Di Azzurra Deodato

Il contratto di concessione: il “rischio operativo” e la revisione dell’equilibrio contrattuale

Premessa

L’istituto del contratto di concessione è stato oggetto di crescente attenzione a livello interno ed europeo dovuta all’attitudine dell’istituto di soddisfare le attuali esigenze delle pubbliche amministrazioni e dunque all’espandersi della sua applicazione.

A fronte della necessità di adottare soluzioni efficienti ed innovative nonché della crisi finanziaria e dei vincoli di spesa previsti per le p.a. [1], è difatti sorta la necessità di ricorrere a strumenti che consentissero alla p.a. medesima di giovarsi delle risorse tecniche, cd. know-how, efinanziarie degli operatori privati evitando esborsi economici. Tale esigenza è stata soddisfatta attraverso il ricorso al contratto di concessione e ad altri istituti rientranti nel più ampio genus delle forme di partenariato pubblico-pubblico privato attraverso le quali le amministrazioni hanno la possibilità di realizzare interventi pubblici con risorse finanziarie reperite in misura significativa dalla parte privata, a cui è trasferito il cd. rischio “operativo” o di “gestione”, che viene spesso coinvolta anche nella fase di ideazione progettuale.

Da ultimo, il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs.  31 marzo 2023, n. 36, emanato per dare attuazione agli obiettivi previsti dal PNRR, tra cui quello di riformare la disciplina dei contratti pubblici per garantire una maggiore rapidità, elasticità ed efficienza delle procedure di affidamento[2], ha dettato un’apposita disciplina relativa alla categoria de qua, frutto del riordino e della razionalizzazione della disciplina previgente.

Nel contesto degli obiettivi succitati, l’istituto del contratto di concessione e più in generale le operazioni di partenariato rappresentano degli strumenti strategici per promuovere l’efficienza, efficacia e l’economicità e dunque il buon andamento di cui all’art. 97 Cost. dell’azione delle amministrazioni che procedono all’affidamento delle commesse pubbliche.

1.          Le operazioni di partenariato pubblico- privato in genere.

Il contratto di concessione, come accennato, rappresenta una species del più ampio genus delle forme di partenariato pubblico privato (di seguito per brevità PPP).

Tale inquadramento dogmatico dell’istituto della concessione, già esistente nel nostro ordinamento, è stato frutto delle riflessioni e delle elaborazioni sviluppatesi a livello europeo ad opera delle Istituzioni dell’Unione.

L’introduzione di tale categoria risale difatti al Libro Verde presentato dalla Commissione UE nel 2014[3], coniato per descrivere operazioni già diffuse nei paesi anglosassoni[4]. In tale documento, al fine di avviare un dibattito in materia, erano stati individuati i caratteri fondamentali di ogni operazione di partenariato quali:

a) la collaborazione di lunga durata tra la parte pubblica e quella privata che implichi una forma di cooperazione in relazione a vari aspetti di un progetto da realizzare;

b) la modalità di finanziamento del progetto, garantito da parte dal settore privato, talvolta tramite relazioni complesse tra diversi soggetti, anche con la partecipazione significativa di finanziamenti provenienti dalla parte pubblica;

c)  la partecipazione del privato alle varie fasi del progetto (progettazione, realizzazione, attuazione, finanziamento) e l’assegnazione al partner pubblico del compito di definire gli obiettivi da raggiungere in termini d’interesse pubblico, di qualità dei servizi offerti, di politica dei prezzi e di garantire il controllo del rispetto di tali obiettivi;

d) la ripartizione dei rischi tra il partner pubblico ed il partner privato, sul quale sono trasferiti rischi di solito a carico del settore pubblico.

Per quanto attiene a quest’ultimo presupposto, viene precisato che non è necessario che il partner privato si assuma tutti i rischi o i rischi più significativi legati all’operazione ma è sufficiente che gli stessi siano ripartiti, caso per caso, tra la parte pubblica e quella privata in base alla capacità di ciascuna di gestire i rischi medesimi.

I PPP rappresentano dunque un modus operandi delle amministrazioni espressione del ruolo più in generale assunto attualmente dallo Stato a livello economico: allo stesso non sono difatti più assegnati, di regola, compiti di intervento diretto ma di regolazione e vigilanza.

È stato osservato che dal momento che con il PPP si trasferisce sul privato la gestione di progetti pubblici, l’istituto stesso costituirebbe uno strumento di attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118 Cost.[5] Alcuni autori hanno tuttavia evidenziato che il PPP non comporta una completa sostituzione della parte pubblica con la parte privata poiché la prima mantiene comunque un ruolo propulsivo, direttivo e di controllo[6]. L’istituto del PPP costituirebbe, quindi, una sorta di tertium genus tra l’autoproduzione e la privatizzazione di un’attività[7].

In ogni caso, il PPP non costituisce un istituto unitario ma “un fascio di istituti giuridici caratterizzati da alcuni elementi comuni[8] o una sorta di “etichetta definitoria” a cui vengono ricondotti appunto diversi istituti [9].

Si accenna soltanto in questa sede al fatto che all’interno di tale categoria si suole distinguere tra i PPP di tipo contrattuale e i PPP di tipo istituzionale: la prima categoria si riferisce all’ipotesi in cui i rapporti siano disciplinati da un contratto mentre la seconda al caso in cui la parte pubblica e quella privata costituiscano un soggetto distinto per svolgere l’attività di interesse comune (si pensi, ad esempio, ad una società mista, compartecipata dalla parte pubblica e privata). Il contratto di concessione rappresenta pertanto una forma di PPP contrattualizzato.

