Di Fancesco Lillo e Domenico Siclari

1)Il fatto.

La controversia in oggetto nasce dalla domanda con la quale il Comune di Roma ha adito il Tribunale amministrativo regionale per ottenere l’esecuzione dell’obbligo che è stato assunto da un privato nell’ambito di procedimenti di attuazione di interventi di edilizia economica e popolare. In particolare, un obbligo del privato avente ad oggetto la cessione a titolo gratuito aree di per opere di urbanizzazione.
Sul punto è stata investita anche l’Adunanza plenaria, avuto particolare riguardo alla sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
In particolare, come si avrà modo di specificare nel proseguo, l’intervento del Supremo Consesso amministrativo, con sentenza n. 28 del 20 luglio 2012, s’incentra sulla esperibilità dell’azione ex art. 2932 c.c. dinanzi al giudice amministrativo per l’adempimento del predetto obbligo di trasferimento.
L’Adunanza Plenaria ha confermato in primis la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma soprattutto ha ritenuto ammissibile l’azione ex art. 2932 c.c.
Sul versante del radicamento della giurisdizione i giudici del Consiglio di Stato hanno affermato che, anche a non voler ritenere che si rientri nell’ambito di accordi di cui all’ art. 11, l. n. 241/1990, la controversia in questione concerne in ogni caso l’adempimento di un atto della pubblica amministrazione in materia di edilizia ed urbanistica.
Quanto all’azione ex art. 2932 c.c., si ritiene assimilabile l’orientamento della Cassazione (1) che non solo ammette il rimedio in commento nel caso di contratto preliminare non seguito da quello definitivo, ma anche in tutte le altre ipotesi nelle quali si rilevi l’obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto.
Tale postulato rinviene rilevanza giuridica sia in relazione ad un negozio unilaterale, che ad un atto o fatto dai quali detto obbligo possa sorgere ex lege.
L’Adunanza Plenaria coglie l’occasione per rimarcare la contrapposizione con l’articolato dibattito giurisprudenziale sulla natura mista del rimedio di cui all’art. 2932 c.c., senza consentire che la tipicità delle azioni proponibili nel processo amministrativo possa pregiudicare la logica a fondamento della propria decisione.
A tacer d’altro, non può non rilevarsi che nella struttura del processo amministrativo sia espressamente prevista un’azione, quella di ottemperanza, di natura mista. Infatti, l’Adunanza Plenaria ha affermato che “Né può addursi, a fondamento della pretesa inammissibilità dell’azione in questione, la sua asserita natura speciale ed eccezionale, in quanto mista, cognitiva ed esecutiva insieme, derogatoria pertanto della normale separazione tra azione cognitoria e azione esecutiva, Invero tale natura non la rende incompatibile (né è stata fornita alcuna significativa argomentazione al riguardo) con la struttura del processo amministrativo come delineato dal relativo codice, tanto più che, da un lato, non solo è espressamente prevista un’azione (di ottemperanza), anch’essa caratterizzata dalla coesistenza in capo al giudice di poteri di cognizione ed esecuzione insieme”. Il Consiglio di Stato ha affermato, inoltre, che non può neppure sostenersi la tesi di una eventuale tipicità delle azioni proponibili nel processo amministrativo. In tale contesto la tipicità sarebbe in stridente contrasto con i fondamentali principi di pienezza ed effettività della tutela, di cui all’art. 1 c.p.a. nonchè con la stessa previsione dell’art. 24 della Costituzione.
La questione è approdata altresì dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, per motivi di giurisdizione, ai sensi dell’art. 111 Cost., artt. 374 e 362 c.p.c., art. 360 c.p.c., n. 1 e art. 110 c.p.a.

2)Profili in ordine alla natura giuridica dell’impegno tra il privato e la Pubblica Amministrazione.

Il caso oggetto di interesse nella sentenza in commento può definirsi atipico, melius è atipica l’azione che il ricorrente propone. In genere, infatti, si sottopone all’esame del giudice la legittimità del provvedimento amministrativo, oppure stante l’illegittimità dello stesso si richiede il risarcimento del danno.
La richiesta, nonostante l’atipica, non si profila impossibile per l’ordinamento giuridico, così come confortato sia dalle Sezioni Unite che dall’Adunanza Plenaria.
Ma per un esame accurato occorre partire dall’analisi giuridica dell’atto d’obbligo assunto dal privato.
Con esso, infatti, l’obbligato aveva assunto a proprio carico gli oneri di urbanizzazione e l’obbligo di cedere gratuitamente alla pubblica amministrazione le aree destinate a sede stradale, servizi scolastici, altro scopo e verde pubblico.
