di Azzurra Deodato

Premessa

Il tema della Linee guida ANAC previste dal Codice dei contratti pubblici del 2016 (D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) ha rappresentato un elemento di novità significativa che ha posto al dibattito scientifico e giurisprudenziale alcuni interrogativi di fondo, anzitutto sulla natura di tale istituto.

La questione, come si dirà, sembra ormai essere destinata a venire superata dal nuovo codice di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, 36, che, al fine di ovviare alle criticità poste dalle Linee Guida, ha previsto il definitivo tramonto delle stesse.

Tuttavia, non pare inutile affrontare ancora l’argomento per il rilievo sistematico che il medesimo assume nell’ambito dell’inquadramento dogmatico delle fonti del diritto, non mancando nell’ordinamento, peraltro, anche al di fuori del settore dei contratti pubblici, vari altri esempi di “Linee Guida”[1].

1.             Le linee guida: natura ed origine dell’istituto.

La disciplina posta dal codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006, è stata attuata attraverso lo strumento tradizionale del regolamento governativo, adottato con il D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

Il codice di cui al d.lgs. n. 50/2016 ha innovato il sistema prevendo che la disciplina di esecuzione o attuativa dovesse essere posta attraverso lo strumento delle linee guida.

Come si avrà modo di analizzare nel prosieguo della presente trattazione, il codice ha inteso attribuire a tale strumento una valenza eterogenea sul piano degli effetti giuridici sollevando dei problemi per quanto attiene all’aspetto della qualificazione giuridica dell’istituto.

Invero, si tratta di uno strumento non inedito ma già presente, segnatamente nell’ambito del diritto internazionale, e riconducibile alla controversa categoria del “soft law”, espressione utilizzata per riferirsi ad atti non aventi carattere vincolante (in contrapposizione al cd. “hard law”). Tale istituto ha trovato diffusione anche nell’ambito del diritto europeo ed interno, si pensi con riguardo a quest’ultima ipotesi alle Linee guida adottate dai Ministeri e dagli altri enti territoriali, dalle Autorità indipendenti e così via.

La funzione assolta da tale atto, come suggerisce la sua stessa denominazione, è stata, di regola, quella di introdurre raccomandazioni, di consigliare modelli di condotta o di prevedere meri manuali operativi (da qui lo stile discorsivo o esortativo del registro linguistico utilizzato).

Non sono mancate, tuttavia, ipotesi in cui le Linee guida hanno posto veri e propri precetti caratterizzati da specificità e cogenza.

Alcuni autori hanno dunque definito l’istituto de quo “un’etichetta di contenitori diversi” la cui natura e i cui effetti giuridici devono essere accertati caso per caso[2].

Vale sul punto il principio accolto in dottrina della prevalenza della sostanza sulla forma in forza del quale la natura di un atto non deve essere ricavata esclusivamente da indici formali, quali il nomen iuris dell’atto medesimo o la procedura di adozione utilizzata, bensì dal suo contenuto obiettivo e da altri elementi sostanzialistici[3].

2.             La classificazione delle Linee guida ANAC, adottate ai sensi del d.lgs. n. 50/2016, accolta dal Consiglio di Stato.

Un vivace dibattito è sorto in dottrina e in giurisprudenza anche con riguardo al problema della qualificazione giuridica alle Linee Guida adottate in base al codice dei contratti pubblici del 2016.

Il Consiglio di Stato, con il parere n. 855 del 2016 reso nell’esercizio della sua funzione consultiva, ne ha individuato tre tipologie diverse: a) le Linee guida adottate, su proposta dell’ANAC, dal Ministro competente (i.e. il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti); b) le Linee guida adottate dall’ANAC non vincolanti; c) le Linee guida adottate dall’ANAC vincolanti.

Si ritiene pacificamente che la prima tipologia sia riconducibile alla figura tipica del regolamento ministeriale di cui all’art. 17, comma 3, della legge n. 400/1988, seppur l’atto venga adottato all’esito di un procedimento che diverge da quello previsto dalla legge citata.

