Il Giuspatronato di Rolo e lo Stato laico

 

1.Rolo è un comune di circa 4000 abitanti, sito nella Bassa reggiana,e per la precisione in quella parte della provincia di Reggio Emilia che confina con le province di Modena e Mantova. La sua vicenda storica è piuttosto singolare; Rolo è stato, fino al 1776, feudo direttamente dipendente dal potere imperiale senza essere annesso ad alcune delle Signorie padane limitrofe, e la sua posizione di confine – insieme all’ampliarsi del numero delle diocesi italiane – ha fatto sì che il suo territorio parrocchiale ricadesse – dal 1815 al 1872 – sotto l’amministrazione di tre diverse diocesi: quella di Reggio Emilia (fino al 14 luglio 1820), quella di Mantova (fino al 26 gennaio 1872) e – infine – quella di Carpi.

Questo saggio non intende tuttavia occuparsi – se non molto limitatamente – delle vicende di storia ecclesiastica di Rolo, quanto piuttosto porre l’attenzione su una peculiarità che caratterizza questa piccola municipalità nel momento attuale: e cioè l’esercizio – da parte del Consiglio comunale di Rolo – del diritto di nomina del parroco della pieve di San Zenone. Tale diritto costituisce il retaggio di un antico giuspatronato concesso alla famiglia Sessi, feudatari di Rolo,  trasmesso in eredità nel 1776 alla comunità rolese, ed esercitato dal Consiglio comunale di Rolo – da ultimo – con  delibera n. 52 del 5 novembre 2015.

Da un punto di vista storico-giuridico non paiono sussistere dubbi sulla validità dell’atto di costituzione del diritto di patronato in favore dei Signori Giacomo ed Azzo Sessi: la pergamena è conservata nella sezione di Faenza dell’Archivio di Stato di Ravenna e – grazie anche alla trascrizione del documento originale fatta da Enrica Manenti e disponibile presso la Curia Vescovile di Carpi – è agevole verificare come l’atto di costituzione del giuspatronato conceda ai beneficiari ed ai loro eredi il diritto “di scegliere e nominare il rettore o i rettori” della chiesa di San Zenone “senza condizione” da parte del vescovo di Reggio Battista Pallavicini “e dei suoi successori”, cui spetta – a norma dell’atto – il dovere di confermazione della nomina laicale, una volta verificata l’idoneità del soggetto scelto[1].

Si tratta dunque di un giuspatronato laico, ossia di uno ius spirituali annexum il quale conferisce al titolare la facoltà di presentare il rettore della Chiesa, (oggi il parroco); ius derivante da una concessione dell’autorità ecclesiastica al tempo competente, di carattere ereditario in quanto trasmissibile dal titolare della famiglia Sessi per successione. Tale trasmissibilità deriva direttamente dall’atto di costituzione[2].

E’ d’uopo in questa sede rammentare che il patronato può trasmettersi non solo per successione ereditaria, come si evince dall’esegesi del canone Considerandum 35, caus. 16, q. 7,  ma anche per mezzo di una donazione o di un legato lasciato nel testamento, come afferma Giovanni Andrea, in c. cum saeculum 15, n. 2[3]. E’ invece ben noto che mai il giuspatronato può  essere alienato (il che configurerebbe l’ipotesi di simonia): il patronato è infatti per sua indole come detto in precedenza, uno ius spirituali annexum.

L’incommerciabilità del diritto di patronato – derivante dal fatto che esso non è suscettibile di prezzo, essendo le cose spirituali inestimabili – e la sua corrispondente inalienabilità fanno sì che esso non possa che competere al patrono (o ai patroni) cui si è accordato, e da questi trasmesso ai soggetti che subentrano per causa di morte alle situazioni giuridiche attive di cui il de cuius era titolare, ovvero ai soggetti che – a titolo di donazione o di legato – entrino nella sua sfera giuridica soggettiva come destinatari di un atto di liberalità.

Il diritto di patronato sopra la pieve di San Zenone fu trasmesso per via ereditaria all’interno della famiglia Sessi, senza alcuna rinuncia o revoca da parte dell’autorità ecclesiastica, fino al 1776, anno in cui il Marchese Gaetano Sessi, conte di Rolo, morì senza discendenti. L’Imperatrice Maria Teresa d’Asburgo – per atto del notaio Giuseppe Rigattieri del 20 novembre dello stesso anno – prese possesso del feudo rolese dopo averlo dichiarato devoluto all’Impero[4], mentre il giuspatronato relativo a San Zenone fu trasferito per testamento alla municipalità[5].

  1. Se non paiono esserci dubbi sulla validità della trasmissione del giuspatronato di Rolo dal punto di vista del diritto canonico, molte più perplessità sembrano sussistere in merito alla capacità di tale diritto di resistere al disposto del n. 18 delle Norme per l’applicazione dei decreti del Concilio Vaticano II «Christus Dominus » e « Presbyterorum Ordinis » contenute nel Motu Proprio Ecclesiae Sanctae, entrato in vigore l’11 ottobre 1966.

E’ ben noto come tale disposizione, sottolineando la necessità di garantire la libertà del vescovo di conferire uffici e benefici ai sacerdoti ritenuti più idonei, ha abrogato i privilegi non onerosi, concessi a persone fisiche o morali, che comportano un diritto di elezione, di nomina, o di presentazione per qualsiasi ufficio o beneficio non concistoriale vacante. L’unica ipotesi in cui l’abrogazione non deve intendersi come intervenuta ex officio riguarda la fattispecie in cui il privilegio derivi da un accordo tra la Sede Apostolica ed una nazione ovvero “un contratto intervenuto tra persone fisiche o morali” (§ 2). Per ammettere dunque la capacità del giuspatronato di Rolo di resistere all’ampia ipotesi abrogativa di Ecclesiae Sanctae occorrerebbe – pur nella non chiarissima lettera della norma – sostenerne la natura contrattuale (bilaterale), così presupponendo una sinallagmaticità nel suo momento genetico, essendo questa certamente assente nel suo momento trasmissivo.  Nulla, tuttavia, nell’atto traslativo del 1776 sembra evocare una sinallagmaticità derivata del diritto di patronato trasmesso al Comune dalla famiglia Sessi: ed in effetti, non risultano obblighi giuridici a carico del Comune di Rolo per effetto dell’esercizio del diritto in esame[6].

