Di Azzurra Deodato

Il contratto di sponsorizzazione pubblica: natura giuridica e garanzia della concorrenza nella scelta dello sponsor privato.

Premessa

Rappresenta ormai un assunto pacifico che le amministrazioni pubbliche possano, nell’esercizio della propria autonomia contrattuale, stipulare anche contratti “atipici” ossia non previamente tipizzati dal legislatore.

L’art. 1322, comma secondo, c.c. riconosce infatti in via generale la possibilità per qualsiasi soggetto dotato di capacità di diritto privato, tra cui le p.a., di concludere anche contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare “purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico [1].

Sono stati, pertanto, superati i tradizionali dubbi circa la possibilità di riconoscere piena autonomia contrattuale anche alle amministrazioni pubbliche riconducibili, soprattutto, all’ostacolo rappresentato dal principio di tipicità dell’azione amministrativa corollario del più generale principio di legalità.

Tale principio deve essere riferito infatti soltanto agli atti adottati in via autoritativi della p.a., che devono essere previsti e tipizzati da una norma di legge, e non anche agli atti di diritto privato e, in particolare, ai contratti per i quali vale il diverso principio di atipicità[2].

Ciò è confermato da quanto previsto all’art. 1, comma 1 bis della legge7 agosto 1990, n. 241, ai sensi del quale “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. Il generale richiamo alle norme di diritto privato con riferimento agli atti di natura paritaria rende applicabile anche alla p.a. l’art. 1322 c.c. che prevede, al comma secondo già citato, la possibilità appunto di stipulare contratti non espressamente previsti dalla legge[3].

Si è, pertanto, ampliato nel corso del tempo il novero dei contratti atipici stipulati dall’amministrazione nell’esercizio della sua autonomia anche al fine di instaurare forme di collaborazione con soggetti privati da cui attingere capacità tecniche e finanziarie per realizzare interventi attinenti ai propri fini istituzionali.

In questo solco si inserisce il cd. “contratto di sponsorizzazione”, figura contrattuale atipica diffusasi nei rapporti di tipo privatistico il cui utilizzo si è poi esteso anche alle p.a. Attraverso tale contratto l’amministrazione, che assume il ruolo di “sponsee”, ossia di soggetto sponsorizzato, può ottenere da un operatore privato, che diviene “sponsor”, un contributo finanziario ovvero la realizzazione di un intervento a cura e spese dell’operatore stesso, in cambio di prestazioni di carattere promozionale. Tali prestazioni gravanti sull’amministrazione sponsorizzata hanno appunto il fine di promuovere, nell’ambito dell’intervento pubblico realizzato, il nome, il marchio, i prodotti o l’attività dello sponsor che ne trae un ritorno in termini di rafforzamento della propria immagine. L’immagine dello sponsor si rafforza, infatti, sul piano sociale dal momento che lo stesso viene rappresentato nel suo ruolo di finanziatore/realizzatore di un intervento di cui beneficia la collettività e poiché il medesimo può giovarsi del prestigio derivante dall’aver instaurato una collaborazione con un soggetto pubblico.

Questo strumento si è rilevato, pertanto, particolarmente utile per le pubbliche amministrazioni che spesso, anche a causa delle sempre più numerose norme in materia di contenimento della spesa pubblica, non hanno risorse sufficienti per assolvere ai proprio fini istituzionali.

In particolare, tale figura contrattuale ha trovato dapprima una significativa diffusione nel settore dei beni culturali per garantire la realizzazione di interventi di tutela e conservazione o di valorizzazione di tali beni[4].

Una prima definizione normativa dell’istituto è stata, infatti, introdotta proprio nel Codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42[5].

Un ostacolo all’ammissibilità dell’istituto è stato rappresentato, in ogni caso, dal timore che tali tipi di interventi dei privati potessero pregiudicare l’immagine delle amministrazioni sul piano dell’imparzialità e, con particolare riferimento al settore dei beni culturali, assumere forme incompatibili con il carattere artistico o storico, l’aspetto e il decoro dei beni medesimi.

Fermo restando tali criticità, le sponsorizzazioni hanno conosciuto crescente applicazione anche al di fuori dell’ambito della tutela e valorizzazione dei beni culturali.

La disciplina applicabile a tale istituto risulta particolarmente complessa dal momento che concorrono sia le regole di diritto privato, trattandosi di un contratto, ma anche norme pubblicistiche volte, in particolare, a tutelare la concorrenza nell’individuazione dello sponsor.

Da quest’ultimo punto di vista, l’orientamento oggi prevalente qualifica il contratto di sponsorizzazione, sul piano contabile, come un contratto “attivo” che, in quanto tale, è sottratto all’applicazione delle disposizioni del codice ed essenzialmente all’obbligo della gara.

Si discute tra gli interpreti, tuttavia, se questa impostazione sia davvero corretta e, soprattutto, se la disciplina prevista in materia di sponsorizzazione dall’attuale codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. di 31 marzo 2023, n. 36, (di seguito anche il Codice) offra davvero una piena tutela della concorrenza.