Dall’eterogeneità delle figure riconducibili al PPP discende la difficoltà di elaborare una definizione onnicomprensiva unitaria. Per tale ragione, nell’ambito del diritto europeo, pur costituendo la sede in cui tale categoria è sorta, è stata abbandonato il tentativo di dettare una disciplina dell’istituto che difatti non viene menzionato nelle direttive del 2014.

Una disciplina puntuale del PPP è invece presente nel nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n 36/2023 e precisamente al libro IV intitolato “Del partenariato pubblico-privato e delle concessioni”, parte I, artt. 174 e 175 contenenti delle disposizioni di carattere generale. Il codice tipizza poi alcuni tipi di PPP, tra cui la concessione, e ammette anche la possibilità di configurare delle forme di PPP atipiche[10]. Tale disciplina rappresenta il risultato della razionalizzazione della disciplina posta dal previgente codice di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

In particolare, il comma 1 dell’art. 174 definisce il PPP come “un’operazione economica” elencandone le caratteristiche che richiamano in linea di massima quanto previsto nell’originaria definizione elaborata a livello eurounitario e contenuta nel Libro Verde. Tra le caratteristiche figurano: a) l’istaurazione di un rapporto di lunga durata; b) la copertura finanziaria reperita in misura significativa dalla parte privata; c) l’affidamento alla parte privata di realizzare e gestire un progetto mentre alla parte pubblica di definire gli obiettivi e verificarne l’attuazione; d) l’allocazione del “rischio operativo” sulla parte privata.

È proprio quest’ultimo aspetto, vale a dire il trasferimento del “rischio operativo” sul privato, a rappresentare il tratto saliente delle operazioni di partenariato in genere e dunque del contratto di concessione oggetto della presente analisi.

2.          Il contratto di concessione.

Come accennato, l’inquadramento del contratto di concessione di matrice europea nel genus del PPP è il risultato dell’elaborazioni sviluppatesi a livello europeo.

Invero, l’istituto della concessione è stato inteso tradizionalmente nel nostro ordinamento interno in chiave pubblicistica come provvedimento amministrativo[11]: si riteneva, infatti, che l’amministrazione costituisse e modificasse il rapporto giuridico intercorrente con il privato in via unilaterale. Tuttavia, dato che spesso attraverso tale strumento si instaurano rapporti di lunga durata implicanti numerosi profili di carattere patrimoniale è sorta la necessità di disciplinare tali aspetti con un atto di natura consensuale piuttosto che autoritativa. Sono state elaborate pertanto diverse tesi, tra cui quella in forza della quale in tali casi sussisterebbe un contratto disciplinate i profili patrimoniali accessivo al provvedimento unilaterale di concessione (tale tesi è stata riferita, ad esempio, alle concessioni aventi ad oggetto l’erogazione di un servizio pubblico ovvero lo sfruttamento di un bene demaniale).

Nel corso del tempo si è, pertanto, assistito ad un processo di “depubblicizzazione” [12] dell’istituto frutto di una rielaborazione del diritto amministrativo in chiave “meno autoritativa” [13].

In tale contesto si inserisce la concessione di matrice europea, figura che diverge dal tradizionale istituto della concessione a cui si è fatto cenno, e che è ricondotta all’istituto del contratto.

L’allegato I.1 del nuovo codice definisce difatti le concessioni all’art. 2, lett. c) come “i contratti a  titolo oneroso stipulati per iscritto a pena di nullità in virtù dei quali una  o  più  amministrazioni  aggiudicatrici  o  uno  o  più   enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori o  la  fornitura e la gestione di  servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo [14].

Il breve excursus svolto è utile per evidenziare le differenze intercorrenti tra il tradizionale istituto del contratto di appalto ed il contratto di concessione. Da quanto esposto emerge che non sussistono differenze tra i due istituti sul piano della struttura essendo qualificabili entrambi come contratti. La differenza risiede piuttosto nel fatto che nell’appalto l’operatore economico viene remunerato attraverso la corresponsione di un corrispettivo e il rischio di gestione dell’opera o del servizio rimane in capo alla stazione appaltante mentre nel contratto di concessione, di regola, all’impresa viene riconosciuto quale corrispettivo soltanto il diritto di gestire l’opera o il servizio con conseguente trasferimento in capo alla medesima del rischio di gestione[15].

Proprio il trasferimento del cd. rischio “operativo” o di gestione dall’amministrazione al privato rappresenta il tratto saliente dell’istituto del contratto di concessione e, più in generale, delle operazioni di PPP. La definizione di tale elemento non è stata tuttavia agevole avendo sollevato numerosi dubbi interpretativi.

2.1 La nozione di rischio “operativo” o di gestione: problemi definitori e interpretativi.

Un primo problema interpretativo sorto durante la vigenza del precedete codice di cui al d.lgs. al 18 aprile 2016, n. 50, ha riguardato la possibilità di ricondurre al contratto di concessione anche le cd. concessioni “fredde”.

La giurisprudenza[16] ha, difatti, ricostruito tradizionalmente il rapporto concessorio come un rapporto trilaterale coinvolgente l’ente concedente, l’operatore economico concessionario ed i terzi utenti. Tale tipo di rapporto si instaura quando la concessione ha ad oggetto la realizzazione e gestione di opere ovvero la gestione di servizi aventi l’intrinseca capacità di generare ricavi dovendo gli utenti terzi pagare un corrispettivo per poterne usufruire. Si suole discorrere in tali casi di cd. concessioni “calde” a cui possono essere ricondotte, ad esempio, le concessioni relative alla costruzione e alla gestione di un’autostrada o di un parcheggio.