L’origine del rapporto obbligatorio secondo la Cassazione non è una mera obbligazione iure privatorum, ma un atto privato accessivo all’assegnazione e dunque al provvedimento amministrativo.
La soluzione data dalla Cassazione non è da sottovalutare, in quanto si esprime chiaramente in termini positivi e negativi.
In quest’ultimo caso, denegando al patto tra privato e amministrazione la natura privatistica, impedisce l’evoluzione dell’esercizio dell’azione verso profili processual-civilistici. Ma ciò non è possibile, posta in primis la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Allora al patto tra privato e pubblica amministrazione, occorre concedere la diversa dimensione pubblicistica.
Non deve dimenticarsi come nella storia della contrattualistica pubblica il patto della pubblica amministrazione con il privato ha assunto un ruolo ragguardevole, definendosi anche convenzione 2, dalla quale scaturiscono situazioni giuridiche di obbligo. Cioè, situazioni che impongono doveri comportamentali, non sempre predeterminati rispetto allo scopo comune che si intende raggiungere. Tant’è vero che tale strumento è proprio dei rapporti tra amministrazioni che non ricorrono al concetto della nozione tecnica di prestazione. Essa è, difatti, ascrivibile nel novero dell’obbligazione patrimoniale scaturente dal contratto di diritto civile.
Comunque, sul regime applicabile la giurisprudenza si è pronunciata nel senso che essa si connota per la matrice pubblicistica. In particolare sia le Sezioni Unite che l’Adunanza Plenaria hanno affermato che il patto in questione rientra nell’alveo del contratto accessivo a provvedimento amministrativo. Melius, secondo i criteri della dottrina tradizionale, è un contratto ad oggetto pubblico3.
Quest’ultimo configura il contratto che è sempre concluso da amministrazioni pubbliche. La sua caratteristica fondamentale è il collegamento a provvedimenti amministrativi, del quale costituisce un complemento necessario. Il provvedimento, infatti, può integrare il contratto o sostituirlo. Resta ancora insuperata la tripartizione dell’istituto elaborata da autorevole dottrina 4.
In primo luogo, i contratti accessivi di provvedimenti costituiscono “moduli convenzionali che accedono a provvedimenti, i quali sono già fonte di obbligazioni per il privato e possono produrre effetti unilaterali, quando stabiliscono obblighi solo per lui, o bilaterali, quando determinano obblighi anche per la pubblica amministrazione”5.
Il collegamento tra provvedimento e convenzione è poi unilaterale, nel senso che è solo il provvedimento a determinare la sorte del contratto e non viceversa.
I contratti ausiliari di provvedimenti si inseriscono all’interno di procedimenti amministrativi e vengono utilizzati per disciplinare aspetti patrimoniali. La caratteristica fondamentale degli stessi è costituita dal fatto che se il privato non adempie, l’amministrazione può agire in via contrattuale davanti il giudice ordinario oppure in sede procedimentale, riprendendo il procedimento fino all’emanazione del provvedimento finale6.
I contratti sostitutivi di provvedimenti, invece, hanno avuto larga applicazione nel campo della pianificazione urbanistica7 e della programmazione economica.
Gli obblighi assunti dal privato, sostituendosi completamente ai provvedimenti, pare che derivino direttamente dalla legge, mentre la convenzione serve solo a disciplinare in maniera puntuale gli obblighi medesimi 8.
A tutt’oggi la legge sul procedimento amministrativo all’art. 11 prevede esclusivamente gli accordi integrativi e sostitutivi del provvedimento, istituto sul quale secondo la Cassazione e il Consiglio di Stato viene a configurarsi la fattispecie convenzionale esaminata.

3)Riflessioni a margine dell’efficacia.

La ricostruzione che precede, prospettando la natura giuridica della convenzione di attuazione dei programmati interventi di edilizia economica e popolare come contratto accessivo a provvedimento amministrativo, evoca alcune considerazioni correlate in nuce all’azione costitutiva di cui all’art. 2932 c.c.
Il riferimento va alla mancanza di esecutorietà del contratto accessivo a provvedimento ai sensi dell’art. 21 ter della l. 241/90. E non solo per mancanza di tipicità nella previsione normativa, ma anche avuto riguardo alla natura contrattuale della convenzione9.
Orbene, le considerazioni esaminate sono rimarcate in senso positivo nella sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Sato n. 28 del 20 luglio 2012 che, evocando le massime giurisprudenziali della Cassazione, sez. II, 30 marzo 2012, n. 5160, ha recepito il postulato secondo cui il rimedio previsto dall’art. 2932 c.c., al fine di ottenere l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, non è solo quello del contratto preliminare non seguito da quello definitivo. Esso si compendia, anche “in qualsiasi altra ipotesi dalla quale sorga l’obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto, sia in relazione ad un negozio unilaterale, sia in relazione ad un atto o ad un fatto dai quali detto obbligo possa sorgere ex lege”.