1. Il problema della qualificazione giuridica dell’istituto.

1.1. Il contratto di sponsorizzazione come contratto “attivo”.

La qualificazione del contratto di sponsorizzazione appare, come accennato, controversa.

Giova preliminarmente esaminare le diverse tipologie di contratto di sponsorizzazione configurabili.

Si discorre, infatti, di sponsorizzazione pura o di mero finanziamento, cd. “finanziaria”, quando lo sponsor si obbliga a versare all’amministrazione un contributo in denaro ovvero a finanziare in altra modalità la realizzazione di un intervento pubblico come, ad esempio, accollandosi il debito assunto dall’amministrazione medesima nei confronti dell’esecutore dell’intervento[6]. In tale ipotesi, dunque, lo sponsor resta estrano all’esecuzione dell’intervento, relativo alla realizzazione di lavori o all’erogazione di un servizio o una fornitura, che sarà affidato dalla p.a. ad un soggetto terzo tramite contratto di appalto.

Diverge da tale figura la sponsorizzazione “tecnica” in cui lo sponsor si impegna, invece, a progettare e a realizzare direttamente l’intervento a propria cura e spese[7]. Le prestazioni rese dallo sponsor possono consistere nell’esecuzione di lavori ed eventualmente nell’erogazione di servizi e forniture agli stessi strumentali (si pensi ai servizi di installazione e montaggio di attrezzature o impianti o alla fornitura degli arredi) oppure nell’erogazione di servizi o forniture quali prestazioni principali e autonome (ad esempio, l’organizzazione di mostre, convegni etc.).

Infine, è configurabile anche una forma di sponsorizzazione “mista” che partecipa dei caratteri delle due forme di sponsorizzazioni viste, come nel caso in cui lo sponsor realizzi la progettazione tecnica ed eroghi il finanziamento all’amministrazione per l’esecuzione dell’intervento previsto.

Si precisa che le tipologie esaminate si riferiscono, in particolare, alla sponsorizzazione cd. “passiva” in cui la p.a. assume il ruolo di soggetto sponsorizzato. Si accenna soltanto in questa sede all’esistenza delle cd. sponsorizzazioni “attive”, in cui la p.a. assume il ruolo di sponsor e finanzia un intervento di un soggetto terzo[8], progressivamente vietate dalla legge per ragioni di contenimento della spesa e per evitare abusi[9].

Tornando all’analisi delle ipotesi descritte, a fronte della prestazione dello sponsor l’amministrazione sponsorizzata si obbliga a effettuare, come già accennato, delle prestazioni di carattere promozionale e pubblicitario a favore dello sponsor.

Il contratto di sponsorizzazione costituisce, pertanto, un contratto consensuale, a titolo oneroso e sinallagmatico[10].

In ciò lo stesso diverge dai contratti di donazione o dai contratti a titolo gratuito, in cui non è prevista alcuna controprestazione a carico della p.a., o dal tradizionale strumento dell’appalto che costituisce un contratto a titolo oneroso in cui l’amministrazione si obbliga a remunerare la prestazione resa dall’operatore privato attraverso la corresponsione di un “prezzo”[11].

Come evidenziato sopra, l’orientamento prevalente qualifica il contratto di sponsorizzazione come un contratto “attivo” intendendosi con tale espressione ai sensi del comma 2, lett. h), dell’allegato I.1 del Codice un contratto che non produce una spesa e da cui deriva un’entrata per la pubblica amministrazione. Tali tipi di contratti sono, per espressa previsione dell’art. 13 del Codice che ne disciplina l’ambito di applicazione oggettivo, sottratti all’applicazione delle disposizioni del Codice medesimo e, in specie, all’obbligo della gara e sottoposti, qualora offrano opportunità di guadagno anche indiretto, soltanto all’applicazione di alcuni principi dal medesimo previsti (seppure, come si esaminerà nel prosieguo della trattazione, sia prevista una disciplina specifica con riferimento al contratto di sponsorizzazione).

Orbene, tale forma di classificazione non è pacificamente condivisa da tutti gli interpreti che hanno manifestato dei dubbi in merito al fatto che la sponsorizzazione sia davvero qualificabile, sul piano contabile, come un contratto attivo[12].

Si può osservare, infatti, che le prestazioni di natura promozionale a carico della p.a. hanno carattere patrimoniale e quindi un valore economico[13]. In particolare, l’amministrazione sponsorizzata si obbliga verso lo sponsor a fare, non fare o consentire, comportamenti che danno a quest’ultimo l’occasione di sfruttare la sua notorietà o autorevolezza, per accrescerne una positiva conoscenza tra il pubblico[14].

L’essenza della prestazione resa dalla p.a. è, pertanto, identificabile nella concessione a favore dello sponsor dell’uso del proprio nome e della propria immagine o dell’immagine dei beni culturali di cui la stessa sia proprietaria o detentrice.

