Il project financing: luci ed ombre di un istituto

Il project financing: luci ed ombre di un istituto

VPG Francesco Lombardo

 

1. Premessa

Aspetti qualificanti sul piano economico di un’operazione di project financing sono i seguenti:

a) la finanziabilità del progetto, ossia la sua attitudine a produrre nel suo ciclo vitale un flusso di cassa (cash flow) sufficiente a coprire i costi operativi, remunerare i finanziatori e fornire un congruo margine di profitto al promotore dell’operazione: si suole dire che il progetto deve essere self-liquidating;

b) la concentrazione del finanziamento in un autonomo centro di riferimento giuridico e finanziario (Special Purpose Vehicle: spesso una società di progetto), cui vengono affidati i mezzi finanziari e la realizzazione del progetto, con conseguente separazione (ring fence) giuridica e finanziaria del progetto dagli sponsors, il che si concreta in una collocazione fuori bilancio (off-balance sheet financing) del project financing rispetto alle altre attività dei promotori o degli azionisti dell’eventuale società di progetto;

c) la costituzione a favore dei finanziatori esterni dell’iniziativa di “garanzie indirette”, basate su una vasta gamma di accordi tra le parti interessate al progetto fondati a loro volta sugli studi di fattibilità del progetto, sul piano economico-finanziario, con i relativi flussi di realizzo e sulle analisi del rischio, con la conseguenza che la possibilità di rivalsa dei finanziatori e degli altri creditori (appaltatori dei lavori, delle forniture, ecc.) nei confronti degli sponsors rimane limitata al valore delle attività finanziate.

Per quanto concerne l’inquadramento giuridico dell’istituto, è stato osservato che, nel nostro ordinamento giuridico, il project financing si configura come una tecnica di finanziamento non sussumibile in una categoria contrattuale tipica, rappresentando invece la “sommatoria di singoli contratti (contratti di fornitura, di appalto, di finanziamento, di garanzia, di società, di concessione di costruzione e gestione/di management) che ne costituiscono la struttura”. In questa prospettiva, si ritiene che l’impiego del project financing non richieda tanto una disciplina ad hoc, quanto la valorizzazione del “collegamento negoziale” che si genera tra i rapporti contrattuali che, a diverso livello, si concentrano intorno all’operazione di finanziamento (2).

Con gli articoli in esame, il legislatore ha comunque inteso rispondere alle aspettative degli operatori economici del settore garantendo maggiore certezza e stabilità al rapporto tra l’amministrazione concedente e l’aggregato dei soggetti privati interessati a finanziare la realizzazione di un’opera o di un servizio pubblico, fornendo un corpus di regole definite idonee a consentire previsioni ragionevoli dei flussi di cassa.

Le concessioni di lavori e di servizi sono fenomeni riconducibili al più generale modello del Partenariato Pubblico Privato (PPP).

L’art. 3 del Codice dei Contratti pubblici, nella sua ultima formulazione, ha introdotto la definizione di contratto di partenariato pubblico privato, come quel contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore.

Il ricorso al PPP, attraverso le sue diverse metodologie attuative può, in generale, essere evocato in tutti quei casi in cui il settore pubblico intenda realizzare un progetto che coinvolga un’opera pubblica, o di pubblica utilità, la cui progettazione, realizzazione, gestione e finanziamento – in tutto o in parte – siano affidati al settore privato.

Lo sviluppo del PPP è legato soprattutto ai grandi progetti infrastrutturali di trasporto ed è proprio in questo settore che si sono concretizzate le prime esperienze.

Il Project Financing o Finanza di Progetto (PF), si presenta come una delle modalità applicative del PPP per la realizzazione di opere infrastrutturali pubbliche e di pubblica utilità.

Occorre, però, precisare che è possibile applicare la formula della finanza di progetto agli interventi infrastrutturali pubblici che risultano essere realmente fattibili, che rivestono un elevato interesse pubblico e che possono garantire un’adeguata redditività del progetto.