Dunque, l’esecuzione della convenzione è rimessa solo ed esclusivamente ad un provvedimento giurisdizionale, tant’è vero che il parametro normativo utilizzato per il radicamento della giurisdizione esclusiva è costituito dall’art. 133, comma primo, lett. a) n. 2 c.p.a. che declina l’esecuzione di accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento.

4)L’azione ex art. 2032 c.c. L’esecuzione in vista dell’apprensione del bene della vita all’esame del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.

Giova a questo punto evidenziare alcune considerazioni a monte della richiesta di una sentenza che produca gli effetti dell’obbligazione rimasta inadempiuta. Quasi a scongiurare il confronto tra la natura dell’azione costitutiva di natura mista, cognitiva ed esecutiva, è bene riflettere su considerazioni espresse da attenta dottrina.
Parte della dottrina, infatti, riflettendo a proposito della realizzazione forzata del diritto, ha ritenuto che essa sia preesistente alla condanna e, dunque, ripete la sua origine dal diritto obiettivo sostanziale al quale è immanente (10). Orbene, l’attenzione si rivolge ad una situazione giuridica conclamata e tutelata già a monte della violazione stessa. Questa situazione soggettiva, secondo altra dottrina, si tramuta per lo Stato in aspettativa di soddisfazione (11).
L’art. 2932 c.c., nel quale si incarnano i ricordati concetti, secondo la Cassazione, assume una funzione ambivalente, sia nel caso in cui il privato ricorra alla predetta azione ovvero la Pubblica amministrazione.
E’ del giudice ordinario la giurisdizione in caso di esperibilità da parte del privato di un’azione a norma dell’art. 2932 c.c., per ottenere, nei confronti dell’amministrazione una sentenza che tenga luogo del contratto non concluso. Tale circostanza si compendia per l’esistenza di obblighi rilevanti iure privatorum, in ipotesi di inadempimento di contratti preliminari di vendita (12).
La tutela delle posizioni soggettive dei privati davanti al giudice ordinario, nei confronti dell’amministrazione, è legata all’attività privatistica ed ai comportamenti meramente materiali posti essere dalla stessa; mentre la giurisdizione spetta al giudice ordinario, quale giudice dei diritti soggettivi (artt. 24 e 25 Cost.).
In via residuale, il rimedio previsto dall’art. 2932 c.c., al fine di ottenere l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto è applicabile, non solo nelle ipotesi di contratto preliminare non seguito da quello definitivo, ma anche in tutte quelle ipotesi nelle quali sorga l’obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto, sia in relazione ad un negozio unilaterale che ad un atto o fatto dai quali tale obbligo possa sorgere ex lege (13).
Diversamente quando è la p.a. a reclamare l’esecuzione in forma specifica di obblighi, quando sorge l’obbligo per la parte privata di trasferire la proprietà di un bene è innegabile che l’art. 2932 c.c., in quanto ipotesi specifica dell’art. 2908 c.c., consenta di azionare la tutela giurisdizionale dello specifico diritto, con la consequenziale richiesta di una sentenza che produca gli effetti dell’obbligazione rimasta inadempiuta.
La giurisdizione si radica poi innanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, in quanto gli accordi in esecuzione sono qualificabili come integrativi o sostitutivi del provvedimento concessorio14.
Se ne desume che nell’ambito di una normativa sensibile all’esigenza di una piena protezione delle posizioni sostanziali interessate dall’azione amministrativa e correlate ad un bene della vita, la mancata previsione, nel testo del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, dell’azione di cui all’art. 2932 c.c., non può rappresentare un argomento preclusivo di una tecnica di tutela che trae il proprio fondamento dalle norme immediatamente precettive dettate dalla Carta costituzionale, al fine di garantire la piena tutela giurisdizionale (artt. 24, 103, 111 e 113 Cost.).
Sicché, come già ricordato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è sancita in primo luogo dall’art. 133, comma primo, lett. a) n. 2 c.p.a., ma anche dall’art. 7, comma 7, c.p.a. Quest’ultimo stabilisce che “il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi”.
Secondo la Cassazione ciò non è di ostacolo ad un’interpretazione estensiva degli artt. 29 e 30 c.p.a. Alla luce del principio di effettività non è escluso che il predetto articolato, pur contemplando l’azione di annullamento e di condanna e non anche specificamente quella di cui agli artt. 2932 e 2908 c.c., possa consentire l’ascrizione nella giurisdizione del giudice amministrativo di un’azione con la quale si chieda al giudice amministrativo di pronunciare sentenza con gli effetti previsti dai citati artt. 2932 e 2908 c.c.