Si tratta di beni immateriali che hanno una valenza patrimoniale non precisamente determinabile ex ante al momento della stipulazione del contratto di sponsorizzazione e che potrebbero in astratto anche superare il valore del finanziamento conferito dal privato. Si pensi, ad esempio, alla concessione del diritto di riprodurre un bene culturale riconosciuto allo sponsor anche oltre i limiti temporali dell’intervento realizzato[15].

È stato evidenziato che, a causa delle oggettive difficoltà riscontrate dalle p.a. nel quantificare ex ante il valore del ritorno pubblicitario conseguibile dallo sponsor e della situazione di debolezza sul piano economico in cui le stesse spesso versano, è ben possibile che i contratti di sponsorizzazione conclusi siano affetti da uno squilibrio sinallagmatico.

È stato osservato in dottrina che “[I]l contratto di sponsorizzazione è inteso, lo si è detto, come un contratto attivo, che non comporta una spesa per l’amministrazione. Tuttavia esso, a differenza di altri contratti attivi, vede il soggetto pubblico coinvolto in uno scambio, in cui si permette ad un operatore privato di associare la propria immagine a quella dell’ente, in un’operazione che consenta allo sponsor di ripagare, in maniera completamente aleatoria e a proprio rischio, l’esperienza di compartecipazione all’iniziativa pubblica cui decida di dedicare risorse. Quindi c’è un bene che l’amministrazione cede, cioè la propria immagine pubblica. Inoltre, in gioco è anche il valore, pure rilevante in termini di immagine, delle opere pubbliche o dei servizi che vengono sponsorizzati.
Il beneficio che lo sponsor riceve, sebbene non sia suscettibile di un’esatta stima economica al momento della sottoscrizione del contratto di sponsorizzazione, assume un peso determinante nell’equilibrio sostanziale del contratto di sponsorizzazione pubblica, perché dovrebbe essere proporzionato con lo sforzo economico che lo sponsor accetta di compiere. […] Se l’amministrazione cedesse, per esempio, anche solo in parte, i diritti di sfruttamento commerciale legati all’immagine di un bene pubblico senza conoscere quale possa essere, in linea di massima, il rapporto tra quanto concesso dallo sponsor e quanto incassabile attraverso la commercializzazione di quella immagine, oppure senza introdurre nel contratto dei meccanismi che permettano allo sponsor di ripagarsi l’investimento e parimenti allo sponsorizzato di compartecipare ad incassi che dipendano anche dalla spendita del suo nome, potrebbe esporsi ad una contestazione contabile per mancati incassi” [16].

Per le ragioni esposte si è appunto dubitato che il contratto di sponsorizzazione sia davvero qualificabile come contratto attivo. La risoluzione della questione ha, com’è facile intuire, un importante impatto sul piano della disciplina applicabile: nell’ipotesi in cui si affermasse la tesi della natura passiva sul piano contabile del contratto, lo stesso ricadrebbe nell’ambito di applicazione delle disposizioni del codice e, in particolare, dell’obbligo della gara.

1.2. Il contratto di sponsorizzazione come forma di Partenariato pubblico – privato.

Le osservazioni già svolte consentono, inoltre, di esaminare un ulteriore profilo a cui, nella sede di questa analisi, si accenna soltanto per ragioni di completezza.

Come visto, sussiste l’impossibilità oggettiva di quantificare anticipatamente il ritorno in termini economici che lo sponsor potrà ottenere in forza delle prestazioni di carattere promozionale a cui la è tenuta la p.a. sponsorizzata. È possibile, pertanto, che il medesimo recuperi il finanziamento stanziato ma è pur possibile che non ne tragga alcuna remunerazione. Si tratta, pertanto, di un’operazione economica caratterizzata da un “rischio” oggettivo che grava sullo sponsor e in quanto tale rientrante, secondo l’orientamento prevalente[17], nel più ampio genus del partenariato- pubblico privato.

Il tratto saliente di quest’ultimo istituto è infatti rappresentato, come si evince dall’art. 174 del Codice che ne prevede la nozione, dal trasferimento del rischio attinente alla realizzazione dell’intervento pubblico dall’amministrazione al privato[18].

Ai sensi dell’art. 174 succitato “[Il] partenariato pubblico-privato è un’operazione economica in cui ricorrono congiuntamente le seguenti caratteristiche: a) tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati è instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico; b) la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima; c) alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione; d) il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi è allocato in capo al soggetto privato”.

Il contratto di sponsorizzazione è caratterizzato, dunque, da un margine ineliminabile di aleatorietà che grava sullo sponsor il quale decide di finanziare l’iniziativa pubblica “scommettendo” sul ritorno di immagine[19]. In dottrina è stato, infatti, evidenziato che “l’obbligazione che grava sul soggetto sponsorizzato è di mezzi e non di risultato, dovendosi ritenere preclusa la possibilità per lo sponsor di dolersi nei confronti dello sponsee dell’eventuale mancato ritorno pubblicitario [20].

Probabilmente tale profilo di incertezza che caratterizza l’istituto concorre a renderne complessa la qualificazione sul piano giuridico e contabile.

2. La disciplina posta dal nuovo Codice dei contratti pubblici circa la scelta dello sponsor e il “vulnus” alla tutela della concorrenza.