D’altra parte, è noto come – in conformità al principio della libertà del vescovo e alla disposizione di cui al n. 18 di Ecclesiae Sanctae – il Codice giovanneo-paolino non fa alcuna menzione del “diritto di patronato”, disponendo invece che sia il “libero conferimento” la via ordinaria per la nomina dei parroci, ex can. 523 CJC[7]. E’ del tutto evidente che il principio del libero conferimento deriva da una precisa visione ecclesiologica, in forza della quale il vescovo è «Pastore della Chiesa particolare affidata alle sue cure», cui  compete ogni atto giuridico relativo alla parrocchia: – erezione – soppressione – innovazione. Dunque «il parroco è il pastore proprio della parrocchia affidatagli, esercitando la cura Pastorale di quella comunità sotto l’autorità del vescovo diocesano, con il quale è chiamato a partecipare al ministero di Cristo, per compiere al servizio della comunità le funzioni di insegnare, santificare e governare, anche con la collaborazione degli altri presbiteri o diaconi e con l’apporto dei fedeli laici, a norma del diritto» (can. 519 CJC). Il rapporto tra parroco e vescovo, dunque, non può che costituirsi entro le coordinate di una communio fondata sull’obbedienza e sulla collaborazione, in cui vi è l’obbligo di coordinare i diversi carismi, ministeri e servizi che esistono al suo interno in ordine al conseguimento del fine della salvezza delle anime, suprema lex dell’ordinamento canonico[8].

Il ruolo del parroco è fondamentale in questa opera di coordinazione: egli, in virtù delle funzioni di insegnare, santificare e governare, agisce in nome proprio ma sempre sotto l’autorità del vescovo diocesano e con la collaborazione del presbiterio e degli altri fedeli. Per cui, così come la parrocchia è “segno” e “strumento” della vocazione di tutti alla comunione, così il parroco è “segno” e “strumento” della comunione tra il vescovo ed il suo popolo, tra il pastore ed il suo gregge. Questa comunione è l’unico modo possibile per intendere non solo il rapporto tra ordo e plebs all’interno della Costituzione della Chiesa post-conciliare, ma anche per entrare pienamente nella logica dell’autorità esercitata come diaconia e servizio[9].

Autorevole dottrina ha posto in luce, a questo proposito, come il dovere del parroco di collaborare «cum proprio Episcopo et cum diocesis presbyterio» non derivi soltanto dall’esigenza di ottemperare al dovere giuridico di conservare la comunione con la Chiesa ex can. 209 § 1, ma esprima in termini giuridici una questione ecclesiologicamente ancora più complessa: il parroco è infatti pastore “solo in quanto presiede al posto del vescovo l’assemblea eucaristica e come tale può e deve ‘moderare’ (can. 528 § 2) la partecipazione alla liturgia”.[10]

Del resto il canone 381 sottolinea come “nella Chiesa particolare, a lui affidata, il vescovo possiede tutta la potestà propria e immediata che è richiesta per l’esercizio del suo ufficio pastorale”: tale potestà lega il vescovo – membro del collegio episcopale –  alla comunità parrocchiale, la quale  diventa “Chiesa di Dio” proprio perché in costante e stretta connessione con la Diocesi e con il vescovo (LG 26; 28). Per cui la parrocchia esiste nella misura in cui essa è in comunione con il suo vescovo[11].

Non potrebbe esserci piena realizzazione di questo principio se non ci fosse la libertà del vescovo di scegliere – senza condizionamenti e decisioni esterne – il soggetto cui affidare l’ufficio di parroco: tale scelta infatti deriva (e non potrebbe essere diversamente) da una volontà che si forma consapevolmente e scientemente alla luce delle necessità della comunità parrocchiale, nonché degli elementi di carattere culturale, temperamentale, carismatico ed umano del presbitero chiamato ad esserne pastore, ed è del tutto evidente che – nel momento presente – un’ingerenza di carattere politico entro tale processo decisionale e volitivo potrebbe seriamente pregiudicare la piena communio tra vescovo e parroco.

E’ proprio per questo che il n.  212 del Direttorio per il ministero pastorale dei Vescovi Apostolorum Successores (22 febbraio 2004), stabilisce che deve essere affidata al vescovo la piena responsabilità per la scelta del presbitero più idoneo per adempiere all’ufficio di parroco, dopo aver svolto “opportune indagini sulle esigenze particolari della parrocchia”,  ma anche su elementi di carattere personale di detto presbitero, quali l’idoneità “per sana dottrina e rettitudine, ma anche per zelo apostolico e per altre virtù necessarie al ministero parrocchiale, come la capacità di comunicazione e le doti organizzative e direttive”. La responsabilità del vescovo non può che essere esclusiva, dovendo questi tenere in considerazione “prudentemente anche l’ambiente umano, le possibilità e i problemi della parrocchia da provvedere, cercando di inviarvi un sacerdote che possa ben integrarsi nel contesto della parrocchia”.

Queste considerazioni non possono che far venire in considerazione il dettato del can. 83 § 2 del codice di diritto canonico, in cui si pone tra le possibilità di cessazione di un privilegio anche la valutazione dell’autorità competente circa l’opportunità o meno di mantenerlo, in base alle circostanze del momento. Nella norma in esame rientra, con tutta evidenza, l’ipotesi in cui – anche qualora si ritenga che il giuspatronato di Rolo possa definirsi sopravvissuto alla disposizione abrogativa di cui al n. 18 delle Norme per l’applicazione dei decreti del Concilio Vaticano II «Christus Dominus» e « Presbyterorum Ordinis» contenute nel Motu Proprio Ecclesiae Sanctae – l’autorità ecclesiastica competente (in questo caso il vescovo di Carpi, ordinario del luogo) decida di far cessare il giuspatronato in esame. E’ infatti in re ipsa evidente che la violazione del principio del libero conferimento ed il vulnus alla communio ecclesiale che dalla violazione di tale principio deriva non possano non essere considerate situazioni atte a giustificare la compressione del diritto (eventualmente rimasto) al Comune di Rolo, posto che esso finisce con il vanificare quanto chiaramente disciplinato da Apostolorum Successores.

  1. Vi è tuttavia un ulteriore profilo problematico relativo all’esercizio – da parte del Consiglio comunale di Rolo – del diritto di nomina del parroco della pieve di San Zenone, connesso non più (rectius, non soltanto) a considerazioni di diritto canonico, quanto piuttosto ad argomentazioni che riguardano il diritto ecclesiastico dello Stato.

Per darne conto, occorre ricordare che tale diritto è stato esercitato per mezzo di una delibera del Consiglio comunale (la n. 52/2015), ovvero attraverso un provvedimento amministrativo collegiale diretto a disporre in ordine all’interesse pubblico affidato alla cura dell’organo di indirizzo e controllo politico-amministrativo del Comune di Rolo.

In particolare, infatti, questo saggio intende analizzare la natura giuridica della deliberazione del Consiglio Comunale quale atto amministrativo posto in essere da autorità pubbliche, nonché di valutare la validità giuridica e amministrativa della delibera di cui si tratta.

Pertanto, al fine di raggiungere tale obiettivo, si rende necessaria la successiva analisi sul regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo generalmente inteso.