La sussunzione della tutela ex art. 2932 c.c. nelle controversie rimesse alla giurisdizione esclusiva, rientra nei poteri del giudice amministrativo il quale può erogare ogni forma di tutela prevista dalla legge per i diritti soggettivi, senza necessità di alcuna puntuale ricomprensione od esclusione quanto alla natura della tutela, salvo soltanto eventuali specificazioni quanto a tempi e modalità di esercizio.
L’abbrivio giurisprudenziale prende atto della lacuna legislativa, ma quasi a riconoscere l’immanenza della realizzazione forzata del diritto di bettiana memoria, consacra tale azione costitutiva quale strumento idoneo a garantire una protezione adeguata ed immediata del diritto nascente dall’obbligo inadempiuto.

5)Osservazioni alla luce dell’atipicità delle forme di tutela. La vera novità delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

L’ammissibilità della proponibilità dell’azione ex art. 2932 c.c. a istanza dell’amministrazione non deve impedire le logiche conseguenze relative in termini di applicazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale e di affermazione del giusto processo.
Infatti, il postulato dell’atipicità delle forme di tutela rischia quasi di venire accantonato dall’irrompere dell’innovazione incarnata dall’applicabilità dell’art. 2932 c.c. in combinato disposto con l’art. 2908 c.c.15.
Anzi, appare lapalissiana tale atipicità in forza della quale la Cassazione a Sezioni Unite consente l’erompere nel processo amministrativo di una serie di azioni precedentemente di appannaggio del solo giudice civile.
Il portato è canonizzato attraverso il giudizio di ottemperanza, che è il rito più poliedrico di tutti. Tant’è vero che la ratio della motivazione della sentenza è suffragata dalla compatibilità dell’azione di esecuzione in forma specifica – pur trattandosi di azione costitutiva di natura mista, cognitiva ed esecutiva – con la struttura dell’attuale processo amministrativo, che nel giudizio di ottemperanza trova compiuto riconoscimento.
Ma la convalida dell’ammissibilità dell’azione, nei suoi contorni di atipicità, riceve il sugello anche alla luce dei fondamentali principi di pienezza ed effettività della tutela, sanciti dall’art. 1 c.p.a. (16). Fermo restando che sul punto sia Cassazione che Consiglio di Stato torneranno a suffragare l’importante postulato.
Secondo il giudice nomofilattico, la logica argomentativa della decisione si sposa egregiamente con l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (17), considerazione che permea significativamente la giurisdizione esclusiva. Di talché, il giudice amministrativo è giudice di tutte le condotte amministrative e non più del solo atto.
Si rileva, dunque, un sistema variegato di tutele nelle quali la giurisdizione esclusiva – quale eccezione al generale criterio di riparto di giurisdizione ex art. 103 Cost. – trova la sua giustificazione nella stretta connessione tra diritti e potere pubblico e nella cognizione di questioni in cui mancano i provvedimenti amministrativi.

6) Conclusioni.

Le considerazioni finali non possono prescindere da osservazioni di ampio respiro.
Come affermato da attenta dottrina18, per una corretta applicazione del diritto occorre effettuare una duplice operazione: la determinazione della fattispecie concreta e la determinazione delle norme che corrispondono a tale fattispecie.
Le convenzioni urbanistiche hanno da sempre avuto un’indiscussa rilevanza, soprattutto di ordine pratico.
Esse investono il concetto stesso di proprietà fondiaria nella sua evoluzione, coinvolgendo al contempo i poteri pubblici in sede di conformazione della stessa. Infatti, la particolarità del tema interessa trasversalmente il diritto privato, il diritto processuale, il diritto amministrativo19.
La natura giuridica delle convenzioni urbanistiche è stata da sempre al centro del dibattito dottrinale e giurisprudenziale. Tuttavia, come confermato dalla sentenza in commento, appare consolidato l’orientamento che recepisce la disciplina di cui all’art. 11 della legge 241/90 in aderenza al modello di amministrazione per accordi.
Ma nell’ambito di un dibattito che voglia scrutinare con attenzione le pieghe di un quadro giuridico non sempre limpido, è necessario partire da una premessa, che prende le mosse dal dato evidente in forza del quale l’esercizio del potere pubblicistico di pianificazione non può essere oggetto di alcuna contrattazione, poiché questo potere è, per sua stessa natura, indisponibile 20.
Giova semplicemente richiamare la dottrina che in passato ha richiamato la categoria delle promesse condizionate ad un evento futuro, favorevole al promittente, su cui il promissario (in questo caso, il Comune) può influire21. Non sono, poi, mancate tesi che hanno configurato la convenzione in termini di bilateralità perfetta, intendendosi con tale espressione l’esistenza di una vera e propria fusione della volontà di tutte le parti coinvolte22. Fermo restando il potere pubblicistico radicato nell’amministrazione e certi che le convenzioni di lottizzazione sono state collocate tra gli accordi sostitutivi di provvedimento 23, resta pur sempre e comunque il dubbio di una non agevole distinzione con gli accordi procedimentali24.