Le modalità di scelta dello sponsor privato non sono state inizialmente oggetto di una regolamentazione normativa specifica.

Dalla qualificazione del contratto di sponsorizzazione come contratto attivo discende che lo stesso dovrebbe essere assoggettato, in assenza di una diversa previsione normativa, alla legge di contabilità di Stato di cui al r.d. del 18 novembre 1923, n. 2440[21].

Seppur la normativa europea in materia di affidamento di contratti pubblici non tenga in considerazione la figura contrattuale de qua, il legislatore intero ha, tuttavia, scelto di introdurre una regolamentazione specifica relativa alla scelta dello sponsor in occasione dell’adozione del Codice di contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006[22].

Si era infatti avvertita la necessità di dettare una disciplina, benché scarna, di tale aspetto per garantire la tutela della concorrenza trattandosi di un contratto che comunque attribuisce all’operatore privato un bene economico a cui altre imprese potrebbero essere interessate. Una procedura molto dettagliata era stata prevista dall’art. 199 bis[23] del codice citato, che era stato introdotto dal d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, soltanto con riferimento alle sponsorizzazioni nel settore dei beni culturali.

L’attuale Codice di cui al d.lgs. n. 36/2023 prevede invece, nell’ottica della semplificazione, al comma 4, dell’art. 134[24] una disciplina unica applicabile alle diverse tipologie di sponsorizzazione, finanziaria o tecnica, e al settore ordinario così come a quello dei beni culturali. In forza di tale disposizione l’affidamento di contratti di sponsorizzazione per importi superiori a 40.000 euro “è soggetto esclusivamente alla previa pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante, per almeno trenta giorni, di apposito avviso, con il quale si rende nota la ricerca di sponsor per specifici interventi, ovvero si comunica l’avvenuto ricevimento di una proposta di sponsorizzazione, indicando sinteticamente il contenuto del contratto proposto. Trascorso il periodo di pubblicazione dell’avviso, il contratto può essere liberamente negoziato, purché nel rispetto dei principi di imparzialità e di parità di trattamento fra gli operatori che abbiano manifestato interesse […]”[25]. La stessa disposizione aggiunge che “[l]a stazione appaltante e l’amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali impartiscono opportune prescrizioni in ordine alla progettazione, all’esecuzione delle opere o forniture e alla direzione dei lavori e collaudo degli stessi. È richiamata e viene, quindi, fatta salva la disciplina in materia di qualificazione degli offerenti privati (relativa ai requisiti cosiddetti generali o “morali” e “speciali”).

Orbene, sull’amministrazione che intenda concludere un contratto di sponsorizzazione non grava l’obbligo di pubblicare un vero e proprio bando di gara ma piuttosto un mero “avviso” nel quale siano specificate le caratteristiche essenziali dell’intervento pubblico da attuare e il tipo di prestazione promozionale offerto. Tale avviso dovrà essere pubblicato sia nel caso in cui sia l’amministrazione a prendere l’iniziativa, sia nell’ipotesi in cui la stessa abbia ricevuto un’offerta di sponsorizzazione da un privato.

Decorso il termine di pubblicazione visto, alla p.a. è riconosciuta la possibilità di procedere alla “libera” negoziazione del contratto. Con riferimento all’ipotesi in cui più operatori abbiano presentato un’offerta di sponsorizzazione, la norma impone soltanto il rispetto dei principi di imparzialità e di parità di trattamento.

Si tratta, pertanto, di una procedura semplifica con possibilità di trattative individuali, caratterizzata da ampi margini di discrezionalità[26].

Ci si può chiedere se la disciplina esaminata[27] offra una tutela adeguata degli operatori potenzialmente interessati a contrarre con la p.a.

In primo luogo, si osserva che la stessa non assicura uno stimolo ex ante della concorrenza: la pubblicazione di un mero avviso sul sito internet della stazione appaltante non garantisce, infatti, una piena conoscibilità dell’iniziativa.

Per quanto riguarda, invece, la fase delle trattative e l’ipotesi nevralgica in cui più operatori privati abbiano manifestato il loro interesse, costituisce un assunto pacifico che l’amministrazione non possa modificare durante tale fase il contenuto essenziale del contratto; una modificazione di tal tipo comporterebbe, infatti, l’obbligo di pubblicare un nuovo avviso.

È stato, inoltre, sostenuto che il rispetto dei principi di imparzialità e di parità di trattamento imporrebbe, a rigore, la fissazione preventiva di criteri obiettivi sulla base dei quali effettuare la scelta[28]. In particolare, la p.a. dovrebbe scegliere lo sponsor che offra un importo maggiore nell’ipotesi di sponsorizzazione di mero finanziamento e l’offerta migliore, da un punto di vista tecnico ed economico, nell’ipotesi di cd. sponsorizzazione tecnica.