Come qualunque atto amministrativo, tale provvedimento deve essere valido:  ed è noto che la validità dell’atto amministrativo si sostanzia nella sua conformità (ad una norma superiore ovvero)[12] ad una norma giuridica all’interno dell’ordinamento cui la norma appartiene, sicché la protezione dell’ordine costituito è assicurata ai soli atti validi, sui quali si affermano una pluralità di valutazioni di conformità e trattamenti giuridici i quali possono essere indipendenti gli uni dagli altri oppure comminati congiuntamente[13].

È in un contesto di tal tipo che con la legge n. 15 del 2005 il legislatore ha riformato la legge n. 241 del 1990, dettando per la prima volta una disciplina generale della invalidità del provvedimento amministrativo, con particolare riguardo alla fattispecie della nullità, disciplinata nell’art. 21 septies  della predetta legge.

Nel periodo ante riforma il dibattito dottrinale si concentrava sul concetto di invalidità. Per alcuni autori validità e invalidità concorrerebbero in relazione di esclusione e conseguentemente in mancanza dei requisiti di validità non si realizzerebbe alcun effetto giuridico; per altri la validità e invalidità concorrerebbero in relazione di concorrenza, sicché la mancanza di requisiti di validità non comprometterebbe la realizzazione degli effetti bensì la possibilità, da parte di chi ne abbia interesse, ad esperire le misure di tutela necessarie[14].

Con la riforma del 1990 viene disciplinata ex lege una autonoma configurazione della invalidità e delle relative figure: la categoria della illegittimità diventa annullabilità; la nullità, da categoria sconosciuta dalle norme e molto residuale nel dibattito dottrinario, si eleva a categoria generale di invalidità, contrapposta all’annullabilità.

Trattasi di una vera e propria novità, in quanto, così come la dottrina ha avuto modo di rilevare, nel nostro ordinamento amministrativo la categoria della nullità ha sempre ricoperto un ruolo marginale, tant’è vero che la principale forma dell’invalidità è da sempre considerata la fattispecie dell’illegittimità[15].

Secondo il pensiero tradizionale, infatti, i vizi che nel sistema civilistico rendono l’atto nullo, nel diritto amministrativo, di contro, costituiscono cause di annullabilità ed inesistenza.

Analizzando nel merito la categoria di nullità, introdotta con la riforma del 2005 alla Legge n. 241 del 1990, occorre fare una premessa. Nell’evoluzione dei concetti di nullità, inesistenza e annullabilità del provvedimento amministrativo, si fronteggiano due scuole di pensiero che hanno affrontato il problema secondo una visione negoziale o pubblicistica della nullità.

Secondo la teoria negoziale o privatistica, la nullità dell’atto amministrativo va ricostruita secondo le categorie civilistiche accostando, di fatto, il provvedimento al contratto. In questa prospettiva, il diritto civile andrebbe a colmare da un lato le lacune del diritto amministrativo e dall’altro offrirebbe le categorie di nullità che distinguono il negozio giuridico privatistico da un atto amministrativo.

Pertanto, proseguendo per questa direzione, vengono mutuate dal diritto civile le tipologie di nullità del provvedimento, ossia la nullità testuale, strutturale e virtuale. La prima deriva dalla violazione di una norma espressamente assistita dalla comminatoria di nullità; la seconda dalla mancanza, impossibilità o illiceità di uno degli elementi essenziali del provvedimento; l’ultima deriva dalla violazione di norme imperative che, pur non accompagnate dall’espressa comminatoria di nullità, non siano assistite da altra sanzione con la conseguente applicazione dell’art. 1418, primo comma, c.c.

A rigor di logica, quindi, all’atto amministrativo va ricondotta l’intera disciplina riguardante gli stati patologici del negozio privatistico e affermata l’applicabilità delle regole processuali sull’actio nullitatis, ossia le regole generali della rilevabilità d’ufficio, dell’imprescrittibilità, della legittimazione a far valere la nullità in capo a chiunque vi abbia interesse nonché la regola dell’estensione della nullità parziale[16].

Diversa è la posizione dei fautori della teoria pubblicistica o autonomistica, secondo cui il diritto amministrativo mantiene una propria autonomia anche sotto il profilo degli atti giuridici, negando, così, l’esistenza di un provvedimento nullo, posto che l’unica forma di invalidità dell’atto amministrativo riconosciuta dall’ordinamento risulta essere l’annullabilità e, nei casi più gravi, l’inesistenza.

Coerentemente a tale assunto, la teoria pubblicistica afferma che la violazione di una norma imperativa comporta l’annullabilità del provvedimento, tant’è vero che la violazione di legge di cui agli art. 26 T.U. delle Leggi sul Consiglio di Stato e art. 2 della Legge T.A.R., deve intendersi come violazione di norme imperative, dato che sono tali tutte le norme che disciplinano l’azione dei pubblici poteri.

Numerose critiche alla concezione negoziale prendono le mosse da obiezioni di fondo, tra queste, principale rilievo assume la distinzione tra autonomia privata e funzione imposta all’autorità amministrativa, con conseguente differenza tra gli elementi e le finalità di un negozio giuridico e un atto amministrativo. Infatti, l’azione amministrativa è disciplinata da norme aventi carattere imperativo, poiché non sono soggette alla disponibilità dell’amministrazione. Se così non fosse, ogni violazione darebbe luogo alla nullità dell’atto.

Diversamente, il vigente ordinamento qualifica in termini di illegittimità le violazioni di legge a fronte dell’esigenza prioritaria di assicurare la stabilità dell’azione amministrativa, tesa al perseguimento di interessi pubblici[17].

Per tal motivo, contrariamente a quanto avviene nel diritto civile, la violazione di norme imperative dà luogo a nullità solo nei casi espressamente previsti dalla legge, la quale ritiene che assicurare la legittimità dell’azione amministrativa sia più importante rispetto alla stabilità della medesima azione.

È evidente, quindi, che tutte le critiche di cui sopra costituiscono alcuni dei motivi posti a fondamento della impostazione autonomistica, la quale non riconosce la configurabilità delle categorie delle nullità virtuali dei provvedimenti amministrativi, in considerazione del fatto che l’azione amministrativa sia disciplinata solo da norme imperative, trovando caposaldo nei principi costituzionali di buon andamento ed efficienza previsti dall’art. 97 Cost.

Secondo la tesi in argomento, anche la mancanza degli elementi essenziali dell’atto amministrativo deve essere ricondotta – ad eccezione dai casi in cui il difetto strutturale sia così evidente da far supporre l’inesistenza del provvedimento – alla violazione di legge, poiché non esiste una norma al pari dell’art. 1325 c.c.[18] che definisca quali siano gli elementi essenziali del provvedimento[19].

Con riguardo, invece, alle nullità testuali, la giurisprudenza amministrativa intorno agli inizi del 1990 ha mutato il precedente orientamento, affermando che nel caso in cui si sanziona con la nullità, questa deve intendersi in senso tecnico, con le conseguenze previste dalle regole civilistiche.