La riserva può essere sciolta solo se l’interprete si confronta con un’altra tipologia di moduli convenzionali: i contratti accessivi di provvedimento25.
Essi infatti hanno la caratteristica di essere di disciplinare rapporti obbligatori che nascono dai provvedimenti medesimi. In siffatta costruzione, rilevando il rapporto obbligatorio intercorrente tra amministrazione e privato la giurisdizione verrebbe a radicarsi nell’alveo del giudice ordinario, in virtù del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata. L’azione ex art. 2932 c.c. da presuntivamente atipica diventa tipica, ed in quanto tale esercitabile davanti il giudice ordinario in quanto il Comune, titolare dell’azione, vanta un diritto soggettivo perfetto che ha origine dall’inadempimento del rapporto obbligatorio 26.
Per il radicamento della giurisdizione del giudice ordinario, resterebbe l’ostacolo di cui allo stesso art. 133, lett. g), c.p.a. che dispone la giurisdizione esclusiva anche su atti, e non solo provvedimenti, in materia di urbanistica e di edilizia. La nozione di atto assume le vesti di giano bifronte: il suo significato può inglobare o escludere il contratto ausiliario.
Resta, poi, l’analisi dell’art. 133 lett. g), c.p.a. In tal senso, è indubbio che la finalità pubblicistica sia di per sé evidente nella fattispecie in questione e, conseguentemente, l’attività ermeneutica circa l’esercizio mediato del pubblico potere. Va dato, comunque, atto alla dottrina27 di aver qualificato l’attività amministrativa anche nei termini di diritto civile e nell’ambito di fattispecie a formazione progressiva e ad effetti giuridici preliminari.
Una operazione di tal fatta ben potrebbe indurre l’interprete ad un ulteriore vaglio delle proprie posizioni, nell’ottica dell’effettività della tutela e dell’esame delle singole situazioni giuridiche secondo lo schema interesse – tutela – effettività 28.

Note:

1) Si vedano al riguardo Cass. civ. Sez. II, 30 marzo 2012, n. 5160, in CED Cassazione, 2012, in essa si sanciva che “Il rimedio previsto dall’art. 2932 cod. civ., al fine di ottenere l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, è applicabile non solo nelle ipotesi di contratto preliminare non seguito da quello definitivo, ma anche in qualsiasi altra fattispecie dalla quale sorga l’obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto, sia in relazione ad un negozio unilaterale, sia in relazione ad un atto o fatto dai quali detto obbligo possa discendere “ex lege”.”. Cfr. altresì Cass. civ. Sez. III, 8 agosto 1987, n. 6792, in Mass. Giur. It., 1987, “Il rimedio previsto dall’art. 2932 c. c. al fine di ottenere l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, deve ritenersi applicabile non solo nelle ipotesi di contratto preliminare non seguito da quello definitivo, ma anche in qualsiasi altra ipotesi dalla quale sorga l’obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto, sia in relazione ad un negozio unilaterale, sia in relazione ad un atto o fatto dai quali detto obbligo possa sorgere ex lege; pertanto, ove il giudice accolga la domanda di retratto agrario non con una pronuncia di mero accertamento dell’avvenuto trasferimento del fondo, ancorché condizionato per i suoi effetti reali al pagamento del prezzo, bensì con una pronuncia costitutiva ex art. 2908 c. c. di un rapporto obbligatorio di vendita (sia pure imposto ex lege) e tale pronuncia sia passata in giudicato, a fronte della persistente renitenza del retrattato ad addivenire alla cessione del terreno nella forma contrattuale stabilita nella suddetta sentenza e non più contestabile, il retraente può realizzare il suo diritto all’acquisto solo con il rimedio previsto dal cit. art. 2932 c. c.”. Ed ancora, Cass. civ. Sez. II, 15 aprile 2004, n. 7157, in Mass. Giur. It., 2004, laddove si prevedeva che “La domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto può essere proposta, ai sensi dell’art. 2932 c.c., anche nei confronti di una società cooperativa che abbia come oggetto sociale la costruzione di alloggi da assegnare ai soci, di fronte al rifiuto della società di prestare il consenso all’atto traslativo della proprietà dell’immobile al socio assegnatario”.
2) G.P. Cirillo, I Contratti della pubblica amministrazione, in Diritto civile (a cura di N. Lipari e P. Rescigno), v. III tomo II, Milano 2009, 160 e ss.