Sono state incluse nell’istituto della concessione anche le cd. concessioni “tiepide” che ricorrono qualora la concessione abbia ad oggetto opere e servizi la cui gestione non sia in grado di produrre un ricavo sufficiente per remunerare l’operatore economico concessionario e che richiedono quindi anche una forma di contribuzione pubblica, come il caso della concessione avente ad oggetto la costruzione e la realizzazione di un impianto sportivo o del servizio di trasporto pubblico.

In entrambe le forme di concessione succitate si instaura un rapporto trilaterale ed il concessionario è remunerato con il riconoscimento del diritto di gestire l’opera o il servizio e quindi attraverso i ricavi provenienti della gestione seppur, in alcuni casi, accompagnati da una forma di contribuzione pubblica.

Divergono da tale schema le cd. concessioni “fredde” configurabili quando il concessionario esegue la prestazione di gestione dell’opera o del servizio direttamente a favore dell’amministrazione che lo remunera attraverso la corresponsione di un corrispettivo. In tali ipotesi, dunque, si instaura un rapporto di tipo bilaterale dal momento che l’operatore non si rivolge agli utenti. Sono riconducibili alla forma descritta le concessioni aventi ad oggetto la costruzione o gestione di opere, come gli ospedali, le scuole e le carceri, che vengono utilizzate direttamente dall’amministrazione per erogare servizi pubblici o espletare le proprie attività, ovvero la gestione di servizi erogati a favore della medesima amministrazione, si pensi ai servizi di global management di edifici pubblici o di energy management[17].

La direttiva 2014/23/UE, finalizzata ad armonizzare la disciplina degli Stati membri in materia di concessione, definisce l’istituto suddetto ammettendo che lo stesso possa configurarsi anche nell’ipotesi del trasferimento del solo rischio dal lato dell’offerta – cd. “di disponibilità” -vale a dire il rischio legato alla capacità dell’operatore di fornire la prestazione pattuita in termini qualitativo- quantitativi che, come si avrà modo di esporre, caratterizza le concessioni fredde. La stessa direttiva sembra pertanto prescindere dalla natura trilaterale del rapporto includendo nell’istituto della concessione anche le concessioni fredde.

Nonostante ciò, sono sorti dubbi circa la riconducibilità all’istituto della concessione anche di quest’ultimo tipo di rapporto[18].

È stato, infatti, evidenziato che la medesima direttiva specifica che il rischio operativo deve derivare da “fattori al di fuori del controllo delle parti” e che da ciò conseguirebbe l’esclusione dalla nozione del rischio concessorio del cd. rischio di disponibilità che sarebbe connesso alla condotta del concessionario.

Altri dubbi sono nati, inoltre, a causa della presenza nel codice dei contratti pubblici del 2016 di norme discordanti interpretate dai diversi autori a favore della tesi dell’inclusione[19]  ovvero della tesi opposta[20].

Tali contrasti interpretativi sembrano aver trovato una risoluzione alla luce della disciplina dell’istituto posta dal nuovo codice del 2023 che detta disposizioni inequivocabilmente riferite anche alle concessioni fredde. Tale assunto è confermato dalla relazione al nuovo Codice elaborata dal Consiglio di Stato ove si afferma «lo schema di Codice, fedele alla Direttiva Europea ‒ che prefigura la traslazione del rischio operativo anche soltanto dal lato dell’offerta, prescindendo dalla struttura «trilaterale» del rapporto ‒ estende in modo chiaro la concessione anche ai progetti nei quali l’operatore privato fornisca direttamente servizi alla pubblica amministrazione, traendo la propria remunerazione principalmente dai pagamenti della pubblica amministrazione»[21].

Premesso ciò, giova definire con maggior precisione la nozione di rischio “operativo” o di gestione.

Soccorre sul punto la disposizione del nuovo codice di cui al comma 1, dell’art. 177, rubricato “contratto di concessione e traslazione del rischio operativo”, che chiarisce che “l’aggiudicazione di una concessione comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi e comprende un rischio dal lato della domanda o dal lato dell’offerta o da entrambi. Per rischio dal lato della domanda si intende il rischio associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto.  Per rischio dal lato dell’offerta si intende il rischio associato all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda al livello qualitativo e quantitativo dedotto in contratto”. Il comma 2 del medesimo articolo prosegue “si considera che il concessionario abbia assunto il rischio operativo quando, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione”.

Pertanto, ai fini della configurabilità della concessione è necessario che all’operatore siano trasferiti i “rischi operativi”, ossia i rischi di natura economica o tecnica connessi all’alea della gestione[22], che possono riguardare il lato della domanda o dell’offerta o di entrambi. Se non avviene un trasferimento di tali rischi il rapporto è qualificabile come un appalto.

Per “rischio di domanda”, tipico delle concessioni calde e tiepide rivolte ai terzi utenti, si intende il rischio legato ai diversi volumi di domanda ovvero alla mancanza di utenza e quindi ai flussi di cassa[23].

Nel “rischio dal lato dell’offerta” rientra innanzitutto, con riferimento ai contratti aventi ad oggetto lavori, il cd. “rischio di costruzione” ossia ogni rischio legato alla fase di costruzione dell’opera e quindi il rischio connesso ai ritardi nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera e al mancato completamento dell’opera[24]. La sussistenza di tale rischio non è tuttavia sufficiente ai fini della qualificazione del contratto come concessione dal momento che il rischio di costruzione è tipico anche dell’appalto di lavori. Affinché si configuri una concessione è necessario, dunque, che all’operatore economico siano trasferiti ulteriori rischi relativi anche alla fase di gestione dell’opera stessa.