Quest’ultima, rispetto alle due teorie sopra descritte, pone in rilievo una teoria intermedia prevalente nella giurisprudenza più recente, poiché con riguardo alla nullità amministrativa  questa acquisisce spazi di autonomia rispetto alle regole civilistiche di cui agli artt. 1418 c.c. e ss., individuando i vizi di natura tipicamente pubblicistica quali la carenza in astratto e in concreto del potere; al tempo stesso, riconosce le patologie civilistiche tipiche della corrente negoziale, dando rilievo alle nullità testuali, nonché strutturali.

In buona sostanza, il legislatore della riforma del 2005 con l’introduzione nel nostro ordinamento dell’art. 21 septies L. 241/1990, non ha fatto altro che recepire gli orientamenti giurisprudenziali e introdurre la categoria della nullità dell’atto amministrativo, ponendo la parola fine al dibattito svolto sull’ammissibilità della figura della nullità dell’atto amministrativo, in antitesi o in rapporto con la figura dell’annullabilità e quella della inesistenza[20].

L’art. 14 della Legge n. 241/1990, inserendo il Capo VI bis dopo l’art. 21 della citata legge, definisce, all’art. 21 septies, primo comma “nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché dei casi espressamente previsti dalla legge”.

Nel caso di specie, è nostro interesse soffermarci sul vizio dell’atto amministrativo derivante da difetto assoluto di attribuzione qualora l’autorità pubblica adotti provvedimenti mancando in suo capo il potere per emanarli. Con riguardo a questa specifica fattispecie, si pone il problema di stabilire a quale istituto giuridico il legislatore abbia inteso fare riferimento, considerato che tale formula si presta a diversi significati. Infatti, con suddetto assunto si potrebbe far riferimento sia al difetto del potere in senso assoluto o incompetenza assoluta, sia al difetto del potere in senso relativo ossia quello che sussiste in capo ad una singola autorità. A titolo esemplificativo, nel primo caso si farebbe riferimento al soggetto giuridico (Stato, Regione) mentre nel secondo caso al plesso amministrativo ricompreso in quel soggetto (Ministero, Comune). Quindi, deve ritenersi che sussista il vizio ordinario di legittimità – annullabilità quando l’atto proviene da un ente diverso e sia stato emanato nell’esercizio di una attività riferita ad un settore amministrativo ordinato unitariamente, in seno al quale i due organi svolgono compiti ripartiti secondo il criterio della divisione delle competenze, ovvero, si parla di incompetenza assoluta quando il provvedimento risulti emanato da un organo che, oltre ad essere incompetente, appartenga ad un’amministrazione diversa da quella titolare del potere, in specie laddove l’amministrazione che ha adottato l’atto non è titolare di funzioni nella relativa materia[21].

Tuttavia, vi è una ulteriore sfumatura di interpretazione del vizio per difetto assoluto di attribuzione: la carenza di potere, la quale può essere considerata in astratto o in concreto. Secondo la dottrina maggioritaria rientrerebbe nell’ambito della nullità per difetto assoluto di attribuzione solo la figura della carenza di potere in astratto, dunque solo le ipotesi in cui il potere non sussiste in via generale o in capo all’amministrazione che lo ha esercitato. Resterebbero escluse le ipotesi di carenza di potere in concreto, nello specifico quando il potere esiste in astratto ed è stato attribuito dalla legge all’autorità, ma nella specie essa lo esercita al di fuori dei presupposti di legge e, quindi, dei limiti imposti alla norma attributiva, configurando, in tal modo, un cattivo esercizio del potere[22].

Questa interpretazione ha aperto un contrasto tra la Corte di Cassazione e la giurisprudenza del Consiglio di Stato. Infatti, mentre la prima[23] considera nullo/inesistente sia l’atto emanato in carenza di potere in astratto sia in concreto, la giurisprudenza amministrativa ritiene nullo il provvedimento emanato in carenza di potere in astratto, in quanto, manca in radice la norma attributiva del potere, mentre ritiene annullabile quello emanato in carenza di potere in concreto, ossia nel caso in cui la norma che lo disciplina esiste, ma difetta dei presupposti per il suo esercizio[24].

La dottrina, invece, ha tentato di articolare la distinzione tra le varie specie di invalidità, affermando che il provvedimento è nullo in caso di carenza di potere in astratto con conseguente attribuzione del potere al giudice ordinario, mentre il provvedimento è annullabile in caso di carenza di potere in concreto con conseguente attribuzione del potere al giudice amministrativo.

Altra parte della dottrina si è divisa tra l’interpretazione della Suprema Corte e quella del Consiglio di Stato di cui si è detto poc’anzi[25].

Da ultimo, un terzo filone dottrinario, quasi come una voce fuori dal coro, afferma che l’atto potrebbe essere considerato nullo nell’ipotesi in cui “l’atto esiste ma non degrada il diritto (per difetto di attribuzione concreta del potere)”[26].

Da ciò ne deriva che, nel caso di carenza di potere in concreto in cui si configura una violazione dalle norme per il corretto esercizio del potere, la giurisdizione è riconducibile al giudice amministrativo, al contrario, nel caso di carenza di potere in astratto, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario.

Tuttavia, è opportuno rilevare che rispetto al consolidato orientamento della Suprema Corte, che configura quale ipotesi di nullità anche quelle fattispecie riconducibili alla carenza di potere in concreto, la stessa Corte di Cassazione a Sezioni Unite[27], coerentemente al pensiero della Corte Costituzionale[28], ha ritenuto che l’annullamento dell’atto non interrompa il collegamento con l’esercizio del potere, anche se lo stesso si sia rivelato illegittimo e, per effetto dell’annullamento, ha cessato di esplicare i suoi effetti affermando, conseguentemente, la giurisdizione del giudice amministrativo.

Peraltro, nel caso, il difetto assoluto di attribuzione sembra coincidere con la nozione di carenza di potere in astratto e la Suprema Corte sembra aderire con quanto affermato, nel 2005, dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui un provvedimento è nullo solo in caso di inesistenza del potere (carenza in astratto); di contro, se il potere sussiste e si è in presenza di una violazione attributiva dello stesso, il provvedimento è illegittimo e la carenza di potere, piuttosto che in astratto, è in concreto[29].

Ad ogni buon conto, si è giunti all’affermazione del principio secondo cui <<la violazione del principio di legalità formale, comunque definita (incompetenza assoluta, straripamento di potere, carenza di potere in astratto), è ascrivibile alla fattispecie del “difetto assoluto di attribuzioni”, prevista dall’art. 21 septies L. n. 241 del 1990 come causa di nullità dell’atto amministrativo>>.

In altri casi, partendo dall’assunto che la nullità dell’atto amministrativo sia conseguenza della mancanza di potere o di un elemento essenziale dell’atto, ci si è posti – legittimamente – il dubbio  circa l’effettiva venuta ad esistenza dell’atto medesimo, da cui trae origine la sostanziale sovrapposizione tra nullità ed inesistenza. Tale sovrapposizione è percepibile anche in giurisprudenza, tant’è vero che nonostante la cristallina formulazione dell’art. 21 septies della citata legge, che parla di nullità del provvedimento, si continuano a classificare come un unicum le voci “nullità e inesistenza dell’atto amministrativo”.