Alcuni autori hanno, tuttavia, sostenuto che dovrebbe applicarsi il criterio del miglior rapporto qualità- prezzo anche nell’ipotesi di sponsorizzazioni di puro finanziamento dal momento che non sono irrilevanti, in tale tipo di operazioni, le qualità soggettive dello sponsor la cui immagine dovrà essere promossa dalla p.a. Tale criticità è stata esposta in dottrina nei termini che seguono: “[m]a è veramente neutra la qualità soggettiva dello sponsor in una procedura di aggiudicazione per una sponsorizzazione finanziaria? Lo sarebbe se non vi fosse l’abbinamento dell’immagine dello sponsor con quella dell’ente pubblico sponsorizzato, come per esempio avviene per altri contratti attivi tra cui la locazione di immobili, in cui le parti restano ciascuna autonoma rispetto all’altra. Nella sponsorizzazione, invece, i due soggetti si fondono, presentando un’iniziativa comune di interesse pubblico, sebbene finanziata, in tutto o in parte, da un privato. Dunque è straordinariamente rilevante chi sia lo sponsor, che immagine abbia, chi rappresenti, in che mercato operi”[29]. Nella sponsorizzazione, a differenza di ciò che accede con il tradizionale strumento dell’appalto, il privato non assume le vesti di mero esecutore dell’intervento ma piuttosto quelle di suo “promotore” insieme alla p.a. Il ruolo assunto dallo sponsor è quindi molto invasivo.

Tornando all’esame delle garanzie procedurali, si può rappresentare inoltre la possibilità per la p.a. di fissare, nell’ipotesi in cui più operatori abbiano presentato un’offerta, un termine ulteriore per effettuare delle offerte “in rialzo”. Tale fase consente, infatti, di massimizzare i benefici che l’amministrazione può trarre dai privati in vista della realizzazione dell’interesse pubblico dallo stessa curato.

Per quanto attiene infine agli affidamenti sotto la soglia dei quarantamila euro, nel silenzio della legge si può ritenere che l’amministrazione in questi casi possa procedere all’affidamento attraverso una contrattazione libera, informale e individuale con lo sponsor offerente[30].

Dalle considerazioni svolte emergono tutte le criticità e le carenze della disciplina prevista dal nuovo Codice dei contratti pubblici, in punto di tutela della concorrenza, nella scelta dello sponsor privato.

Alcuni autori hanno, infatti, dubitato della legittimità della sottrazione di tale tipo di contratto all’obbligo di effettuare una vera e propria gara, visto anche che non può escludersi che l’operazione economica sia caratterizzata da  “interesse transfrontaliero” con conseguente applicabilità dei principi concorrenziali eurounitari[31].

Tali criticità sono acuite dal fatto che, come si è osservato nella presente trattazione, è lecito dubitare della natura “attiva” di tale tipo di contratto attraverso cui il privato può conseguire vantaggi economici considerevoli.

È pertanto auspicabile che tali carenze siano colmate in sede di definizione della disciplina regolamentare di dettaglio.

 

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[1] In altri termini, secondo quanto sostenuto dalla dottrina, le parti devono configurare un tipo contrattuale che abbia una valenza sul piano economico-sociale rimanendo distinto il profilo causale ossia relativo allo scopo obiettivo perseguito in concreto dal contratto. Uno schema contrattuale astratto potrebbe dunque, in quanto significativo, risultare meritevole di tutela pur potendo un contratto modellato sulla base di questo schema essere illecito in concreto. Tale tesi è condivisa da f. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2013, pp. 822- 823, secondo cui “[…] il giudizio di meritevolezza si incentra sulla valutazione dell’idoneità dello strumento elaborato dai privati ad assurgere a modello giuridico di regolamentazione degli interessi, vista l’assenza di una preventiva opera di tipizzazione legislativa, intesa come (mera) predisposizione di schemi. La meritevolezza, dunque, opera a livello di tipo e non a livello di causa, come ritengono viceversa i funzionalizzatori, perché in questa fase deve solo valutarsi se lo schema astratto è accettabile o inaccettabile sul piano giuridico ed è chiaro che tale indagine non deve essere compiuta in presenza di un contratto tipico, che si inquadra cioè in uno schema prefissato dal legislatore”.

[2] Sul punto si veda M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2017, p. 116.

[3] E. Stanizzi, Contratti di sponsorizzazione, in M. A. Sandulli – R. De Nictolis, (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, vol. I, Milano, 2019, pp.1046 segg., che esamina il profilo dell’evoluzione storica dell’istituto in esame anche con riferimento al rapporto con il principio di tipicità degli atti amministrativi. Si veda anche V. Cerulli Irelli, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo modelli negoziali, in Dir. amm., 2003, n. 2, 2018. Resta fermo il fatto che, anche nell’esercizio della propria autonomia privata, la p.a. è vincolata al perseguimento dell’interesse pubblico la cui cura le è affidata per legge.