3) Cfr. M.S. Giannini, Diritto amministrativo, II, Milano, 1993, 426 e ss.; E. Picozza – L. Cappello, Diritto processuale dell’economia, in Diritto dell’economia (cura di E. Picozza – V. Ricciuto) Torino, 2013, 343 e ss.
4) Cit. M.S. Giannini, cit., 431 e ss.; E. Picozza – L. Cappello, cit., passim.
5) G.P. Cirillo, cit., 170 e ss.; si veda anche M.S. Giannini, cit., 431 e ss.
6) Cfr. M.S. Giannini, cit., 438.
7) In proposito, si pensi alle convenzioni di urbanizzazione, alle convenzioni di lottizzazione e alle convenzioni edilizie.
8) G.P. Cirillo, ibidem.
9) Da questo punto di vista si veda recentemente TAR Lazio, Sez. II, 7 aprile 2014, n. 3741 “In relazione a tale problematica, il Collegio si limita ad evidenziare al Commissario che, secondo la prevalente giurisprudenza, civilistica ed amministrativa, le convenzioni urbanistiche hanno natura tipicamente negoziale e non posseggono i requisiti di esecutorietà ex art. 21 ter della legge n. 241 del 1990. In altri termini, per dare forzata attuazione alle obbligazioni assunte con tali convenzioni, è necessaria l’intermediazione di un provvedimento giurisdizionale (in genere, di natura costitutiva).”.
10) E. Betti, Il concetto della obbligazione costruito dal punto di vista dell’azione, in Diritto sostanziale e processo, Milano 2006, 50.
11) F. Carnelutti, Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, in Diritto sostanziale e processo, Milano 2006, 302.
12) Si veda, Cass. civ. Sez. Unite, 23 dicembre 2004, n. 23827, in Mass. Giur. It., 2004 “ A seguito e per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 281 del 2004, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale parziale del testo originario dell’art. 34 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (applicabile alle controversie promosse anteriormente al 10 agosto 2000), in materia urbanistica ed edilizia la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo resta contenuta nei limiti oggettivi segnati dalla legislazione previgente all’entrata in vigore del citato art. 34, fermo restando che, in virtù della parte della norma sopravvissuta alla decisione della Corte costituzionale, detta giurisdizione esclusiva, al pari di quella generale di legittimità nella stessa materia, è divenuta piena, essendosi estesa ai diritti consequenziali, compreso quello al risarcimento del danno. Ne deriva che è devoluta alla cognizione del giudice ordinario la controversia promossa dal privato (dopo il 30 giugno 1998 e prima del 10 agosto 2000) avente ad oggetto l’esecuzione in forma specifica del contratto preliminare con il quale il Comune si sia obbligato ad acquistare, a titolo oneroso, una porzione di terreno eccedente le esigenze connesse alla attuazione del piano di lottizzazione presentato, per l’approvazione, dal privato medesimo, essendo in particolare da escludere l’annoverabilità di tale contratto preliminare, svincolato dall’esigenza urbanistica (in quanto concluso dal Comune medesimo “iure privatorum” al fine di incrementare il proprio patrimonio, senza alcun collegamento funzionale col provvedimento di approvazione del piano di lottizzazione), in alcuna delle categorie di atti rientranti, ai sensi di precedenti disposizioni di legge (art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241; art. 16 della legge 28 gennaio 1977, n. 10), nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Né – a mutare la natura del negozio “de quo” e, conseguentemente, delle posizioni giuridiche soggettive da esso nascenti – rileva la circostanza che il prezzo della futura vendita sia stato dalle parti fissato con riferimento all’indennità di espropriazione calcolabile sulla base della emanande norme in materia, e ciò trattandosi solo di un criterio voluto dalle parti per rendere determinabile, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., l’oggetto dell’obbligazione principale assunta dal Comune.”. Si veda anche Cass. Sez. Unite, 20.10.2006 n. 22521, in Urb. e app., 2007, 1, 49; Cass. Sez. Unite 7 gennaio 2014 n. 67, in CED Cassazione, 2014.
13) In particolare, si veda Cass. civ. Sez. I, 27/11/2012, n. 20977, in Fallimento, 2013, 8, 995.