  1. Nel caso che trattiamo in questa sede, ovverosia il provvedimento emanato dal Comune di Rolo riguardante la nomina del parroco, per tutto quanto sopra esposto, la delibera 52/2015 parrebbe dover essere considerata a tutti gli effetti un atto amministrativo nullo per difetto assoluto di attribuzione in astratto, in quanto il Consiglio Comunale non aveva il potere di emanare il provvedimento amministrativo. L’atto amministrativo è nullo qualora manchi dei connotati essenziali, necessari “ex lege” a costituirlo, quale la radicale carenza di potere da parte dell’autorità procedente. Nel caso di specie, però, non si può neppure parlare di carenza del potere in concreto, in quanto, il potere dell’amministrazione non deriva da alcuna fonte legislativa. Non vi è alcuna norma che attribuisca al Comune di Rolo, nello specifico al Consiglio Comunale del Comune di Rolo, il potere di emanare una delibera contenente la nomina del parroco di San Zenone. Trattasi, quindi, di incompetenza assoluta e di difetto assoluto di attribuzione di potere in astratto, non foss’altro perché non vi è neppure in astratto la presenza di una norma attributiva del potere che consenta al Comune di porre in essere una simile azione.

Anzi, l’esercizio di un potere di nomina di un’autorità religiosa parrebbe precluso ad un organo amministrativo statuale, in forza del principio di distinzione degli ordini, che costituisce elemento strutturalmente connesso al supremo di laicità dello Stato – di cui è  al tempo stesso corollario e postulato – e del disposto dell’art. 9 CEDU così come interpretato dalla Corte di Strasburgo.

Quanto alla prima considerazione, non può essere trascurato che il principio di laicità implica l’obbligo, gravante sui pubblici poteri, di operare la distinzione tra l’ordine delle questioni civili e l’ordine delle questioni religiose[30]. In forza di tale distinzione la religione e gli obblighi morali che ne derivano non possono essere imposti come mezzo al fine dello Stato e ciò comporta, per l’ordinamento giuridico dello Stato e per le sue istituzioni, non solo “il divieto di ricorrere a obbligazioni di ordine religioso per rafforzare l’efficacia dei propri precetti” (Corte cost. sentenza n. 334/1996), ma anche una vera e propria “riserva di statuto” per ciò che riguarda la vita e l’organizzazione interna delle confessioni religiose, come esplicitamente sancito dal secondo comma dell’articolo 8 Cost., in forza della quale lo Stato “autolimitandosi, ha escluso di esercitare poteri sovrani per materie che riguardano esclusivamente l’ordine spirituale”.[31] Orbene, essendo definibile come “ordine” la “sfera di attribuzioni e di competenza materiale, soggettivamente ed oggettivamente propria, esclusiva ed intrinsecamente riservata, dell’ente considerato”[32] , appare evidente come la distinzione degli ordini distinti di cui al primo comma dell’art. 7 Cost.  comporta che la religione appartiene ad una dimensione che non è quella dello Stato-ordinamento, e che di conseguenza non è dato ai poteri pubblici interferire nelle materie che riguardano la regolamentazione della vita interna della Chiesa cattolica e delle altre confessioni religiose, cosi come questi non possono interferire con la libera regolamentazione ed estrinsecazione del potere gerarchico ecclesiale se non ai fini e nei casi previsti dalla Costituzione[33]. E’ del tutto evidente che il combinato disposto degli artt. 7, 1° comma e 8, 2° comma Cost. consente alle confessioni  la possibilità di darsi una propria disciplina, e nello stesso tempo implica “l’abbandono da parte dello Stato della pretesa di fissarne per legge i contenuti”, nonché l’esclusione “di ogni possibilità di ingerenza dello Stato nell’emanazione delle disposizioni statutarie”[34]: del resto, autorevole dottrina ha efficacemente messo in luce come rientri esclusivamente nell’ordine delle confessioni la disciplina dei “rapporti e comportamenti che per la loro intrinseca natura, puramente spirituale e religiosa, non presentano alcun interesse per uno Stato moderno e appartengono di conseguenza alla sfera del giuridicamente irrilevante”; mentre, all’opposto, perterrebbe all’ordine proprio dello Stato  l’intero “complesso di materie o rapporti relativamente ai quali si manifesta la potestà d’imperio dello Stato stesso”[35].

Del resto, non può neppure sostenersi che il libero conferimento dell’ufficio di parroco da parte del vescovo competente costituisca un’ipotesi di “contrasto con l’ordinamento giuridico italiano” di cui al 2° comma dell’art. 8. Tale ipotesi contrasta in modo palese con il 2° comma dell’articolo 3 della legge 121/1985, la quale – come è noto – stabilisce espressamente che la nomina dei titolari di uffici ecclesiastici è liberamente effettuata dall’autorità ecclesiastica. Vale peraltro la pena di ricordare, in questa sede, la posizione particolare di cui gode la suddetta l. 121/1985 all’interno del sistema delle fonti del diritto italiano, dovendo essere ritenuta, in forza del 2° comma dell’art. 7 Cost., dotata di rango pari a quello delle norme della Carta fondamentale. Di qui, la necessità di rileggere l’idoneità di un (asserito come esistente, ma come si è visto, probabilmente estinto) diritto di patronato ad incidere su un principio – quello espresso nel 2° comma dell’art. 3 l. 121/1985, appunto – che si pone ad un siffatto livello all’interno del sistema delle fonti[36].

Quanto al secondo profilo, la definizione dello spazio giuridico del Consiglio d’Europa entro i termini della laicità, intesa quale principio costitutivo e fondante della sua identità, impone che gli Stati membri debbano conservare un ruolo di organizzatore neutrale ed imparziale dell’esercizio delle diverse religioni, culti e credenze, giacchè solo in tal modo i pubblici poteri possono garantire pienamente  l’ordine pubblico, la pace religiosa e la tolleranza in una società democratica. Tale dovere di neutralità e d’imparzialità dello Stato comporta che l’interferenza dei pubblici poteri nelle procedure di scelta della guida delle comunità religiose può sussistere solo quando sia motivata da uno scopo legittimo ovvero si configuri come necessaria in una società democratica: se dunque può essere considerata  ammissibile – da parte dei poteri pubblici – una funzione di mediazione neutrale nel processo di scelta delle autorità ecclesiali, non può essere considerato conforme all’art. 9 CEDU un intervento normativo diretto a dare appoggio a un determinato candidato, o a porre nel nulla le disposizioni del diritto confessionale in materia di nomina e revoca delle autorità chiamate a guidare il gruppo religioso[37].