[4] Si richiama il più ampio fenomeno storico del “mecenatismo culturale” (cfr. A. Clini, Codice dei contratti pubblici commentato – d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, L.R. Perfetti (a cura di), Milano, 2023, pp. 1159 e ss.; G. S. Ghia, Vademecum per i mecenati della cultura, Roma, 2021). Con riferimento al fenomeno attuale delle sponsorizzazioni nel settore dei beni culturali, tra i casi più significativi si possono citare: l’intervento del gruppo Zegna a favore del MAXXI di Roma, della Fondazione Carla Fendi per il restauro della Fontana di Trevi oppure del gruppo Tod’s per il restauro del Colosseo. Si veda S. Peluso, Le sponsorizzazioni dei beni culturali: opportunità e criticità dello strumento alla luce del caso Colosseo, in Rassegna Avvocatura dello Stato, n. 2/2014.

[5] In base all’art. 120, comma 1, del Codice succitato “[è] sponsorizzazione di beni culturali ogni contributo, anche in beni o servizi, erogato per la progettazione o l’attuazione di iniziative in ordine alla tutela ovvero alla valorizzazione del patrimonio culturale, con lo scopo di promuovere il nome, il marchio, l’immagine, l’attività o il prodotto dell’attività del soggetto erogante. Possono essere oggetto di sponsorizzazione iniziative del Ministero, delle regioni, degli altri enti pubblici territoriali nonché di altri soggetti pubblici o di persone giuridiche private senza fine di lucro, ovvero iniziative di soggetti privati su beni culturali di loro proprietà. La verifica della compatibilità di dette iniziative con le esigenze della tutela è effettuata dal Ministero in conformità alle disposizioni del presente codice”.

[6] Si veda sul punto il Vademecum curato da Ales, società in house del Ministero della Cultura, “Sponsor Art, un incontro che parte dal cuore”, aprile, 2019, in cui si evidenzia che “l’accollo del debito in caso di sponsorizzazione finanziaria consente di semplificare l’attività amministrativa della Pubblica Amministrazione.” L’istituto dell’accollo del debito è disciplinato dagli artt. 1273 c.c. e ss.; costituiscono, invece, altre modalità di assunzione del pagamento dei corrispettivi dovuti la delegazione e l’espromissione, istituti disciplinati rispettivamente dagli art. 1268 c.c. e 1272 c.c.

[7] G. S. Ghia, Vademecum per i mecenati della cultura, op. cit., sottolinea che in tale ipotesi “lo sponsor potrà scegliere il soggetto esecutore dei lavori in autonomia senza ricorrere alla gara, rispettando comunque la garanzia di adeguata qualifica e requisiti morali richiesti dalla p.a., che svolgerà in ogni caso un ruolo di vigilanza”.

[8] Tale distinzione tra contratti di sponsorizzazione “attivi” e “passivi” è appunto fondata sull’assunzione del ruolo di sponsor, rispettivamente, da parte della p.a. ovvero del privato. Si avverte che tale classificazione non va confusa con la diversa distinzione tra contratti attivi e passivi riferita, invece, al piano contabile.

[9] A. Clini, Codice dei contratti pubblici commentato – d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, op. cit., il quale evidenzia che “con l’entrata in vigore dell’art. 6, c. 9, d.l. 31.5.2010, n. 78, conv. in l. 30.7.2010, n. 122, il legislatore ha posto un divieto generalizzato di finanziamento attivo da parte della p.a. al fine di evitare eccessivi e non giustificati esborsi di denaro pubblico o comunque intercorrere in operazione non adeguatamente ispirate al principio costituzionale d’imparzialità dell’amministrazione”. Si veda sul punto R. Cavallo Perin – G. M. Racca, Caratteri ed elementi essenziali nelle sponsorizzazioni con le pubbliche amministrazioni, in Diritto Amministrativo, fasc.4, 2013, p. 583. Gli autori evidenziano che il corrispettivo pagato dall’amministrazione, in qualità di sponsor, spesso si identifica in una somma di denaro ma che “non si può escludere possa consistere in altra controprestazione di vantaggi all’altra parte (sponsee) come l’uso anche non esclusivo di beni (es. campo sportivo, edificio universitario, ecc.) oppure la prestazione di forniture (energia, ecc.) servizi (es. di manutenzione, di pulizia delle strade o piazze, etc.), o di servizio pubblico (istruzione, sanità, ecc.)”. Si sottolinea che in tali casi il contratto di sponsorizzazione è qualificabile, sul piano contabile, come contratto “passivo”.

[10] Cons. St., sez. VI, 12 novembre 2013, n. 5378; M. v, Lumetti, Le novità del d.lgs. 50/2016 nel settore dei beni culturali. Il punto di equilibrio tra valorizzazione e partenariato pubblico privato, in F. Sciarretta (a cura di), Il “nuovo” codice dei contratti pubblici: frammenti di disciplina tra approccio europeo e logiche nazionali, Bologna, 2020, p. 223; G. Vidiri, Il contratto di sponsorizzazione: natura e disciplina, in Giust. Civ., 2001, II, 3; E. Stanizzi, Contratti di sponsorizzazione, op. cit., p. 1042; per una definizione dell’istituto cfr. Risoluzione n. 356 del 14 novembre 2002 dell’Agenzia delle Entrate. Sulla sponsorizzazione pubblica si veda: Cavallo Perin – Racca, Caratteri ed elementi essenziali nelle sponsorizzazioni con le pubbliche amministrazioni, in Dir. amm., 2013, p. 583; Ferrari G., I contratti di sponsorizzazione e la Pubblica Amministrazione, in Giur. mer., 2011, p. 6 ss.; Cammelli, Le sponsorizzazioni tra evidenza pubblica ed erogazione, in Aedon, 2010;