Per quanto attiene alle Linee guida non vincolanti, il previgente Codice attribuiva all’ANAC un potere generale di adottare tale tipo di atto. In base al comma 2, dell’art. 213 del codice, difatti, “l’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”. La norma attributiva del potere non disciplinava in maniera stringente i criteri a cui l’esercizio del potere medesimo doveva conformarsi tanto che si discorreva in dottrina di “delega in bianco”[4].

L’indeterminatezza della norma attributiva era, tuttavia, bilanciata dal carattere non vincolante dell’atto adottato in base alla stessa.

Sono state elaborate diverse tesi circa la natura di tali forme di linee guida.

Secondo un orientamento sostenuto in dottrina e in giurisprudenza[5], si tratterebbe di atti amministrativi generali e quindi di atti provvedimentali, aventi contenuto concreto, e caratterizzati dall’indeterminatezza ex ante dei suoi destinatari (individuabili, di regola, soltanto ex post; si pensi all’ipotesi di un bando di concorso). Si potrebbe obiettare che tali linee guida, seppur siano prive di un effetto vincolante, pongano delle regole di comportamento astratte e generali. Si è osservato, difatti, in dottrina che tali atti siano destinati ad avere reiterata applicazione con riguardo a tutti gli episodi di vita che rientrino nelle fattispecie disegnate dagli stessi[6]. Tali atti non avrebbero, dunque, di regola natura provvedimentale dal momento che, com’è stato efficacemente sostenuto, “un conto è provvedere e un conto è disporre” [7], ossia dettare una disciplina che si proietti nel tempo e la cui efficacia non sia temporalmente limitata riferendosi a circostanze concrete.

Secondo altra tesi l’atto in esame può essere ricondotto alle figure tipiche della circolare[8], ovvero, della direttiva[9]. La circolare è tuttavia, di regola, un atto interno all’amministrazione che non produce effetti esterni, al contrario delle Linee guida che hanno quali destinatari le stazioni appaltanti e gli operatori economici.

Si è, infine, sostenuto che le linee guida de quibus siano riconducibili alla già citata categoria del soft law, come confermato dalla stessa lettera della disposizione che utilizza l’espressione “regolazione flessibile[10].

Tale categoria viene tradizionalmente richiamata per riferirsi ad atti privi di efficacia vincolante, anche se invero ricomprende in sé atti di natura eterogenea sul piano della loro natura e degli effetti giuridici [11].

Dalla disamina delle tesi elaborate circa la natura delle linee guida non vincolanti, si evince che il problema della loro qualificazione giuridica rimane una questione ancora aperta.

Come esaminato, le difficoltà classificatorie sono accentuate dal fatto che spesso le linee guida in esame sono ricondotte ad atti i cui caratteri appaiono incerti sul piano giuridico.

Parimenti, è discussa la natura delle linee guida che venivano adottate dall’ANAC con efficacia vincolante.

Il codice dei contratti pubblici, difatti, non era autoesecutivo ma attribuiva all’ANAC, attraverso diverse disposizioni puntuali, il compito di dettare la disciplina esecutiva o integrativa di secondo grado.

All’ANAC era, pertanto, affidata dal codice del 2016 la regolazione di aspetti di essenziale importanza: si pensi all’art. 31, comma 5, del codice con riguardo alla figura del RUP, all’art. 38, comma 6 in materia del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, oppure, all’art. 78 del codice in punto di nomina e requisiti dei componenti delle commissioni giudicatrici.

La ratio di tale scelta sistematica era da ravvisare nell’esigenza di prevedere uno strumento adottato all’esito di una procedura più snella rispetto alla procedura tradizionale prevista per l’adozione dei regolamenti governativi, che rispondesse alle istanze di celerità e concertazione provenienti dal mercato e dalla finanza (tanto che alcuni autori hanno parlato di “fast law”)[12].

Ci si è chiesti, come anticipato, quale fosse la natura di tali linee guida e come le stesse potessero essere collocate da un punto di vista dogmatico nel sistema tradizionale delle fonti del diritto.

In via preliminare, si può osservare come il nome stesso dell’istituto sia caratterizzato da una contraddizione in termini dal momento che si discorre di “linee guida” per riferirsi, invero, ad un atto avente efficacia vincolante.