I casi Agga c. Grecia (Agga v. Greece, appl. 50776/99, 52912/99, 17 October 2002) e Alto Consiglio spirituale della comunità musulmana c. Bulgaria (Supreme Holy Council of the Muslim Community v Bulgaria, appl. 39023/97, 16 December 2004) hanno fatto emergere – all’interno della giurisprudenza della Corte di Strasburgo – un principio incontrovertibile: il fatto che i poteri pubblici impongano ad una confessione religiosa una certa governance costituisce una violazione dell’art. 9 CEDU, poiché tale azione dello Stato nei confronti della confessione non è necessaria in un ordinamento democratico; infatti, nelle società democratiche, lo Stato non ha la necessità, in linea di principio, di prendere misure per assicurare che le comunità religiose rimangano o siano condotte ad una certa leadership[38].

Un punto ulteriore è evidenziato dalla decisione nel caso Chiesa Metropolitana di Bessarabia ed altri c. Moldova (Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova, appl. 45701/99, 13 December 2001), nel quale la Corte sostiene che – anche se nelle società democratiche nelle quali diverse religioni coesistono, può essere necessario porre delle restrizioni alla libertà di religione, in modo tale da rendere possibile la convivenza tra le diverse religioni (par. 115) – in ogni caso, nell’esercitare il suo potere, lo Stato ha il dovere di rimanere imparziale e neutrale; il suo ruolo, in queste circostanze, non è quello di rimuovere le cause delle tensioni eliminando il pluralismo, bensì di assicurare che i diversi gruppi si tollerino reciprocamente (par. 116). La Corte sancisce dunque esplicitamente che l’autonoma esistenza delle comunità religiose è indispensabile per mantenere il pluralismo delle società democratiche.

Può dunque affermarsi che l’art. 9 CEDU implica la necessità di rispettare il diritto delle Chiese di organizzarsi secondo la propria struttura gerarchica e istituzionale e di scegliere, nominare e sostituire il proprio personale conformemente alle rispettive esigenze e alle proprie

norme.

  1. Al termine di queste considerazioni, sembra doversi affermare categoricamente la sussistenza di “carenza in astratto del potere” in capo al Consiglio comunale di Rolo per ciò che riguarda la nomina del parroco di San Zenone; è infatti evidente l’assenza di qualsivoglia norma giuridica attributiva del potere (illegittimamente) esercitato con il provvedimento amministrativo di nomina precedentemente citato. Anzi, tale (illegittimo) esercizio di potere si scontra con il dato oggettivo della distinzione degli ordini tra Stato e Chiesa cattolica, il quale costituisce uno dei capisaldi del principio supremo della laicità dello Stato: un principio che rigetta tanto il confessionismo quanto il giurisdizionalismo, e chiude la strada a qualunque forma di commistione, anche camuffata, tra potere politico e potere religioso.

L’esercizio delle prerogative concesse e connesse ad una maggioranza politica non possono infatti riverberarsi sull’autonomia confessionale: autonomia che non solo ammette, ma altresì garantisce, il diritto delle confessioni di governarsi senza ingerenze esterne anche secondo regole che non corrispondono in modo esatto a quelle dello strumento democratico. Politica e religione, è bene ricordarlo, in uno Stato laico sono disgiunte e separate: tale separazione, alla luce del nostro ordinamento costituzionale, è una conquista che non può essere messa in discussione dal retaggio di un passato in cui i confini tra temporale e spirituale correvano su linee assai più mobili. E tale separazione implica anche un’”indifferenza” dei poteri pubblici in questioni che non possono e non devono interessarli.

Studiando il caso della Svizzera e delle motivazioni che – in diversi cantoni – hanno portato ad una “democratizazione” delle strutture di governo della Chiesa cattolica, in virtù della quale la nomina del parroco è sottratta al volere del vescovo e deriva – invece – da un’elezione popolare, la dottrina ha evidenziato come l’origine di tale prassi derivi dalla centralità delle istituzioni ecclesiastiche nella vita quotidiana della comunità politica e dalla correlativa necessità di provvedere alle necessità materiali di tali istituzioni con donazioni che hanno di fatto posto società civile e società religiosa in stato di osmosi continua.

Oggi tale osmosi non è più immaginabile, vuoi perché essa contraddirebbe la laicità ed il pluralismo confessionale e culturale, vuoi perché essa sarebbe l’antitesi di quella libertas ecclesiae che la stessa Chiesa cattolica ha – con il Concilio Vaticano II – rivendicato per sé rinunciando (per sempre?) ad ogni costantinismo.

 

di Tania Maria Tenuzzo

 

[1] Cfr. Comune di Rolo, Note in merito all’istituto del giuspatronato a Rolo, http://www.comune.rolo.re.it/upload/rolo_ecm8/documentiallegati/GIUSPATRONATO_13660_521.pdf

[2] Cfr. V. Reginaldus, Praxis Fori poenitentialis ad directionem confessarii, in vsu sacri sui muneris, II, Moguntiae, 1617, p. 695 s.;  I.A. Sauter, Fundamenta iuris ecclesiastici Catholicorum, V, Herderiana, Friburgi, 1816, p. 3.

[3] Ab. (A.M. ) Traversi, voce “Giuspatronato”, in Enciclopedia Ecclesiastica, IV, G. Tasso, Venezia, 1858, p. 496

[4] L.C. Volta, Compendio cronologico-critico della storia di Mantova dalla sua fondazione fino ai nostri tempi, t. V, Mantova, 1838, p. 259.

[5] Cfr. Prospetto della diocesi di Mantova. – Mantova, Agazzi 1842, p. 43. La vicenda è riassunta da A. Garuti in D. Colli, A. Garuti, R. Pelloni, Piccole capitali padane, Artoli, Carpi, 1996, p. 113.

[6] In realtà il giuspatronato del Comune di Rolo nei confronti della parrocchia di San Zenone sembra derivare – sia pur con le peculiarità di un territorio ben lontano dalle terre germaniche – dal fenomeno del cd. Eigenkirchenwesen, ovvero della “chiesa proprietaria”; secondo Ulrich Stutz tale fenomeno avveniva allorchè un determinato edificio di culto  fosse edificato per mezzo di fondi esclusivamente privati provenienti dai maggiorenti della comunità ovvero dal signore delle terre su cui sorgeva la chiesa. La chiesa esprimeva dunque espressione di potere politico destinato – tra l’altro – al soddisfacimento di bisogni spirituali privati, il che sembrava sufficiente per sottrarre il governo dell’edificio (nonché dell’ufficio e del beneficio ad esso correlati) alla potestà ecclesiastica. Cfr. U. Stutz, Die Eigenkirche als Element des mittelalterlich-germanischen Kirchenrechts. Wissenschaftl. Buchgesellschaft, Darmstadt 1964.

[7] Carlos José Errázuriz Mackenna, Corso fondamentale sul diritto nella Chiesa, I, Giuffrè, Milano,2009,  pp. 493 ss.