[11] Per la definizione legislativa degli istituti menzionati si rinvia all’art. 2, dell’Allegato I.1 del Codice dei contratti pubblici. In particolare, alla lett. g) del comma 1 dell’articolo succitato i “contratti gratuiti” sono definiti come “i contratti in cui l’obbligo di prestazione o i sacrifici economici direttamente previsti nel contratto gravano solo su una o alcune delle parti contraenti” mentre alla lett. l) del medesimo comma le “donazioni” sono definite come “i contratti con i quali, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra, disponendo a favore di questa un suo diritto o assumendo verso la stessa un’obbligazioni”. Con riferimento alla donazione il Codice ribadisce l’esclusione dell’obbligo della gara (art. 8, comma 3); parimenti i contratti a titolo gratuito non soggiacciono all’applicazione di tutte le disposizioni del Codice e, in specie, all’obbligo della gara ma soltanto, qualora offrano opportunità di guadagno anche indiretto, all’applicazione di alcuni principi dallo stesso previsti (ex art. 13, commi 2 e 5 del Codice). Invece, al contratto di appalto che costituisce un contratto “passivo” si applicano le norme del codice e l’obbligo della gara per garantire la concorrenza (ex art. 13, comma 1, del Codice). Si veda sul punto anche la Relazione realizzata dal Consiglio di Stato con riferimento allo schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici, Roma, 2022.

[12]  Richiama il dibattito sorto sul punto Maria Camilla Spena, La complessa relazione tra valorizzazione dei beni culturali e forme di intervento privato: contratto di sponsorizzazione e digitalizzazione, inRivista Giuridica dell’Edilizia, fasc.2, 2022, p. 139.

[13]  Per un elenco delle possibili prestazioni a carico dell’amministrazione sponsorizzata si veda il Vademecum realizzato da Ales già citato. Si riportano gli esempi della realizzazione di materiali editoriali e informativi o di una campagna di comunicazione.

[14] In tali termini, R. Cavallo Perin – G. M. Racca, Caratteri ed elementi essenziali nelle sponsorizzazioni con le pubbliche amministrazioni, op. cit.

[15] Tali criticità sono emerse con riferimento al caso Colosseo esaminato da S. Valaguzza, Le sponsorizzazioni pubbliche: le insidie della rottura del binomio tra soggetto e oggetto pubblico e la rilevanza del diritto europeo, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, fasc. 5, 2015, p. 1381.

[16] Così S. Valaguzza, Le sponsorizzazioni pubbliche: le insidie della rottura del binomio tra soggetto e oggetto pubblico e la rilevanza del diritto europeo, op. cit. Esamina l’ipotesi di un contratto il cui assetto sia squilibrato per volontà delle parti che perseguono fini corruttivi R. Cavallo Perin – G. M. Racca, Caratteri ed elementi essenziali nelle sponsorizzazioni con le pubbliche amministrazioni, op. cit., che evidenzia che un contratto siffatto potrebbe essere dichiarato nullo ai sensi dell’art. 1345 c.c.

[17] Leondini, I contratti relativi ai beni culturali, in Villata – Bertolissi – Domenichelli – Sala (diretto da), I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, II, 2014, 1965 ss.; Bosetti, Il partenariato pubblico-privato contrattuale. Project financing, contratto di disponibilità, leasing immobiliare e sponsorizzazione, in Appalti e contratti, 2012, 8 ss.; Renna, Le sponsorizzazioni, in Mastragostino (a cura di), La collaborazione pubblico-privato e l’ordinamento amministrativo, 2011, 521 ss. Sottolinea S. Valaguzza, op. cit., che il profilo del rischio “è evidente anche nella etimologia del termine: sponsorizzare deriva dal verbo latino spondere cioè promettere solennemente”.

 

[19] G. Manfredi, Le sponsorizzazioni dei beni culturali e il mercato, in Aedon, 1/2014, che ricorda che nel silenzio della legge alle procedure di affidamento risultava applicabile l’art. 3 della legge di contabilità dello Stato citata.

[20] A. Clini, Codice dei contratti pubblici commentato – d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, op. cit., che richiama T. Milano, 12 dicembre 2016, n. 13557).

[21] S. Valaguzza, op. cit.

[22] Per cenni sull’evoluzione del quadro normativo si veda A. Clini, Codice dei contratti pubblici commentato – d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, op. cit.