14) Sul radicamento della giurisdizione si veda in giurisprudenza Cass. civ. Sez. Unite Ordinanza, 24 gennaio 2013, n. 1713, in CED Cassazione, 2013 “Anche a seguito dell’abrogazione dell’art. 11, quinto comma, della legge 7 agosto 1990, n. 241, per effetto dell’art. 4, primo comma, Allegato 4, del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, resta devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il rispetto degli obblighi nascenti da una convenzione stipulata tra un Comune o altro ente pubblico concedente ed un privato, volta a disciplinare il contenuto di una concessione (nella specie, concernente lo sfruttamento di sorgenti termali e la realizzazione dei relativi impianti ed accessori), trattandosi di causa inerente all’esecuzione di accordo da qualificare come integrativo o sostitutivo del provvedimento amministrativo concessorio, ai sensi dell’art. 133, lett. a), n. 2, del citato d.lgs., che individua tali controversie tra quelle riservate al giudice amministrativo.” Cass. civ. Sez. Unite Ordinanza, 09/03/2012, n. 3689, in Urbanistica e appalti, 2012, 5, 538 “Rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 11, comma 5, della legge n. 241/1990, applicabile “ratione temporis”, l’azione proposta da un privato per ottenere l’accertamento dell’inadempimento, da parte del Comune, di una convenzione preliminare stipulata dalle parti volta a disciplinare il rilascio di concessione edilizia, con conseguente dichiarazione di risoluzione di tale atto preliminare e condanna del Comune al risarcimento dei danni….. È devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il rispetto degli obblighi nascenti da una convenzione stipulata tra un Comune ed un privato, volta a disciplinare il rilascio di una concessione edilizia, trattandosi di atto che rientra tra gli accordi sostitutivi del provvedimento disciplinati dall’art. 11, comma quinto, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (applicabile “ratione temporis”), che devolve al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi stipulati, nel pubblico interesse, dalla P.A. con gli interessati, al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale, ovvero, se previsto dalla legge, in sostituzione di questo; non osta a tale devoluzione la congiunta proposizione della domanda di adempimento dell’accordo e di condanna al risarcimento dei danni, in quanto la questione non attiene all’ambito della giurisdizione, ma solo all’estensione dei poteri del giudice amministrativo.” Rilevante, anche, Cass. civ. Sez. Unite, 3 ottobre 2011, n. 20143, in Urbanistica e appalti, 2011, 11, 1310 “Appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia promossa da una società al fine di ottenere l’accertamento dell’illegittimità del recesso del Comune da una convenzione conclusa ai sensi della legge n. 122/1989 e i consequenziali provvedimenti risarcitori…. È devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia promossa da un privato nei confronti di un Comune per sentir dichiarare l’illegittimità del recesso, da parte di quest’ultimo, rispetto ad una convenzione stipulata per la progettazione, costruzione e gestione di un parcheggio pubblico, nonché l’inadempimento agli obblighi di tale convenzione, accessiva rispetto alla relativa concessione edilizia, con conseguente domanda di risarcimento del danno. A tale conclusione si perviene, da un lato, alla luce dell’art. 34, commi 1 e 2, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 – “ratione temporis” applicabile nella fattispecie – secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di urbanistica e di edilizia; dall’altro, ai sensi dell’art. 11, commi 1 e 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241, trattandosi, nella specie, di accordi procedimentali volti a determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale di concessione.”.
15) Sul superamento della centralità dell’azione di annullamento e il riconoscimento legislativo di un sistema processuale caratterizzato da una pluralità di azioni e di tutele alla luce dell’effettività della tutela si veda R. Giovagnoli, Effettività della tutela e atipicità delle azioni nel processo amministrativo, in http://www.giur.uniroma3.it/materiale/forense/2014-2015/amministrativoII/3.pdf. Da segnalare le considerazioni in ordine al rapporto tra effetto conformativo del giudicato di annullamento e giudizio di ottemperanza. Occorre poi ripercorrere testualmente quanto l’autore afferma quanto alla necessità dell’atipicità delle azioni in rapporto alla crisi economica: “Quello appena descritto è, a grandi linee, il quadro che si trova di fronte il legislatore del codice del processo amministrativo e che prelude all’introduzione del principio della pluralità delle azioni e, in tempi più recenti, alla codificazione dell’azione di adempimento pubblicistica. Torniamo a questo punto all’interrogativo di partenza: ma c’era veramente bisogno di queste nuove azioni, a fronte di un sistema che comunque aveva trovato un suo punto di equilibrio, assicurando una tutela effettiva agli interessi del privato, nel rispetto delle prerogative della p.a.? È utile indagare la ragione per la quale, specie negli ultimi anni, anche nel dibattito giurisprudenziale, si è posta così fortemente la questione della pluralità delle azioni e si è avvertita in particolare l’esigenza delle azioni di accertamento e di adempimento. Questa nuova “tappa” in realtà è figlia della crisi economica. È proprio la crisi economica e i rimedi di diritto sostanziale che il legislatore ha introdotto per farvi fronte ad aver fatto emergere, sul piano processuale, un problema di atipicità delle azioni e di insufficienza delle azioni tradizionali pur nel quadro evolutivo che ho descritto. Uno degli antidoti utilizzati a livello legislativo per fronteggiare la crisi è stato, infatti, quello della liberalizzazione delle attività economiche, sul presupposto che il preesistente regime amministrativo fosse un fattore di ostacolo allo sviluppo, perché foriero di troppi intralci alle nuove iniziative imprenditoriali. L’effetto della liberalizzazione è stato il progressivo smantellamento del regime autorizzatorio e la sostituzione della previa autorizzazione con sistemi in cui il controllo avviene in via successiva, dopo che il privato ha già iniziato a svolgere l’attività.”.