La finanza di progetto (o project financing) è stata introdotta nell’ordinamento italiano dalla L. 415/1998 (cd. legge Merloni-ter) ed è oggi disciplinata dall’art. 183 del d.lgs. n. 50/2016 (cd. Codice dei contratti pubblici). È una figura che appartiene all’alveo del Partenariato Pubblico Privato e viene generalmente definita come “un’operazione di finanziamento a lungo termine in cui la controprestazione sinallagmatica del finanziamento stesso, totalmente o parzialmente a carico di privati, è garantita dai flussi di cassa derivanti dall’attività di gestione dell’opera prevista nel progetto”[1].  È essenziale, per effettuare un’operazione di project financing, che l’opera sia, almeno potenzialmente, redditizia. Ed è proprio in virtù della loro potenziale attitudine all’autofinanziamento, che le opere si distinguono in tre tipologie: opere calde, tiepide e fredde. Sono calde, le opere che hanno la capacità di autofinanziarsi in misura integrale; tiepide, le opere che sono in grado di autofinanziarsi solo parzialmente e che, quindi, rendono necessario un contributo pubblico; fredde, le opere che non hanno la capacità di autofinanziarsi neppure in parte, rendendosi, dunque, indispensabile un intervento pubblico, che può realizzarsi in forme diverse, a seconda della natura dell’opera.

1. La procedura.

Come risulta anche dalla giurisprudenza amministrativa[2], la procedura si articola in due fasi:

1. La scelta del promotore;
2. Il rilascio della concessione (insieme ad eventuali modifiche dell’offerta presentata) ovvero l’espletamento di una ulteriore fase ad evidenza pubblica ai fini del rilascio della concessione.

L’amministrazione non è solo alla ricerca di un contraente ma di una vera e propria proposta che sia in grado di perseguire l’interesse pubblico nel caso concreto. L’amministrazione, nel valutare la proposta, effettua valutazioni ascrivibili al genus del merito amministrativo, come tali non sindacabili in sede giurisdizionale. Tant’è che l’amministrazione può anche optare, all’esito della valutazione, per non procedere all’esecuzione dell’opera.

L’art. 183 d.lgs. n. 50/2016 esamina due diverse procedure:

1. Una procedura che si svolge su iniziativa della P.A. per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità inseriti negli strumenti di programmazione approvati dalla P.A. stessa;
2. Una procedura che si svolge su iniziativa privata per la realizzazione di lavori non inclusi nella programmazione.

Anche laddove la proposta del promotore sia dichiarata di pubblico interesse, quest’ultimo non acquista alcun diritto alla sua realizzazione, ma una mera aspettativa condizionata, per l’appunto, da valutazioni di opportunità dell’amministrazione.

Una distinzione deve essere fatta, inoltre, tra le due fasi della procedura. Come affermato dalla giurisprudenza[3] e dall’ANAC[4], la scelta del promotore non può essere considerata una gara essendo connotata da una forte discrezionalità e in quanto mirata alla scelta di una proposta che possa soddisfare l’interesse pubblico da perseguire nel caso concreto. Al contrario, la gara successiva, essendo disciplinata di principi comunitari e nazionali, è una vera e propria procedura ad evidenza pubblica. Nonostante questa distinzione e separazione, le due procedure devono comunque essere considerate come due momenti di una procedura selettiva unitaria.

L’art. 184 del Codice dei contratti pubblici detta disposizioni in materia di società di progetto. In particolare, l’aggiudicatario ha la facoltà di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile, ai fini dell’affidamento di una concessione per la realizzazione o gestione di un’infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità. Così facendo, la società diventa la concessionaria subentrando all’aggiudicatario. Il subentro non costituisce cessione del contratto: la società costituita diventa la concessionaria a titolo originario e sostituisce l’aggiudicatario in tutti i rapporti con l’amministrazione concedente.

2. Inquadramento dogmatico della concessione alla luce delle nuove direttive europee (2014) e del Codice del 2016

La disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti pubblici è la trasposizione delle norme dettate dalla direttiva 2014/23/UE[5] in materia di concessioni. La definizione europea di concessione è stata inserita nel Codice alla lett. zz) dell’art. 3, nel quale si legge che si intende “rischio operativo” quello legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, che viene trasferito al concessionario.

Il “rischio operativo” a cui il privato concessionario deve essere esposto ha una natura economica per i potenziali riflessi sulla sostenibilità del piano economico finanziario (PEF) associato al contratto di concessione e può riguardare sia la domanda sia l’offerta.