[23] Ai sensi del comma 1 dell’art. 199 bis citato “[a]l fine di assicurare il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, di cui all’articolo 27, le amministrazioni aggiudicatrici competenti per la realizzazione degli interventi relativi ai beni culturali integrano il programma triennale dei lavori di cui all’articolo 128 con un apposito allegato che indica i lavori, i servizi e le forniture in relazione ai quali intendono ricercare sponsor per il finanziamento o la realizzazione degli interventi. A tal fine provvedono a predisporre i relativi studi di fattibilità, anche semplificati, o i progetti preliminari. In tale allegato possono essere altresì inseriti gli interventi per i quali siano pervenute dichiarazioni spontanee di interesse alla sponsorizzazione. La ricerca dello sponsor avviene mediante bando pubblicato sul sito istituzionale dell’amministrazione procedente per almeno trenta giorni. Di detta pubblicazione è dato avviso su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, nonché per contratti di importo superiore alle soglie di cui all’articolo 28, nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea. L’avviso contiene una sommaria descrizione di ciascun intervento, con l’indicazione del valore di massima e dei tempi di realizzazione, con la richiesta di offerte in aumento sull’importo del finanziamento minimo indicato. Nell’avviso è altresì specificato se si intende acquisire una sponsorizzazione di puro finanziamento, anche mediante accollo, da parte dello sponsor, delle obbligazioni di pagamento dei corrispettivi dell’appalto dovuti dall’amministrazione, ovvero una sponsorizzazione tecnica, consistente in una forma di partenariato estesa alla progettazione e alla realizzazione di parte o di tutto l’intervento a cura e a spese dello sponsor. Nel bando, in caso di sponsorizzazione tecnica, sono indicati gli elementi e i criteri di valutazione delle offerte. Nel bando e negli avvisi è stabilito il termine, non inferiore a sessanta giorni, entro il quale i soggetti interessati possono far pervenire offerte impegnative di sponsorizzazione. Le offerte pervenute sono esaminate direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice o, in caso di interventi il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto sia superiore a un milione di euro e nei casi di particolare complessità, mediante una commissione giudicatrice. L’amministrazione procede a stilare la graduatoria delle offerte e può indire una successiva fase finalizzata all’acquisizione di ulteriori offerte migliorative, stabilendo il termine ultimo per i rilanci. L’amministrazione procede, quindi, alla stipula del contratto di sponsorizzazione con il soggetto che ha offerto il finanziamento maggiore, in caso di sponsorizzazione pura, o ha proposto l’offerta realizzativa giudicata migliore, in caso di sponsorizzazione tecnica”. Per un’analisi della disciplina richiamata e un excursus dell’evoluzione normativa si veda E. Stanizzi, Contratti di sponsorizzazione, p. 1051.

[24] L’art. 134 è collocato nel titolo III, dedicato ai contratti nel settore dei beni culturali, della Parte VII – Disposizioni particolari per alcuni contratti dei settori ordinari – del Codice.

Si veda A. Clini, Codice dei contratti pubblici commentato – d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, op. cit., che evidenza che “[l]a norma unisce la disciplina delle forme speciali di partenariato (art. 151 del vecchio Codice; ora al c. 2 della disposizione in commento) e quella del contratto di sponsorizzazione (art. 19 del vecchio Codice; ora al c. 4 della presente disposizione)”.

[25] Sebbene il primo periodo del comma 4, dell’art. 134 citato si riferisca letteralmente, nel prevedere gli obblighi summenzionati, alla sola sponsorizzazione “pura” si può ritenere, in forza di una interpretazione logica-funzionale, che gli stessi siano applicabili anche alla sponsorizzazione “tecnica” richiamata e regolamentata nei periodi successivi del medesimo comma.

[26] Cons. St., sez. V, 28 dicembre 2020, n. 8403.

[27] Si rinvia alla Circolare del MIC del 17 giugno 2016, n. 28, che seppur riferita alla disciplina posta dal previgente Codice, non molto dissimile da quella esaminata, contiene osservazione che hanno una valenza generale.

[28] E. Stanizzi, Contratti di sponsorizzazione.

[29] Si veda S. Valaguzza, Le sponsorizzazioni pubbliche: le insidie della rottura del binomio tra soggetto e oggetto pubblico e la rilevanza del diritto europeo, op. cit.

[30] Clini, Codice dei contratti pubblici commentato – d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, op. cit.

[31]  Si veda sul punto S. Valaguzza, op. cit., che richiama la giurisprudenza europea formatasi sul punto seppur con riferimento agli appalti: Cfr. CGUE 16 aprile 2015, in C-278/2014; CGUE 14 novembre 2013, in C-221/12; CGCE 15 maggio 2008, in C-147/06 e C-148/06; CGCE 23 dicembre 2009, in C-376/08; CGCE 17 luglio 2008, in C-347/06. Secondo l’autrice “[s]eguendo i criteri indicati dalla Corte di giustizia (33) per verificare la sussistenza dell’interesse transfrontaliero, il cui accertamento compete comunque al giudice del rinvio, occorre domandarsi se “è probabile” che imprese stabilite in altri Stati membri abbiano interesse a manifestare la propria candidatura in caso di consultazione del mercato. Se sussiste tale condizione, l’obbligo di trasparenza e non discriminazione impone all’autorità concedente oneri di pubblicità a vantaggio di qualsiasi potenziale offerente”.