Si può escludere che l’atto de quo sia qualificabile come un atto amministrativo generale e dunque come un atto provvedimentale per le ragioni già esaminate supra a cui si rinvia.

Le linee guida vincolanti hanno infatti, di regola, contenuto normativo dal momento che pongono norme generali e astratte, innovando l’ordinamento giuridico[13].

È discusso, tuttavia, quale sia l’esatta qualificazione giuridica di tale atto.

Non è apparsa condivisibile la tesi che riconduce l’atto in esame alla categoria degli atti di regolazione adottati dalle Autorità amministrative indipendenti[14].

Sono definite tali quelle Autorità indipendenti dal potere politico preposte alla regolazione, alla vigilanza e alla irrogazione di sanzioni in specifici settori del mercato (si pensi alla Banca d’Italia, alla Consob, all’Ivass, all’Antitrust, che ha invero una competenza trasversale, etc.).

Tali Autorità sono state istituite con il precipuo scopo di assicurare una regolamentazione neutrale e quindi libera da influenze politiche di specifici settori del mercato, in cui la parte pubblica potrebbe mantenere degli interessi diretti o indiretti per via della presenza di società a partecipazione pubblica[15].

Ciò che caratterizza tali Autorità non è, dunque, “l’imparzialità”, da intendersi come il divieto di favoritismi o discriminazioni nella fase di bilanciamento degli interessi emersi nel singolo caso concreto, con l’interesse pubblico perseguito per legge dall’amministrazione[16].

Tali Autorità sono piuttosto caratterizzate dalla “neutralità”, ossia dall’indifferenza o terzietà rispetto agli interessi, pubblici o privati, che potrebbero venire in questione[17].

La regolamentazione posta da tali Autorità ha, inoltre, di regola, un carattere puramente tecnico (determinazioni di tariffe, determinazione tecnica dei contenuti delle transazioni commerciali e così via).

L’esigenza di garantire una forma di regolazione neutrale e tecnica, adottata attraverso procedure celeri, ha appunto giustificato l’attribuzione di poteri regolamentari ad autorità diverse dal Governo.

Si tratta di poteri il cui fondamento costituzionale è tuttavia dubbio e la cui base normativa è spesso carente sul piano del rispetto del principio di legalità[18].

Orbene, la dottrina prevalente ha escluso che le linee guida vincolanti fossero riconducibili agli atti di regolazione delle Authorities.

In primo luogo, l’ANAC non costituisce sul piano organizzativo un’entità perfettamente indipendente dal potere politico: ai sensi dell’art. 13 del d.lgs. n. 150/2009 difatti “il presidente e i componenti sono nominati con decreto del presidente della repubblica, previa deliberazione del consiglio dei ministri, previo parere favorevole delle commissioni parlamentari competenti espresso a maggioranza dei due terzi dei componenti”.

In secondo luogo, la stessa opera nel settore della trasparenza e delle commesse pubbliche, che non costituiscono dei “mercati” in senso proprio, e persegue un fine pubblicistico identificabile nella prevenzione della corruzione.

Per tutte le ragioni suesposte, si sostiene che l’ANAC difetti del carattere della neutralità che caratterizza, invece, le altre Amministrazioni indipendenti.

Inoltre, le linee guida dell’ANAC non sempre hanno contenuto puramente tecnico.

La carenza dei caratteri della neutralità, della settorialità e della tecnicità hanno giustificato, pertanto, le conclusioni accolte dall’orientamento maggioritario in base alle quali le linee guida in esame non sono riconducibili alla categoria degli atti di regolazione delle Autorità indipendenti.

Il dibattito si è quindi concentrato sulla possibilità di qualificare le linee guida vincolanti come fonti del diritto di secondo grado del tutto atipiche, ovvero, di ricondurle all’istituto del regolamento (seppure, come visto, sia stata esclusa l’assimilabilità di tali atti ai regolamenti adottati dalle Authorities).

La risposta al quesito dipende dalla tesi a cui si decide di accedere circa la ricostruzione dogmatica del sistema delle fonti: in altri termini, è necessario definire, in via preliminare, se il sistema delle fonti del diritto costituisca un sistema chiuso e tipico o se sia ammissibile la configurabilità di fonti non tipizzate.