Con riferimento alle concessioni calde e tiepide, il rischio dal lato dell’offerta si identifica nel rischio per il concessionario di non riuscire ad offrire il servizio in qualità e quantità corrispondente alla domanda di mercato.

Infine, nelle opere fredde in cui la prestazione è erogata dal concessionario a favore della stessa amministrazione il rischio dal lato dell’offerta si identifica con quello che viene definito cd. “rischio di disponibilità” vale a dire il rischio legato alla capacità di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti[25] (cd. lack of perfomance).

Tale rischio si configura quando la corresponsione del corrispettivo da parte dell’amministrazione (cd. canone di uso o disponibilità) sia subordinata all’effettiva messa a disposizione dell’opera o all’erogazione del servizio da parte dell’operatore prevedendo la riduzione o l’azzeramento del medesimo nell’ipotesi di ridotta o assente disponibilità, in applicazione del principio “take-and-pay”. Ciò avviene nell’ipotesi in cui sia previsto contrattualmente, ad esempio, un sistema del tipo “incentives/penalties” che può declinarsi nella previsione di un sistema di penali ad applicazione automatica[26]  mentre è da escludere nell’ipotesi in cui all’operatore sia garantito un canone invariabile che prescinda dall’effettiva dalla disponibilità dell’opera o dall’erogazione del servizio[27].

In ogni caso, costituiscono un rischio operativo rilevante ai fini della qualificazione del rapporto come concessione i soli rischi “esterni” vale a dire, come chiarito dalla direttiva concessioni del 2014, i rischi che si pongono “al di fuori del controllo delle parti”. Per contro, non rilevano poiché insiti in ogni contratto pubblico i cd. rischi “interni”, ossia i rischi legati alla malagestione dell’opera o del servizio, agli inadempimenti contrattuali del concessionario o anche al verificarsi di cause di forza maggiore[28]. Ai sensi dell’art. 177, comma 3, del nuovo codice, infatti, “il rischio operativo, rilevante ai fini della qualificazione dell’operazione economica come concessione, è quello che deriva da fattori eccezionali non prevedibili e non imputabili alle parti. Non rilevano rischi connessi a cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali dell’operatore economico o a cause di forza maggiore”.

Da quanto esposto emerge che si deve verificare caso per caso che il rischio sia stato effettivamente trasferito all’operatore economico mediante un attento esame del regolamento contrattuale e delle clausole previste. È infatti possibile che il rischio apparentemente trasferito possa essere escluso di fatto attraverso la previsione della corresponsione di indennizzi o di rimborsi dei finanziamenti o delle spese a favore dell’operatore ovvero mediante clausole che assicurino al medesimo un guadagno minimo pari o superiore agli investimenti effettuati[29].

La Corte di Giustizia ha chiarito che all’operatore deve essere, in particolare, trasferita la maggior parte dell’alea legata alla gestione dell’opera o del servizio o per lo meno una porzione “significativa” della stessa[30]. Sul punto il nuovo codice all’art. 177, comma 2, specifica che “la parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”.

Al fine di garantire l’effettivo trasferimento del rischio, è stata posta una disciplina specifica con riferimento alle concessioni tiepide relative a opere o servizi non in grado di produrre ricavi sufficienti per remunerare l’operatore (es. servizi di trasporto pubblico[31]) e che richiedono, pertanto, una parte di contribuzione pubblica che può assumere varie forme. Con riguardo a tali tipi di concessione il previgente codice del 2016 prevedeva che la copertura parziale dell’investimento ad opera della parte pubblica non potesse superare il limite massimo del 49%[32]. Tale limite legale non è stato, tuttavia, riproposto nel nuovo codice che sembra introdurre sul punto una disciplina di rilevanza meramente contabile e che non incide dunque sulla qualificazione del contratto come concessione[33].

Tale aspetto costituisce un’importante novità che potrebbe avallare la tesi volta a “ridimensionare”, con una valenza di portata generale, la rilevanza del rischio di gestione ammettendo che sul concessionario possa essere trasferito anche un rischio ridotto.

3.          L’equilibrio economico e finanziario.

Il legislatore interno ha posto una disciplina specifica volta ad assicurare, per ragioni di interesse generale, la conservazione dell’equilibrio economico e finanziario dell’operazione realizzata attraverso lo strumento concessorio. Con la concessione si instaura, infatti, un rapporto di lunga durata tra la parte pubblica e la parte privata che potrebbe essere interessato da eventi che potrebbero alterare l’equilibrio contrattuale originario.

Una disciplina di tal tipo non è invece rinvenibile a livello europeo dal momento che il rischio dell’alterazione dell’equilibrio contrattuale è concepito come insito nel rischio concessorio stesso.

Per tale ragione alcuni autori hanno affermato che il rischio configurato dal diritto eurounitario potrebbe essere definito come “estremo” a fronte del rischio “moderato” delineato dal legislatore interno[34]. In altri, termini la disciplina interna è volta ad evitare che il rischio concessorio sia spinto fino all’azzardo, incentrandosi sulla finalità di assicurare la “serietà economica” dell’operazione e di garantire la realizzazione dell’opera e della sua gestione e l’erogazione del servizio.

In particolare, ai sensi dell’art. 177, comma 5, del nuovo codice “l’assetto di interessi dedotto nel contratto di concessione deve garantire la conservazione dell’equilibrio economico-finanziario, intendendosi per tale la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. L’equilibrio economico-finanziario sussiste quando i ricavi attesi del progetto sono in grado di coprire i costi operativi e i costi di investimento, di remunerare e rimborsare il capitale di debito e di remunerare il capitale di rischio”. Per “convenienza economica” si intende la capacità del progetto di generare un reddito che remuneri in maniera adeguata l’investimento effettuato e per “sostenibilità finanziaria” la capacità del progetto medesimo di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento.