Aspetti qualificanti sul piano economico di un’operazione di project financing sono i seguenti:

1. a) la finanziabilità del progetto, ossia la sua attitudine a produrre nel suo ciclo vitale un flusso di cassa (cash flow) sufficiente a coprire i costi operativi, remunerare i finanziatori e fornire un congruo margine di profitto al promotore dell’operazione: si suole dire che il progetto deve essere self-liquidating;
2. b) la concentrazione del finanziamento in un autonomo centro di riferimento giuridico e finanziario (Special Purpose Vehicle: spesso una società di progetto), cui vengono affidati i mezzi finanziari e la realizzazione del progetto, con conseguente separazione (ring fence) giuridica e finanziaria del progetto dagli sponsors, il che si concreta in una collocazione fuori bilancio (off-balance sheet financing) del project financing rispetto alle altre attività dei promotori o degli azionisti dell’eventuale società di progetto;
3. c) la costituzione a favore dei finanziatori esterni dell’iniziativa di “garanzie indirette”, basate su una vasta gamma di accordi tra le parti interessate al progetto fondati a loro volta sugli studi di fattibilità del progetto, sul piano economico-finanziario, con i relativi flussi di realizzo e sulle analisi del rischio, con la conseguenza che la possibilità di rivalsa dei finanziatori e degli altri creditori (appaltatori dei lavori, delle forniture, ecc.) nei confronti degli sponsors rimane limitata al valore delle attività finanziate.

Per quanto concerne l’inquadramento giuridico dell’istituto, è stato osservato che, nel nostro ordinamento giuridico, il project financing si configura come una tecnica di finanziamento non sussumibile in una categoria contrattuale tipica, rappresentando invece la “sommatoria di singoli contratti (contratti di fornitura, di appalto, di finanziamento, di garanzia, di società, di concessione di costruzione e gestione/di management) che ne costituiscono la struttura”. In questa prospettiva, si ritiene che l’impiego del project financing non richieda tanto una disciplina ad hoc, quanto la valorizzazione del “collegamento negoziale” che si genera tra i rapporti contrattuali che, a diverso livello, si concentrano intorno all’operazione di finanziamento.

Con l’istituto in esame, il legislatore ha comunque inteso rispondere alle aspettative degli operatori economici del settore garantendo maggiore certezza e stabilità al rapporto tra l’amministrazione concedente e l’aggregato dei soggetti privati interessati a finanziare la realizzazione di un’opera o di un servizio pubblico, fornendo nel tempo, fino ai nostri giorni, un corpus di regole definite idonee a consentire previsioni ragionevoli dei flussi di cassa.

E’ tratto caratteristico dell’istituto in esame l’immanenza causale del rischio devoluto all’operatore economico che presenta le seguenti facce, tra cui le seguenti.

Il rischio di domanda consiste nel fatto che la fruizione di quel servizio possa avere un calo per l’insorgere nel mercato di un’offerta competitiva di altri operatori, o a causa di fattori esogeni come quello di una contrazione dei consumi generata da una crisi economica. Il Codice definisce all’art. 3, lett ccc) il “rischio di domanda” come “rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa”.

Per quanto riguarda il rischio operativo dal lato dell’offerta, questo coincide con il rischio di disponibilità e può riguardare i contratti in cui i privati vengono “remunerati esclusivamente dall’amministrazione aggiudicatrice”, cioè in presenza delle cd. “opere fredde” come la realizzazione di ospedali, strutture penitenziarie, uffici pubblici. La definizione di “rischio di disponibilità” è data dall’art. 3, bbb) del Codice: “rischio legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti”.

Infine, dobbiamo esaminare il rischio di costruzione “legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, ad inconvenienti di tipo tecnico nell’opera ed al mancato completamento dell’opera”[6]. Il “rischio di costruzione” riguarda eventi connessi alla fase progettuale e di realizzazione dell’infrastruttura quali, ad esempio, ritardata consegna, mancato rispetto di standard predeterminati, costi aggiuntivi di importo rilevante, deficienze tecniche, esternalità negative, compreso il rischio ambientale.