Si ritiene pacificamente che le fonti di primo grado siano soltanto quelle previste dalla Costituzione: le stesse, pertanto, sono tipiche e a numero chiuso.

È controverso in dottrina, invece, se il sistema delle fonti di secondo grado sia “aperto”, ossia, se le fonti di primo grado possano prevedere e introdurre fonti della disciplina attuativa o integrativa diverse da quelle tradizionalmente preordinate a tale scopo, vale a dire, il regolamento governativo o ministeriale di cui alla legge n. 400/1988[19].

Secondo un orientamento il sistema delle fonti sub-legislative rappresenterebbe un sistema chiuso, con conseguente inammissibilità di fonti diverse dai regolamenti tipizzati.

A sostegno di tale assunto è stato affermato che il principio della tassatività o tipicità descritto, discenderebbe dal combinato disposto dell’art. 117 Cost. e dell’art. 17 della legge n. 400/1988.

L’art. 117 Cost. disciplina l’aspetto della distribuzione della potestà regolamentare, mentre l’art. 17 della legge già citata disciplina le procedure attraverso cui i diversi tipi di regolamenti governativi o ministeriali devono essere adottati.

Si è affermato che tali norme possono essere interpretate nel senso che sia escluso che la potestà regolamentare possa essere esercita da autorità o secondo procedure diverse da quelle espressamente previste (e dunque da autorità diverse dal Governo).

Secondo tale tesi, pertanto, il regolamento governativo o ministeriale sarebbe il solo atto idoneo a introdurre nell’ordinamento norme giuridiche di rango secondario[20].

Le linee guida vincolanti rappresenterebbero di conseguenza una fonte atipica non compatibile con il sistema tradizionale delle fonti.

Questa tesi è stata avallata da parte della dottrina che ha parlato di “attentato” a tale sistema e ha ritenuto inammissibile l’attribuzione della potestà regolamentare a una autorità non inserita nel circuito democratico. Si è osservato, difatti, che non è possibile sostituire con una forma di tecnocrazia la democrazia e che bisogna evitare di «trasformare i cittadini da “we, the people” in “we, the consumers”»[21].

Di verso opposto è la tesi condivisa dalla dottrina maggioritaria secondo cui il sistema delle fonti del diritto di secondo grado costituisce un sistema “aperto” e che ammette quale corollario la configurabilità di fonti regolamentari atipiche[22].

Secondo tale impostazione il regolamento governativo o ministeriale non sarebbe l’unica fonte ammissibile dal momento che una potestà regolamentare può essere riconosciuta anche ad altre autorità amministrative.

I fautori della tesi de qua hanno efficacemente asserito che più che del fenomeno di “fuga” dal regolamento si possa discorrere di “fuga” dal regolamento governativo.

Con riferimento al potere regolamentare, è stato, difatti, autorevolmente affermato che «il legislatore ha sottratto al Governo tale potere, con riferimento alle specifiche e tassative materie indicate da una serie di disposizioni, ritenendo di assegnarlo all’ANAC per ragioni di “vicinanza” con tutto il complesso dei compiti regolatori (e dunque di connesse esperienze e conoscenze) di cui l’Autorità è attributaria. Determinando così (in partibus quibus ovvero non in via generale, ma per le ipotesi espressamente previste dalla legge) una riserva di regolamento a favore dell’ANAC (dunque una fuga non dal regolamento tout court, secondo una tecnica ben nota, bensì una fuga dal regolamento ministeriale)»[23].

Tra le argomentazioni esposte a sostegno di tale conclusione, si è osservato che la disciplina procedurale posta dalla l. n. 400/1988 ha pur sempre rango primario ed è sprovvista di copertura costituzionale, con la conseguenza che una legge successiva potrebbe disattenderla introducendo una fonte di produzione diversa.

In termini più generali, è stato affermato che la potestà regolamentare riconosciuta agli enti non territoriali sarebbe espressione di un’autonomia non costituzionalmente garantita bensì rimessa alla legge ordinaria; si tratterebbe di “un potere non garantito, ma neppure vietato dalla Costituzione[24]. 