16) E. Picozza, Art. 1 Effettività, in Codice del processo amministrativo (a cura di E. Picozza), Giappichelli 2010, 3 e ss.
17) Il quadro che emerge è alla luce del sistema che si ricava dalle pronunce della Corte costituzionale (nn. 204/2004, 191/2006 e 35/2010) e da quelle della Corte di legittimità (S.U. nn. 13659 e 13660 del 2006),
18) G. Miele, Principi di diritto amministrativo, Padova, 1950, 277 e ss.
19) Cfr. V. Mazzarelli, Convenzioni urbanistiche, in Enc. del Dir. Agg., Milano, 2001, 294 e ss.;
20) A. Candian – G. Gambaro, Le convenzioni urbanistiche, Milano, 1992, 136.
21) Si veda, A. Candian – G. Gambaro, op. cit., 137 e ss.
22) Cfr. L. Barbieri, Sopravvenuta inefficacia di piani di lottizzazione convenzionati e responsabilità dei comuni, in Riv. dir. civ., 2001, 395 ss.
23) M.S. Giannini, Diritto amministrativo, cit., 439 e ss.
24) Riconosciuta dalla stessa autorevole dottrina M.S. Giannini, op. cit., 436.
25) Sul punto si veda N. Massa, L’azione ex art. 2932 c.c. davanti il giudice amministrativo:lo sviluppo successivo all’Adunanza Plenaria 28/2012, in www.amministrativamente.it, il quale testualmente afferma che “Tuttavia, per quanto concerne la tipologia dei cd. contratti accessivi a provvedimenti, da alcuni sembra potersi affermare che essi abbiano conservato un certo spazio di autonomia dogmatica e definitoria rispetto agli accordi procedimentali di cui alla l. 241/90, mentre per la maggior parte della dottrina i contratti accessivi a concessioni vanno ribattezzati come accordi integrativi di provvedimenti ex art. 11, comma primo, prima parte, L. 241/9024. Comunque, al fine di fornire una definizione, si può sostenere che sono accessivi quei contratti che disciplinano i rapporti obbligatori che nascono dagli stessi provvedimenti. Un classico esempio di contratto accessivo è rappresentato dai regolamenti convenzionali che accedono alle concessioni di beni o servizi pubblici. In definitiva, i tipici provvedimenti da cui sorgono obbligazioni disciplinabili attraverso i contratti sono le concessioni di beni e servizi pubblici.”. Cfr. F. Di Camillo, Modelli autoritativi e convenzionali: l’attività amministrativa tra potere e consenso,in www.diritto.it., si veda altresì S. Giacchetti, Gli accordi dell’art. 11 della l. 241/90 tra realtà virtuale e realtà reale. (Rielaborazione della relazione tenuta al 42° convegno di studi amministrativi su Procedimenti e accordi nell’amministrazione locale, 19 – 21 settembre 1996, Tremezzo), in www.giustizia-amministrativa.it; cfr. anche B. Spampinato, Accordi amministrativi, concessioni-contratto e giurisdizione amministrativa esclusiva, in Dir. amm.vo 1996, 3, 57.
26) In tal senso si segnala l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 29 gennaio 2014, n. 6 la quale a proposito di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche “ritiene di dover confermare il tradizionale e consolidato indirizzo giurisprudenziale, condiviso sia dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. Cass. Sez. Un., ordinanza 25 gennaio 2013, n. 1776; Cass. Sez. Un. 24 gennaio 2013, n. 1710; Cass. Sez. Un. 7 gennaio 2013, n. 150; Cass. Sez. Un. 20 luglio 2011, n. 15867; Cass. Sez. Un. 18 luglio 2008, n. 19806; Cass. Sez. Un. 26 luglio 2006, n. 16896; Cass. Sez. Un. 10 aprile 2003, n. 5617), sia dal Consiglio di Stato (cfr., da ultimo, Ad. Plen. 29 luglio 2013, n. 13), secondo cui il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata, con la conseguenza che qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull’inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo. In tal caso, infatti, il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all’inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione.”.
27) E. Picozza, Introduzione al diritto amministrativo, Padova, 2006, 308.
28) F.F. Guzzi, Effettività della tutela e processo amministrativo, Milano, 2013, 25