza alla controparte e occultarla al fine di raggiungere l’accordo espone l’impresa alla gravità della sanzione penale (e il contratto all’annullamento per dolo). Versare in stato di insolvenza al momento della conclusione del contratto, senza che la controparte se ne avveda, espone l’insolvente all’esercizio dei poteri di autotutela (quantomeno nel caso di vendita internazionale di beni mobili). Cadere in stato di insolvenza nel corso dell’esecuzione del contratto significa correre il rischio del rifiuto legale della controprestazione. Ma quanto più importa, l’accordo sul contratto nella consapevolezza dell’insolvenza non rassicura dalle azioni esperibili dai terzi pregiudicati, e volte alla dichiarazione dell’inefficacia relativa del contratto. La strategia ordinamentale è chiara: senza vietare la consapevole conclusione del contratto pur essendo una delle parti trasparentemente insolvente, priva entrambe del bene più prezioso, dato dalla stabilità degli effetti dell’accordo concluso. Moltiplica così a dismisura i rischi sul buon esito dell’affare. Costringe i contraenti a valutazioni realistiche sulla concreta possibilità dell’assetto di interessi progettato, assoggettandolo alla tutela degli interessi meritevoli in capo ai terzi che potrebbero restare pregiudicati.

Note:
62) Cfr. cap. III, § 13. Vanno poi menzionate le varie figure di bancarotta e di ricorso abusivo al credito (artt. 216 ss. l.f.), dove assume precipuo rilievo la disposizione secondo cui commette il delitto di bancarotta semplice chi, essendosi astenuto dal richiedere il proprio fallimento (secondo la legittimazione posta dall’art. 6 l.f.), ha aggravato il dissesto dell’impresa (art. 217, comma 1, n. 4 l.f.).
63) In tali limiti il debitore civile “ha libertà di trattativa”: così . E. Frascaroli Santi, Insolvenza e crisi di impresa, cit., p. 10.