3.             Il problema dell’individuazione delle diverse tipologie di linee guida e le conseguenze della loro violazione.

Date le diverse tipologie di linee guida già esaminate, un’ulteriore criticità era rappresentata dalle difficoltà riscontrate nell’individuare le linee guida con effetti vincolanti.

Ci sono diversi indici da cui può essere desunta la cogenza dell’atto.

In primo luogo, è necessario analizzarne il contenuto obiettivo per determinare se attraverso il medesimo si sia inteso imporre specifiche regole di condotta (rilevante appare, dunque, il registro linguistico utilizzato; la vincolatività potrebbe essere esclusa nel caso in cui siano utilizzate espressioni del tipo “è opportuno”, “si raccomanda” o comunque venga configurata una mera facoltà per la stazione appaltante).

Occorre, altresì, analizzare la base normativa attributiva del potere: la cogenza può essere dedotta, ad esempio, dal fatto che le linee guida siano preordinate a dettare una disciplina che sostituisse quella posta dal D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

A volte, le criticità esposte possono essere accentuate dalla natura “mista” dell’atto: delle stesse linee guida potevano contenere, difatti, prescrizioni vincolanti e mere raccomandazione (tale natura mista è stata ad es. riconosciuta alle linee guida n. 3 che disciplinano la figura del RUP).

La corretta qualificazione delle linee guida era essenziale, inoltre, per determinare quali fossero le conseguenze della loro violazione.

Nell’ipotesi in cui la stazione appaltante adottasse un atto in violazione di linee guida vincolanti, l’atto stesso poteva considerarsi illegittimo e annullabile per violazione di legge (come nel caso in cui fosse violato un regolamento governativo o comunque una disposizione puntuale posta da una qualsiasi altra fonte del diritto).

Per quanto attiene alle linee guida non vincolanti, le stesse non erano “irrilevanti” sul piano giuridico ma avevano un effetto descritto dalla dottrina come “obbligatorietà condizionata”[25]. Si utilizza tale espressione per sottolineare il fatto che le stazioni appaltanti erano tenute a rispettare tali linee guida e potevano discostarsene soltanto fornendo un’adeguata motivazione.

Una violazione ingiustificata di tali atti poteva essere interpretata, dunque, come una figura sintomatica di eccesso di potere con la conseguenza che l’atto sarebbe risultato parimenti illegittimo e annullabile.

Per tale ragione, si discorre in dottrina di “soft law with hard effects”[26].

Non appare condivisibile, quindi, la tesi sostenuta da parte della giurisprudenza[27] secondo cui le linee guida in esame non costituivano un parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle stazioni appaltanti e non sarebbero produttive di alcun effetto giuridico di rilievo.

4.             Il sindacato giurisdizionale sulle diverse tipologie di linee guida. Cenni.

Le linee guida in quanto atti formalmente amministrativi erano soggette al sindacato del giudice amministrativo e potevano essere disapplicate dal giudice ordinario là dove venissero in rilievo nell’ambito di controversie da quest’ultime conosciute.

Seppur l’art 213 del codice dei contratti prevedeva espressamente l’impugnabilità di tutti gli atti adottati dall’ANAC, si discuteva se questo regime si applicasse anche alle linee guida non vincolanti.

È stato sostenuto che la tutela giurisdizionale non potesse essere preclusa laddove le stesse fossero lesive e che si dovesse verificare, caso per caso, se sussistessero le condizioni dell’azione (legittimazione e interesse a ricorrere).

Le linee guida, di regola, ponevano una disciplina rivolta alle stazioni appaltanti e non producevano un effetto diretto nella sfera giuridica degli operatori economici: non erano quindi direttamente impugnabili da quest’ultimi per difetto di interesse ad agire ex art. 100 c.p.c.

Le stesse potevano essere impugnate, pertanto, insieme all’atto applicativo adottato dalla stazione appaltante che concretizzava la lesione (in maniera non dissimile da come accade per un regolamento illegittimo). Soltanto nei casi nei casi eccezionali in cui le linee guida erano immediatamente lesive, le stesse potevano essere immediatamente impugnate.