Il nuovo codice prevede, dunque, la predisposizione di un “piano economico-finanziario” e contiene diverse norme puntuali volte ad assicurare la serietà economica dell’operazione. Assai significativa appare, ad esempio, la previsione di cui all’art. 182, comma 5, in forza della quale “i bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico-finanziario, sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito. I bandi possono anche richiedere che le offerte siano corredate da manifestazioni di interesse dell’istituto finanziatore”.

3.1 La revisione dell’equilibrio contrattuale.

Il nuovo codice dei contratti pubblici al fine di assicurare la conservazione dell’equilibrio contrattuale prevede, inoltre, un rimedio estraneo alla disciplina posta a livello europeo, vale a dire l’istituto della “revisione” [35], espressione del più generale principio fissato all’art. 9 di “conservazione dell’equilibrio contrattuale”. All’art. 192 del codice è, infatti, prevista la possibilità per il concessionario di richiedere la revisione del contratto qualora si verifichino “eventi straordinari sopravvenuti e imprevedibili” e “non imputabili al concessionario” medesimo che incidano in modo significativo sull’equilibrio economico finanziario dell’operazione nella misura strettamente necessaria a ricondurlo ai livelli di equilibrio e di traslazione del rischio pattuiti al momento della conclusione del contratto. Per espressa previsione legislativa la richiesta di revisione può essere giustificata, ad esempio, da un mutamento della normativa o della regolazione di riferimento (cd. rischio regolatorio).

Pertanto, a fronte del diritto di chiedere la revisione del contratto riconosciuto al concessionario, è configurabile in capo all’amministrazione concedente un obbligo legale di rinegoziazione.

Tale diritto del concessionario, tuttavia, non è pienamente protetto dal momento che nell’ipotesi in cui con la rinegoziazione non sia raggiunto un accordo, alle parti è riconosciuto soltanto il diritto di recedere dal contratto in base a quanto previsto dal comma 4 dell’art. 192 del codice. Una tutela più intensa e piena è invece riconosciuta dal codice per la medesima circostanza con riferimento ai contratti di appalto: l’art. 120, comma 8, stabilisce difatti che “nel caso in cui non si pervenga al nuovo accordo entro un termine ragionevole, la parte svantaggiata può agire in giudizio per ottenere l’adeguamento del contratto all’equilibrio originario”. In tale caso, quindi, più che un obbligo di rinegoziazione si configura in capo alla stazione appaltante un vero e proprio obbligo di contrarre.

Il rimedio della revisione previsto dal nuovo codice dei contratti pubblici è di tipo “manutentivo” e, seppur non offre alla parte concessionaria una tutela piena, si rivela particolarmente utile nel contesto di operazioni di lunga durata e con investimenti non immediatamente reversibili in cui la parte medesima potrebbe non avere interesse alla risoluzione del rapporto[36].

L’interesse del concessionario non sarebbe soddisfatto attraverso il ricorso ai rimedi ordinari approntanti dal codice civile per far fronte a vizi del sinallagma sopravvenuti, posto che tali rimedi offrono una tutela prettamente caducatoria (si pensi alla risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta di cui all’art. 1467 c.c. o per impossibilità sopravvenuta della prestazione di cui agli artt. 1463 e segg. c.c.).

La questione appare di notevole interesse anche sul piano sistematico dal momento che la dottrina civilistica[37] tradizionalmente si interroga sulla possibilità di individuare, in assenza di puntuali previsioni contrattuali o legislative, un diritto di chiedere, anziché la risoluzione, la rinegoziazione dell’accordo a fronte di una sopravvenienza che ne alteri l’equilibrio[38].

Alcuni autori hanno ammesso tale possibilità sostenendo che l’obbligo di rinegoziazione discenderebbe dal dovere di buonafede oggettiva o correttezza di cui all’art. 1375 c.c.[39] Tale obbligo imporrebbe alle parti di avviare e condurre in buona fede le trattative che potrebbero tuttavia non raggiungere alcun esito.

Parte della dottrina e della giurisprudenza ha affermato che nell’ipotesi di violazione dell’obbligo di rinegoziazione, come nel caso in cui la parte avvantaggiata si rifiuti di rinegoziare o non si conformi al canone di correttezza nelle trattative, sarebbe persino ammissibile un intervento del giudice volto a adeguare il contratto all’equilibrio originario. In particolare, viene riconosciuta la possibilità per il giudice di “eterointegrare” il regolamento contrattuale seguendo il canone della buonafede e, dunque, prevedendo una composizione degli interessi che le parti stesse avrebbero adottato se avessero trattato secondo correttezza[40]. Viene prospettato, pertanto, un rimedio non dissimile nella sostanza da quello previsto dall’art. 120 del nuovo codice dei contratti pubblici con riferimento agli appalti.

La tesi suesposta è stata tuttavia confutata da altra parte della dottrina[41] che ha evidenziato che il canone della buonafede o correttezza svolge di regola una mera funzione “supplettiva” rispetto a lacune del regolamento contrattuale e non interviene in funzione “correttiva” imponendosi e sostituendosi ad un eventuale regolamento difforme frutto della volontà delle parti. Un intervento del giudice caratterizzato da tale eccezionale invasività non potrebbe dunque prescindere da una previsione puntuale, contrattuale o legislativa.