[8] E. Corecco, L. Gerosa, Il diritto della Chiesa, Jaca Book, Milano, 1995, p. 244.

[9] P. Krämer, Servizio e potere nella Chiesa, Eupress, Lugano, 2007, pp. 74 ss.

[10] L. Gerosa, Diritto ecclesiale e pastorale, Giappichelli, Torino, 1991, p. 123. Gerosa insiste sul legame comunionale tra vescovo e parroco nella prospettiva della parrocchia come “comunità eucaristica”, in cui l’assetto istituzionale e quello sacramentale si armonizzano proprio grazie al rapporto ecclesiologico assembleare che lega i suoi membri sotto la guida – per l’appunto – del parroco quale soggettto che “fa le veci del vescovo”(p. 123).

[11] Cfr. J. Herranz, The personal Power of Governance of the Diocesan Bishop, in Communicationes 20, 1988, pp. 288-310.

[12]    H. Kelsen, Teoria generale delle norme, a cura di M.G. Losano, Traduzione di M. Torre, Torino, 1985, p. 54, 81, 268, 430 e ss.

[13]    R. Cavallo Perin, La validità dell’atto amministrativo tra legge, principi e pluralità degli ordinamenti giuridici, in Diritto Amministrativo, fasc. 4., 1 dicembre 2017, p. 637 il quale fa riferimento alle sanzioni quali: nullità, annullabilità, sanzioni disciplinari, sanzioni pecuniarie, illeciti civili o penali.

[14]    D. Ponte, La nullità del provvedimento amministrativo. Profili sostanziali e processuali, Milano, 2007, p. 5.

[15]    D. Ponte, op. ult. cit., p. 11., il quale rileva che “Il sistema si è formato sin dal 1889 sul fondamento del principio di efficacia dell’atto illegittimo, sebbene annullabile successivamente dal giudice. Questo schema teorico, consente al provvedimento viziato di contiuare a perseguire l’interesse pubblico verso il quale è rivolto sino al suo eventuale annullamento“.

[16]    D. Ponte, op. ult. cit., p. 19.

[17]    Cfr. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2005, p. 1765.

[18]    Una norma coma l’art. 1325 c.c. che definisca, quindi, l’accordo delle parti che nel provvedimento diventa volontà, causa, oggetto e forma.

[19]    Ciononostante, è proprio l’art. 21 septies della Legge n. 241/1990 a porre la questione generale sulla configurabilità delle nullità strutturali del provvedimento amministrativo, qualificando in termini di nullità il difetto degli elementi essenziali.

[20]    Cfr. Capitanio, Nulità del provvedimento, in La nuova regola dell’azione amministrativa, a cura di Caringella, De Carolis e De Marzo, Milano, 2005, p. 772 e ss.

[21]    D. Ponte, op. cit., p. 107.

[22]    A.M. Sandulli, Precisazioni in tema di mancanza di potere ed inesistenza dell’atto amministrativo, p. 200.

[23]    Cass. S.U. 9 giugno 2006 n. 13431, nel caso di specie si trattava di una richiesta restitutoria e risarcitoria. La Corte affermava che si  configurava una richiesta di risarcimento “derivante da un diritto nuovo, sorto a seguito del giudicato di annullamento di una dichiarazione di pubblica utilità, ma non attribuito da tale giudicato, conseguendo al mero comportamento illecito della P.A., qualificabile di “occupazione usurpativa” o senza titolo, che non trae fondamento da nessun potere, sia pure male esercitato, del Comune”; la stessa corte continua sostenendo che “…per la parte in cui estende la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo anche ai “comportamenti”, che non conseguano all’esercizio di pubblici poteri, deve ritenersi che il fondamento normativo della giurisdizione del giudice a quo è comunque venuto meno retroattivamente”;  d’altra parte la Cass. S.U. 9 giugno 2004 n. 10978 sostiene che “non tutti i comportamenti implicanti un uso del territorio sono riconducibili alla materia urbanistica ed edilizia, ma solo quelli che, esprimendo l’esercizio di un potere amministrativo, siano collegati ad un fine pubblico o di pubblico interesse legalmente dichiarato; in difetto di tale collegamento, si configura un mero comportamento materiale, integrante, ove lesivo di situazioni giuridiche di altri soggetti, un fatto illecito generatore di danno, che esula dall’ambito applicativo della riserva di giurisdizione in favore del giudice amministrativo, prevista dall’art. 34 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nel testo sostituito dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205”.

[24]    Sul punto, Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2005, n. 5013, trattando di espropriazione per pubblica utilità afferma che “È annullabile, e non nullo per carenza di potere, l’atto dichiarativo della pubblica utilità mancante della fissazione dei termini per l’inizio e l’ultimazione dei lavori prevista dall’art. 13 l. 25 giugno 1865 n. 2359”; il Cons. Stato, sez IV, 28 febbraio 2006, n. 891, dall’altro lato afferma che “nel diritto amministrativo la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi, oggi meglio definiti dal legislatore, in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità del provvedimento costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento, a differenza di quanto avviene nel diritto civile dove la regola generale in caso di violazione di norme imperative è quella della nullità”.

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[25]    Cfr. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo; M.S. Giannini, Diritto amministrativo.

[26]    G. Corso, Astratto e concreto nel potere: in margine al criterio di discriminare fra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa, in Foro amm., II, 1966, p. 59; G. Corso, L’efficacia del provvedimento amministrativo, cit., in cui l’autore afferma che la carenza in astratto produce inesistenza dell’atto, mentre la carenza in concreto genera nullità, pp. 127 e 131.; R.. Caranta, L’inesistenza dell’atto amministrativo, l’A. Ammette la possibilità di una sostanziale coincidenza tra carenza in astratto e carenza in concreto, ma nel senso che in entrambe le ipotesi l’atto è inesistente con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