Per quanto attiene al sindacato giurisdizionale, le linee guida potevano essere annullate per violazione di legge, ad esempio nel caso in cui si ponevano in contrasto con la norma attributiva del potere e i criteri o le procedure dalla stessa previsti, ovvero per eccesso di potere qualora non rispettassero il principio di ragionevolezza o proporzionalità[28].

5.             Il superamento dell’istituto delle linee guida per effetto della disciplina posta dal decreto-legge n. 32/2019, cd. “decreto sblocca-cantieri” e del nuovo Codice di cui al d.lgs. n. 36/2023.

L’art. 1, lett. gg), n. 4 del decreto-legge n. 32/2019, convertito con legge n. 55/2019, ha previsto l’introduzione del comma 27-octies, all’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016: in base a tale disposizione si sarebbe dovuto adottare, secondo il procedimento previsto dall’art. 17 della legge n. 400/1988, un unico regolamento attuativo del codice.

Tale regolamento – invero non attuato – avrebbe dovuto sostituire le linee guida e i decreti espressamente indicati nella citata disposizione, restando fermi, dunque, l’art. 213 del codice che attribuiva all’ANAC il potere generale di adottare linee guida non vincolanti, nonché, alcune norme puntuali che prevedevano, invece, il potere di adottare linee guida cogenti.

La novella mirava, pertanto, a ridimensionare l’istituto delle Linee guida pur senza eliminarlo del tutto.

È, difatti, via via emersa una qualche insoddisfazione per lo strumento delle Linee guida che, sebbene nate sotto l’auspicio di semplificare il panorama normativo e fornire una forma di regolazione flessibile in grado di volta in volta di essere modellata sulle mutevoli esigenze della magmatica materia oggetto di disciplina, hanno finito, invero, per minare ulteriormente la chiarezza e l’organicità del sistema.

Per tali ragioni, il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023 ha previsto un definitivo superamento delle Linee guida ANAC.

Il nuovo codice costituisce infatti un testo “autoesecutivo”, che detta direttamente e organicamente la disciplina applicabile anche attraverso i suoi 35 allegati.

Di regola, non sono previsti successivi regolamenti applicativi e, del pari, vengono superate le Linee guida ANAC e, quelle vigente, hanno perso efficacia con l’entrata in vigore del nuovo Codice di cui al d.lgs. n. 3/2023.

Ai sensi dell’art. 225, comma 16, delle disposizioni transitorie del nuovo Codice “[a] decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove non diversamente previsto dal presente codice, si applicano le corrispondenti disposizioni del presente codice e dei suoi allegati”.

Il nuovo Codice è corredato da una dettagliata relazione illustrativa, predisposta dal Consiglio di Stato, che esamina articolo per articolo il testo del Codice e che ha la dichiarata finalità di “fornire anche le linee guida per l’applicazione delle nuove norme” rappresentando tale relazione un «“materiale della legge” (Gesetzmaterial) che si propone come un vero e proprio manuale operativo per l’uso del nuovo codice, assorbendo anche la funzione di indirizzo attuativo sinora rivestita dalle “linee guida non vincolanti”»[29].

Particolarmente interessante – ma alla questione si può qui solo accennare – il meccanismo di delegificazione previsto con riferimento agli allegati al nuovo Codice: al fine di dettare da subito una disciplina “autoesecutiva” senza, tuttavia, irrigidire eccessivamente il sistema delle fonti, si è previsto che tali allegati possano essere modificati senza necessità di ricorrere alla fonte primaria, ma con regolamento di cui all’art. 17 della l. n. 400 del 1988, attuandosi quindi una forma di delegificazione[30]. Pertanto, l’esigenza di flessibilità della disciplina, prima perseguita attraverso le Linee guida, viene ora soddisfatta con il ritorno al “classico” strumento del regolamento governativo.


[1] Si veda sul tema, E. D’Orlando, F. Nassuato, Linee guida e sistema delle fonti: un’ipotesi ricostruttiva, in Corti supreme e salute, 1, 2021; V. Italia, Le “linee guida” e le leggi, Milano, 2016, pp. 4 ss.; C. Ingenito, Linee guida. Il disorientamento davanti ad una categoria in continua metamorfosi, in Quad. cost., 2019, n. 4, pp. 871 ss.