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[1]  Al ricorrere di date condizioni, in base a quanto previsto dalla decisione Eurostat dell’11 febbraio 2004, gli investimenti pubblici effettuati con riferimento ai progetti di PPP possono essere considerati “fuori bilancio”. Esaminano le ragioni sottese all’evoluzione dei PPP: C. Contessa, PPPC: modello generale, in M. A. Sandulli – R. De Nictolis, (a cura di), Concessioni di lavori e servizi, partenariati, precontenzioso e contezioso, vol. V, Milano, 2019, pp. 208 e seg.; R. Chieppa, R. Giovagnoli, Manuale di Diritto Amministrativo, Milano 2017, p. 801.

[2]  A differenza del codice previgente di cui al d.lgs.  18 aprile 2016, n. 50, emanato per adeguare l’ordinamento interno alle direttive europee in materia di contratti pubblici del 2014, il cd. “pacchetto appalti” in cui rientrano le direttive 2014 n. 23 – 24 e 25, l’attuale codice non è dovuto ad esigenze di adeguamento al diritto eurounitario essendo il quadro normativo europeo di riferimento rimasto immutato.

[3]  Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, COM (2004) 327 definitivo del 30 aprile 2004.

[4] Conosciute come “Private Finance Initiative” PFI. Sul punto si veda G. Santi, Il partenariato pubblico-privato ed il contratto di concessione nella normativa europea e nazionale. Gli interventi di sussidiarietà orizzontale ed il baratto amministrativo. Il contraente generale, in F. Mastragostino, (a cura di), Diritto dei contratti pubblici, Torino, 2019, p. 133 e seg. Si riportano di seguito le parole dell’autore «l’emersione a livello comunitario del concetto di “partenariato pubblico-privato” (di seguito anche PPP) discende dalla necessità di sistematizzare, nel quadro ordinamentale, l’esistenza di peculiari esperienze amministrative, originariamente sviluppatesi nei paesi anglosassoni, accumunate nella generale nozione di “Private Finance Initiative” (PFI), con la quale sono state definite variegate fattispecie negoziali caratterizzate dall’assunzione da parte dell’operatore privato dell’obbligazione, verso una parte pubblica, della progettazione e costruzione – mediante risorse finanziarie proprie o comunque dallo stesso procacciate – di opere pubbliche o di pubblico interesse (es: scuole, caserme, carceri, strutture ospedaliere) a fronte di un pagamento rateizzato, su base solitamente annuale, del capitale investito, degli interessi maturati e dei successivi servizi prestati (usualmente finalizzati alla garanzia della disponibilità dell’opera realizzata)».

[5] Si tratta di un principio che opera a “livello orizzontale” ossia nei rapporti tra pubblico e privato, in forza del quale la parte pubblica deve favorire l’intervento dei privati nello svolgimento di attività di interesse generale. Si veda V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Torino, 2021, pp. 72 e seg.

[6] C. Contessa, PPPC: modello generale, op. cit., p. 210.

[7] M. Cardi E S. Abrate, Commento all’art. 3, in F. Caringella e M. Protto, Codice e regolamento unico dei contratti pubblici. Commento articolo per articolo al D.lgs. n. 163/2006, al D.P.R. 207/2010 ed alle norme sul contenzioso di cui al D.lgs. n. 104/2010, Roma, 2011. Si osserva sul punto che la disciplina europea non impone agli Stati membri la scelta di esternalizzare determinate attività affidandole a terzi ovvero di procedere all’autoproduzione (cd. “in house”) avendo adottato un’impostazione neutrale al riguardo. Nell’ordinamento interno, invece, sono state sempre presenti norme espressione dello sfavore del legislatore rispetto alle forme di autoproduzione (si pensi alla disciplina relativa alle società in house). Il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023 fissando all’art. 7 il principio di “auto-organizzazione amministrativa” sembra aver riconosciuto, allineandosi all’impostazione europea, la libertà dell’amministrazione di scegliere sul piano organizzativo tra l’autoproduzione e l’esternalizzazione.

[8] M. P. Chiti, Il Partenariato Pubblico Privato e la nuova direttiva concessioni, in G. F. Cartei e M. Ricci (a cura di), Finanza di Progetto e partenariato pubblico privato. Temi europei, istituti nazionali e operatività, Napoli, 2015, pp. 3 e seg.

[9]  C. Contessa, PPPC: modello generale, op. cit., p. 207.

[10]  In base al comma 3 dell’art. 174 del codice “il partenariato pubblico- privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati che abbiano i contenuti di cui al comma 1 e siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela”. Per un approfondimento dottrinale sul punto si veda G. V. Delbono e S. L. Vitale, Il partenariato pubblico privato alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, in F. Sciarretta (a cura di), Il “nuovo” codice dei contratti pubblici: frammenti di disciplina tra approccio europeo e logiche nazionali, Bologna, 2020, p. 251. Secondo gli autori – che prendono come punto di riferimento la disciplina posta dal previgente codice, con osservazioni tuttavia di interesse generale – “[..] il rifermento al concetto di tipicità/atipicità tout court può risultare in questo contesto fuorviante. Se tali termini sono intesi nel loro tradizionale significato civilistico, occorre precisare che l’atipicità di un contratto non discende dal fatto di non rientrare tra i modelli menzionati espressamente dall’art. 180, comma 8 (concessione, locazione finanziaria, contratto di disponibilità, ecc.). L’atipicità del contratto andrà valutata, di volta in volta, sulla base della riconducibilità dello stesso ad uno dei «tipi legali» disciplinati dal codice civile (o dalle leggi speciali), in quanto le categorie individuate dal codice dei contratti pubblici non sempre sono sovrapponibili alle categorie civilistiche. Pertanto, i contratti inquadrabili quali PPP ben potranno corrispondere a contratti «tipici», ovvero, come sembra più probabile (dato l’ampio oggetto che caratterizza i contratti di PPP), a contratti atipici (segnatamente, a contratti misti)”.