[27]    Cass. S.U., ordinanza n. 2688 del 2007 con la quale la Corte, a sostegno della sua tesi, afferma chiaramente “In conformità a queste pronunce, le Sezioni Unite sono pervenute al risultato (Cass. sez. un. 13659 e 13660/2006; 14842/2006), che in linea generale la tutela risarcitoria relativa a materie comprese negli art. 33 e 34 del d,lgs. 80/1998 va chiesta al giudice amministrativo a completamento della tutela demolitoria – sia contestualmente che dopo l’annullamento dell’atto amministrativo, ovvero in via esclusiva prescindendo dall’annullamento dell’atto, tutte le volte che la lesione della posizione giuridica dedotta in giudizio, sia essa di diritto soggettivo, che di interesse legittimo, derivi dall’esercizio illegittimo del potere da parte di una pubblica amministrazione o di altro soggetto ad essa equiparato; e che tale situazione si verifica quante volte un provvedimento illegittimo esprima, ciò nonostante tutti i suoi effetti, in quanto espressione sia pure illegittima di un precedente esercizio del potere, riconoscibile come tale perché deliberato nei modi ed in presenza dei requisiti richiesti dalla legge e non come mera via di fatto. Laddove hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario quante volte il diritto del privato non tolleri compressione per effetto dì un potere esercitato in modo illegittimo il quale incida, ad esempio, sul diritto alla salute o all’integrità fisica, ovvero quando l’amministrazione agisca in posizione di parità con i soggetti privati, e in genere quando il suo operato sia ascrivibile a mera attività materiale perché l’esercizio del potere non è riconoscibile nella specie neppure come indiretto ascendente della vicenda dedotta in giudizio. Con particolare riferimento al settore delle occupazioni illegittime, hanno riconosciuto la giurisdizione del giudice amministrativo, anzitutto, in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano: e, quindi, nella situazione esaminata dalla Corte Costituzionale nella sua più recente decisione (sent.191/2006), in cui l’esercizio del potere si è manifestato con l’adozione della dichiarazione di p.u. pur se poi l’ingerenza nella proprietà privata e/o la sua utilizzazione sono avvenute senza alcun titolo che le consentiva, ovvero malgrado detto titolo (ad esempio, il decreto di espropriazione) sia stato annullato dalla stessa autorità amministrativa che lo ha emesso oppure dal giudice amministrativo. Ma la giurisdizione amministrativa sussiste (ed è stata ritenuta dalla Consulta conforme a Costituzione) pure nell’ipotesi in cui la dichiarazione di p.u. sia stata emessa e poi successivamente annullata in sede amministrativa o giurisdizionale perché anche in tal caso si è in presenza di un concreto riconoscibile atto di esercizio del potere, pur se poi lo stesso si è rivelato illegittimo e per effetto dell’annullamento ha cessato retroattivamente di esplicare i suoi effetti/e la lesione del diritto soggettivo di proprietà è rapportabile ad un comportamento materiale dell’amministrazione, tuttavia, riconducibile all’avvenuta adozione ed esecuzione della dichiarazione di p.u. e divenuto tale in seguito al provvedimento che l’ha caducata”.

[28]    Corte Costituzionale, sentenza n. 191 del 2006, inoltre, aggiunge “…(omissis)…conformemente ai principi enunciati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004, deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del g.a. delle controversie relative ai comportamenti collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, mentre deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del g.a. dei comportamenti posti in essere in carenza di potere o in via di mero fatto”.

[29]    Cass. S.U. Ordinanza 13 giugno 2006 n. 13569, nella quale la corte sostiene  “…(omissis)…che vada richiamato il principio di diritto affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 204 del 2000, secondo cui la giurisdizione del giudice amministrativo resta in ogni caso delimitata dal collegamento con l’ esercizio in concreto del potere amministrativo secondo le forme tipiche previste dall’ordinamento: ciò sia nella giurisdizione esclusiva che nella giurisdizione di annullamento. Il che non si verifica quando l’amministrazione agisca in posizione di parità con i soggetti privati, ovvero quando l’operare del soggetto pubblico sia ascrivibile a mera attività materiale, con la consapevolezza che si verte in questo ambito ogni volta che 1′ esercizio del potere non sia riconoscibile neppure come indiretto ascendente della vicenda…”, quindi la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste in presenza di concreto esercizio di potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo riguardano.

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[30] C. Cost. sentenza n. 334 del 1996 a titolo esemplificativo rammenta che “…(omissis)…sono costituzionalmente illegittimi, per violazione degli art. 2, 3 e 19 cost., l’art. 238 comma 2 c.p.c., limitatamente alle parole “davanti a Dio e agli uomini” e l’art. 238 comma 1, seconda proposizione, c.p.c., limitatamente alle parole “religiosa e”, in quanto – posto che gli art. 2, 3 e 19 cost. garantiscono come diritto la libertà di coscienza in relazione all’esperienza religiosa; che tale diritto, sotto il profilo giuridico – costituzionale, rappresenta un aspetto della dignità della persona umana, riconosciuta e dichiarata inviolabile dall’art. 2; che esso spetta ugualmente tanto ai credenti quanto ai non credenti, siano essi atei o agnostici, e comporta la conseguenza, valida nei confronti degli uni e degli altri, che in nessun caso il compimento di atti appartenenti, nella loro essenza, alla sfera della religione possa essere l’oggetto di prescrizioni derivanti dall’ordinamento giuridico dello Stato”. Si veda in proposito J. Pasquali Cerioli, L’indipendenza dello Stato e delle confessioni religiose, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 26 ss.; V. Pacillo, Laicità necessaria, in  P. Picozza, G. Rivetti, Religione, cultura e diritto tra globale e locale, Giuffrè, Milano, 2007, pp. 124 ss.

[31] G. Casuscelli, I rapporti tra lo stato repubblicano e le confessioni religiose nel 1984: i “nuovi accordi”, in Quad. dir. pol. eccl., 1984, in particolare, p. 198 ss.

[32] P. Lillo, sub art.7, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, I, UTET, Torino, 2006, p. 177.

[33] C. Cardia, Principi di Diritto ecclesiastico, Giappichelli, Torino, 2002, p. 197.

[34] così Corte cost., sent. 14-21 gennaio 1988 n. 43; Corte cost., sent. 25 maggio 1990, n. 259.

Secondo Salvatore Berlingò, voce Fonti del diritto ecclesiastico, in Dig. disc. pubbl., vol. VI, UTET, Torino,  1991, pp. 462 ss., nell’art. 8, 2° comma, Cost., dovrebbe leggersi «una sorta di “riserva di statuto” che – nei limiti del “non contrasto”con i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano – consente alle confessioni di sviluppare liberamente la propria governance senza ingerenze da parte dei pubblicci poteri.

[35] Così Gaetano Catalano, Sovranità dello Stato e autonomia della Chiesa nella Costituzione repubblicana. Contributo all’interpretazione sistematica dell’art. 7 della  Costituzione, 2a ed., Milano, Giuffrè, 1974, pp. 16 ss. Del pari, Valerio Tozzi, Patti e diversità di fini tra Stato e Confessioni religiose, in Dir. eccl., 1987, p. 175, afferma che «il riconoscimento dell’esistenza di un’area di competenza propria ed esclusiva degli ordinamenti confessionali, obbliga lo Stato a rispettare quegli ambiti, astenendosi dall’interferirvi; obbligo che, per ragioni di reciprocità, vincola anche le confessioni religiose a non interferire nell’ordinamento dello Stato».

[36] F. Finocchiaro, Diritto ecclesiastico. Edizione compatta. III ed., Zanichelli, Bologna, 2010, p. 73.

[37] V. Pacillo, Stato e Chiesa cattolica nella Repubblica e Cantone Ticino: profili giuridici comparati, Eupress, Lugano, pp. 153 ss.

[38] Cfr. B. Randazzo, Diversi ed eguali: le confessioni religiose davanti alla legge, Giuffrè, Milano, 2008, pp. 167 ss.