[2]  G. Morbidelli, Linee guida dell’ANAC: comandi o consigli?, in Dir. Amm., fasc. 3, 2016, p. 273 ss., che discorre di “alluvione” delle Linee guida e che ne sottolinea il “polimorfismo” (da cui il titolo del presente lavoro). Secondo l’autore l’atto in esame è assimilabile alle circolari che possono avere in concreto contenuto eterogeneo: di regolamento, di guida operativa, interpretativo o di raccomandazione etc.

[3]  G. Morbidelli, op. ult. cit.; C. Deodato, Le linee guida dell’ANAC: una nuova fonte del diritto?, in Giustamm.it, 2021; Id, Fonti di secondo livello e linee guida, in M. A. Sandulli, R. De Nictolis, (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2019, vol. I, p. 256.

[4]  C. Deodato, Le linee guida dell’ANAC: una nuova fonte del diritto?, op. cit.;

[5]  Cons. Stato, parere n. 855 del 1° aprile 2016;

[6]  In questi termini, G. Morbidelli, Linee guida dell’ANAC: comandi o consigli?, op. cit. L’autore nega che le Linee guida, vincolanti e non vincolanti, possano essere qualificate come atti amministrativi generali e che quindi abbiano natura provvedimentale. Il provvedimento ha contenuto concreto e singolare ed esaurisce la sua efficacia con la sua applicazione (o, secondo un’espressione utilizzata dall’autore, “chiude” la fattispecie).

[7]  V. Crisafulli, Atto normativo, in Enc. dir., IV, 1959, 238 ss.

[8] F. Cintioli, Il sindacato del giudice amministrativo sulle linee guida, sui c.d. pareri del precontenzioso e sulle raccomandazioni di ANAC, in Dir. Proc. Amm., 2017, II, pp. 381 ss.

[9]  G. Morbidelli, Linee guida dell’ANAC: comandi o consigli?, op. cit.

[10]  Per una disamina completa sulle diverse tesi elaborate circa la natura delle Linee guida non vincolanti si veda G. Martino, Le linee guida non vincolanti dell’Autorità Anti-corruzione: soft law with hard effects, in Amministrazione in Cammino, 2020.

[11]  Si veda sul punto G. Morbidelli, op. cit., secondo cui “la soft-law non è propriamente una categoria, e anzi proprio la reductio ad unitatem attraverso cui di solito viene presentata è la causa di incertezze e divergenze”. Il medesimo precisa che la regolazione flessibili sarebbe caratterizzata dal ricorso a procedure più snelle rispetto a quelle tradizionali, dalla non unilateralità della regolazione che nasce dalla consultazione con gli operatori del mercato di riferimento e dalla naturale “rivedibilità” delle decisioni a fronte del dialogo continuo con il mercato.

[12] C. Deodato, Le linee guida dell’ANAC: una nuova fonte del diritto?, op. cit.;

[13] Secondo la dottrina tradizionale i caratteri che contraddistinguono un atto normativo sono l’astrattezza (dal momento che l’atto disciplina classi astratte di fatti), la generalità (ossia, l’indeterminatezza, sia a priori che a posteriori, dei suoi destinatari) e l’innovatività (dato che l’atto deve essere idoneo ad innovare in via definitiva l’ordinamento giuridico). Da tale qualificazione discende l’applicabilità del regime proprio degli atti normativi e, quindi, la possibilità di disapplicazione da parte del g.a., l’applicazione del principio iura novit curia, la ricorribilità in Cassazione per l’ipotesi di violazione e così via.

[14] Per una confutazione di tale tesi si veda C. Deodato, Le linee guida dell’ANAC: una nuova fonte del diritto?, op. cit.; id. Fonti di secondo livello e linee guida, op. cit..

[15] L’istituzione di tali Autorità di regolazione o “Authorities”, dall’espressione utilizzata nei sistemi anglosassoni in cui hanno avuto origine, è dovuta all’esigenza di garantire una regolamentazione tecnica e neutrale dei mercati. La loro introduzione si ricollega all’evoluzione storica che ha interessato il ruolo dello Stato nell’economia: da Stato imprenditore a Stato regolatore.