[11] Tradizionalmente la concessione è stata concepita come un provvedimento ad effetti ampliativi con cui la p.a. attribuisce ex novo o trasferisce in capo al privato un’utilità non previamente spettante al privato stesso o comunque rientrante nella sfera di disponibilità della stessa amministrazione (nel primo caso si discorre di concessione costitutiva, si pensi ad esempio alla concessione della cittadinanza, nella seconda ipotesi di concessione “traslativa” si pensi alla concessione relativa all’erogazione di un servizio pubblico o allo sfruttamento di un bene demaniale). Si veda E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2023, pp. 293 e seg. Perla ricostruzione del dibattito dottrinale del secolo scorso sulla natura giuridica delle concessioni si veda M. D’Alberti, Le concessioni amministrative. Aspetti della contrattualità delle pubbliche amministrazioni, Napoli, 1981.

[12]  S. Cassese, Verso un diritto europeo italiano, in Riv. it. dir. pubbl. communit., 2017, n. 2, p. 303. Secondo l’autore l’istituto della concessione rappresenterebbe l’emblema di tale evoluzione. Oggi il rapporto tra amministrazione e privato è sovente concepito in termini di cooperazione o coamministrazione: si pensi appunto ai PPP, agli accordi sostitutivi o integrativi del provvedimento ex art. 11 della l. n. 241/1990, etc.

[13]  In tali termini e per una disamina sull’evoluzione dell’istituto della concessione si veda D. Simeoli, Concessioni e servizi di interesse economico generale, in M. A. Sandulli – R. De Nictolis, Concessioni di lavori e servizi, partenariati, precontenzioso e contezioso, vol. V, Milano, 2019, pp. 27 e seg.

[14]  Il nuovo codice prevede una disciplina specifica del contratto di concessione al libro IV, parte II, artt. 176 e seg. La dottrina qualifica tale contratto come un contratto a prestazioni corrispettive di tipo commutativo e non aleatorio. Per una definizione di contratto aleatorio si veda: V. Roppo, Il contratto, Milano, 2011, p. 422: “Il rischio del contratto aleatorio è al tempo stesso giuridico e economico: è il rischio che tocca la prestazione in sé e per sé (e non solo il suo costo o valore)”. Con riferimento specifico al contratto di concessione: D. Simeoli, Concessioni e servizi di interesse economico generale, op. cit., pp. 43 – 44, ove si afferma che “nella concessione il rischio assunto dall’operatore economico è pur sempre quello economico legato al costo della prestazione dovuto ovvero al valore e all’utilità della prestazione attesa, e non quello giuridico contraddistinto dall’originaria incertezza circa l’esistenza oggettiva della prestazione”.

[15] Tale diritto di gestire l’opera o il servizio potrebbe essere accompagnato dalla corresponsione, entro dati limiti, di un prezzo come si esaminerà nel prosieguo della trattazione.

[16] Cfr. Cass. 6 maggio 2015, n. 9139.

[17] Descrive le differenze tra i diversi tipi di concessione G. Greco, Profili generali, in M. A. Sandulli – R. De Nictolis, (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, vol. V, Milano, 2019, pp. 8 segg.

[18] Per una ricostruzione dei termini del contrasto si veda D. Simeoli, Concessioni e servizi di interesse economico generale, in M. A. Sandulli – R. De Nictolis, (a cura di), Concessioni di lavori e servizi, partenariati, precontenzioso e contezioso, vol. V, Milano, 2019, pp. 40 seg.

[19] D. Simeoli, Concessioni e servizi di interesse economico generale, op. cit., avalla tale tesi sottolineando che l’art. 180, comma 2, del codice del 2016 contiene un espresso richiamo anche alle concessioni fredde nella parte in cui menziona ricavi provenienti dall’ente concedente. In base all’articolo predetto infatti “i ricavi di gestione dell’operatore economico provengono dal canone riconosciuto dall’ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna”.

[20] G. Greco, Profili generali, op. cit., p. 9, ha evidenziato che l’art. 165, comma 1, del codice succitato precisa che “la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato”.

[21] Si veda la Relazione al codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, predisposta dal Consiglio di Stato, p. 209.

[22] Si veda la “Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario” del 12 aprile 2000 (2000/C 121/02).

[23] Si possono citare, seppur attuative del previgente codice del 2016, le Linee guida n. 9 dell’ANAC che riconducono a tale categoria: a) il rischio di contrazione della domanda di mercato, ossia di riduzione della domanda complessiva del mercato, che si riflette anche sull’operatore economico; b) il rischio di contrazione della domanda specifica, collegato all’insorgere nel mercato di riferimento di un’offerta competitiva di altri operatori che eroda parte della domanda.

[24] Si possono richiamare le Linee guida n. 9 dell’ANAC, già citate, che riportano quale esempio specifico di tale rischio: a) il rischio di errore di progettazione, connesso alla sopravvenienza di necessari interventi di modifica del progetto, derivanti da errori o omissioni di progettazione, tali da incidere significativamente su tempi e costi di realizzazione dell’opera; b) il rischio amministrativo, connesso al notevole ritardo o al diniego nel rilascio di autorizzazioni (pareri, permessi, licenze, nulla osta, etc.) da parte di soggetti pubblici e privati competenti; c) il rischio ambientale, ossia il rischio legato alle condizioni del terreno, nonché di bonifica dovuta alla contaminazione del suolo e rischio di ritrovamenti archeologici, con conseguenti ritardi nella realizzazione dell’opera; d) il rischio di aumento del costo dei fattori produttivi ovvero di inadeguatezza o indisponibilità di quelli previsti nel progetto; e) il rischio di inadempimenti contrattuali di fornitori e subappaltatori.