[16] V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Torino, 2021, p. 261;

[17]  V. Caianiello, Le Autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Il foro amministrativo, 1, 1997, pp. 341-375;

[18] Nella presente trattazione si può soltanto accennare al problema del deficit di democraticità e del mancato rispetto del principio di legalità con riguardo ai poteri normativi delle Autorità indipendenti. Una base costituzionale di siffatti poteri è stata genericamente e indirettamente individuata nelle norme del diritto europeo o in alcune specifiche norme della Costituzione con riferimento alle singole Autorità. Spesso, inoltre, la norma attributiva del potere posta da fonti di primo grado configura una vera e propria “delega in bianco” o, persino, il potere viene riconosciuto a prescindere dall’esistenza di una norma attributiva del medesimo, in applicazione della teoria dei poteri “impliciti”. Le carenze sul piano della legalità sostanziale sono, tuttavia, colmate attraverso quella che viene definita la cosiddetta “legalità procedurale”: sono previste una serie di garanzie procedurali, tra cui la consultazione degli operatori del mercato di riferimento, l’analisi dell’impatto della regolazione e così via.

[19] La presente analisi si concentra sull’attuazione della disciplina statale.

[20] Illustra la tesi suddetta C. Deodato, Le linee guida dell’ANAC: una nuova fonte del diritto?, op. cit., secondo cui il “regolamento (governativo o ministeriale) è divenuto il tipico e il solo atto idoneo a introdurre nell’ordinamento norme giuridiche di rango secondario. Là dove l’art. 117, sesto comma, della Costituzione ha regolato la competenza all’esercizio della potestà regolamentare non si è limitato a distribuire, tra i diversi livelli di governo, il titolo di competenza all’emanazione di regolamenti, ma ha configurato questi ultimi, costituzionalizzandone la sfera di attribuzione della pertinente responsabilità, quale l’unica fonte di normazione secondaria ammessa. Così come l’art. 17 l. cit., nel disciplinare in maniera esauriente e compiuta tutti gli aspetti (formali e sostanziali) dell’esercizio della potestà regolamentare da parte del Governo, quale fonte generale sulla produzione di atti normativi, implicitamente, ancorché chiaramente, ha escluso la praticabilità di schemi procedurali diversi da quelli ivi descritti”.

[21] C. Deodato, Le linee guida dell’ANAC: una nuova fonte del diritto?, op. cit.

[22] G.U. Rescigno, Note per la costruzione di un nuovo sistema delle fonti, in Dir. pubbl., 2002, p. 808, secondo cui il principio del numerus clausus delle fonti non può essere ricavato dall’art. 117, comma 6, Cost. che avrebbe la funzione di garantire la potestà regolamentare degli enti locali ma non inciderebbe sul sistema delle fonti stesso.

[23] G. Morbidelli, Linee guida dell’ANAC: comandi o consigli?, op. cit.

[24] G. Morbidelli, Linee guida dell’ANAC: comandi o consigli?, op. cit.

[25] Espone la tesi predetta G. Martino, Le linee guida non vincolanti dell’Autorità Anti-corruzione: soft law with hard effects, op. cit.; in tal senso anche Cons. St., Ufficio Studi, Autorità indipendenti e sindacato giurisdizionale, 2017, p. 36, in www.giustizia-amministrativa.it. In tal senso anche Cons. St., Ufficio Studi, Autorità indipendenti e sindacato giurisdizionale, 2017, p. 36, in www.giustizia-amministrativa.it;

[26] In tali termini G. Martino, op. cit.

[27] Cfr. Cons. St, sez. V, 13 novembre 2019, n. 7005.

[28] Per un’analisi del tema si veda G. Martino, op. cit.

[29] Così la relazione di accompagnamento al nuovo Codice predisposta dal Consiglio di Stato, pag. 9.

[30] Tale disciplina è prevista con specifiche disposizioni riguardanti ciascun allegato al Codice, si veda ad esempio, l’art. 50, comma 3, che recita: “in sede di prima applicazione del codice, l’allegato II.1 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento emanato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, previo parere dell’ANAC, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice”.