[25] Le Linee guida n. 9 dell’ANAC riconducono a tale categoria: a) il rischio di manutenzione straordinaria, non preventivata, derivante, ad esempio, da una progettazione o costruzione non adeguata, ovvero da carenze nella manutenzione ordinaria, con conseguente aumento dei costi; b) il rischio di indisponibilità totale o parziale della struttura da mettere a disposizione e/o dei servizi da erogare; c) il rischio di obsolescenza tecnica, legato ad una più rapida obsolescenza tecnica degli impianti, incidente sui costi di manutenzione e/o sugli standard tecnici e funzionali prestabiliti. La presente trattazione si basa sulla ricostruzione del “rischio sul lato dell’offerta” proposta da G. Fidone, Il partenariato pubblico privato e le concessioni nel nuovo Codice, in Italiadecide, Paper, L’attuazione del nuovo Codice dei contratti pubblici: problemi, prospettive, verifiche, 2016, spec. 49.Secondo l’autore ≪può, dunque, concludersi che il “rischio dal lato dell’offerta” di cui alla Direttiva 2014/23/UE comprende i “rischi di costruzione” e di “disponibilità” già identificati da Eurostat e, tuttavia, è ancora più ampio, poiché contempla anche il rischio di offerta insufficiente a fronte della domanda degli utenti nel caso di opere o servizi caldi. Se, dunque, il rischio di disponibilità era tipico delle opere e dei servizi freddi, il rischio dal lato dell’offerta della nuova direttiva può riguardare anche opere e servizi caldi.

[26] Sul punto si veda l’art. 177, comma 4, del nuovo Codice.

[27] G. Santi, Il partenariato pubblico-privato ed il contratto di concessione nella normativa europea e nazionale. Gli interventi di sussidiarietà orizzontale ed il baratto amministrativo. Il contraente generale, op. cit., pp. 138 e seg.

[28] G. Santi, Il partenariato pubblico-privato ed il contratto di concessione nella normativa europea e nazionale. Gli interventi di sussidiarietà orizzontale ed il baratto amministrativo. Il contraente generale, op. cit., p. 142.

[29] Sul punto si veda l’art. 177 del nuovo codice.

[30] Corte di Giustizia, 10 novembre 2011, in causa C-348/2010.

[31] I maggiori oneri economici per l’operatore in tale caso posso derivare dalla necessità di garantire l’universalità, l’accessibilità nonché determinati standard qualitativi e quantitativi del servizio pubblico. In base all’art. 177, comma 6, del nuovo codice “se l’operazione economica non può   da   sola   conseguire l’equilibrio economico-finanziario, è ammesso un intervento pubblico di sostegno. L’intervento pubblico può consistere in un contributo finanziario, nella prestazione di garanzie o nella cessione in proprietà di beni immobili o di altri diritti”. A differenza del “canone di disponibilità” che costituisce il corrispettivo pagato dall’amministrazione soltanto a fronte dell’esecuzione della prestazione da parte del concessionario, il contributo pubblico (cd. prezzo), a cui l’art. 177 citato fa espresso riferimento, rappresenta una forma di entrata finanziaria certa per l’operatore medesimo.

[32] L’art. 165, comma 2, del previgente codice prevedeva che “in ogni caso, l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al quarantanove per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari”.

[33] Ci si riferisce alla norma posta dall’art. 177, ultimo comma, del nuovo codice. La disciplina prevista dal codice appare in linea con quella posta dalla direttiva “concessioni” che non prevede alcun limite alla contribuzione pubblica.

[34] G. Greco, Profili generali, op. cit., p. 14.

[35] Il rimedio della revisione era previsto anche dal previgente codice del 2016 all’art. 165.

[36] Si veda la Relazione al codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, predisposta dal Consiglio di Stato, p. 229.

[37] Per una ricostruzione del dibattito civilistico si veda, tra tanti, T. Mauceri, Sopravvenienze perturbative e rinegoziazione del contratto, in Europa e dir. priv., fasc. 4, 2007, pag. 1095.

[38] Il tema è molto attuale posto che la dottrina e la giurisprudenza hanno dovuto esaminare la questione relativa all’impatto delle misure di prevenzione della diffusione del Covid-19, si pensi a quelle aventi ad oggetto la sospensione ovvero restrizioni di attività economiche, sui contratti di locazione commerciale in corso. Si veda in proposito la Relazione tematica n. 56, pubblicata dall’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione il giorno 8 luglio 2020 col titolo Novità normative sostanziali del diritto “emergenziale” anti-Covid 19 in ambito contrattuale e concorsuale.

[39] F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 1996; F. Galgano, Obbligazioni in generale. Contratti in generale, in Dir. civ. comm., II, t. 1, Padova, 2004, pp. 646 e seg.

[40] F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, op. cit. In giurisprudenza si veda: Trib. Roma, ord., 27 agosto 2020, in Foro it., 2020, 10, I, c. 3261, che ha riconosciuto, con riferimento ai contratti di locazione commerciali interessati dalle misure covid, il potere del giudice di rideterminare il canone contrattuale.

[41] L. Regazzoni, I contratti di durata e la pandemia: dalla correzione (cogente) all’integrazione (dispositiva), in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, fasc. 4, 2021, p. 1219.