L’assunzione del rischio da parte del privato implica che non siano ammessi pagamenti pubblici non correlati alle condizioni prestabilite per la costruzione dell’opera. L’eventualità che il soggetto pubblico corrisponda quanto stabilito nel contratto indipendentemente dalla verifica dello stato di avanzamento effettivo della realizzazione dell’infrastruttura, o ripiani ogni costo aggiuntivo emerso, quale ne sia la causa, comporta, invece, l’assunzione del rischio di costruzione da parte del soggetto pubblico, tradendo la finalità propria dell’istituto.

Tale premessa era necessaria per individuare ciò che distingue le concessioni dagli appalti e cioè l’assunzione di rischio, che va ben al di là di quello sopportato da un normale appaltatore. Pertanto, in mancanza di tale trasferimento del rischio, il contratto dovrebbe essere definito come di appalto, almeno per quel che concerne la fase di aggiudicazione. E la differenza tra appalti e concessioni è data dal trasferimento o meno del “rischio operativo”. Ciò che rileva non è tanto l’entità del rischio, quanto il fatto che questo gravi effettivamente sull’operatore privato. Allo stesso tempo, però, la direttiva aggiunge la possibilità che una parte del rischio rimanga a carico dell’Amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore e che si possa parlare di concessione anche laddove il rischio sia limitato ab origine. Sono esclusi, pertanto, soltanto i casi in cui il rischio sia eliminato del tutto.

3. L’innovatività della finanza di progetto e la sua ideologica positività.

La finanza di progetto approda in Italia all’inizio degli anni Novanta – periodo in cui storicamente si dava il via alle grandi privatizzazioni dei servizi di pubblica utilità, specialmente nel mercato della produzione dell’energia elettrica – in un momento in cui era necessario procedere al risanamento dei conti pubblici e rimediare alla mancanza di risorse finanziarie da investire nella realizzazione di opere pubbliche. In questo contesto, la finanza di progetto si presenta proprio come un fenomeno finanziario volto a ovviare alle problematiche connesse al rischio di insolvenza dei costruttori e alla necessità di reperimento di capitali personali di ingente rilievo per la costruzione di opere a rilevanza pubblica, i cui costi non permettevano la relativa realizzazione direttamente da parte delle pubbliche amministrazioni o di un unico soggetto privato.

Il carattere innovativo della figura in esame si desume in primis dal suo ricomprendere, in essa, un insieme di contratti ben noti nel nostro ordinamento: contratti di fornitura, appalto, finanziamento, garanzia, concessione e gestione di opere pubbliche. Questo è sicuramente un aspetto positivo perché rende la finanza di progetto uno strumento flessibile; dall’altro lato, però, ha portato con sé degli strascichi negativi: se i contratti di cui si compone la finanza di progetto, presi singolarmente, sono assolutamente chiari alla giurisprudenza, lo stesso non può dirsi della figura nel suo complesso. La quasi familiarità della figura ha portato, da un lato, ad un interessamento “ritardato” della giurisprudenza, dall’altro ad una difficoltà nell’inquadramento, poi, dell’istituto.

La finanza di progetto viene considerata come una vera e propria «rivoluzione copernicana» nella cultura finanziaria italiana in cui, generalmente, il finanziamento va erogato dall’amministrazione appaltante all’impresa. Con il project financing accade invece che: sono gli investimenti dell’operatore economico-promotore ad essere finanziati. Attualmente prima di erogare un finanziamento, la banca valuta un’impresa, il rischio legato alla capacità di credito della stessa e si assumono le adeguate garanzie. Nel project financing, invece, la valutazione della capacità del credito è nel progetto. Ulteriore elemento che la differenzia rispetto al generico finanziamento concesso dalle banche consiste nel fatto che mentre le banche concedono finanziamenti all’impresa nel suo complesso, nella finanza di progetto, l’erogazione creditizia riguarda la singola attività imprenditoriale. Questo ha sicuramente dei risvolti in tema di rischio: nel primo caso, l’impresa è responsabile del buon fine del prestito con l’intero suo patrimonio; nel secondo caso, invece, il rischio riguarda il singolo progetto e la società che lo gestisce. Il tutto avviene, nella finanza di progetto, grazie alla costituzione di una società ad hoc – la società di progetto –: un’entità giuridicamente distinta da quella del promotore del progetto, con la conseguente separazione dei flussi generati dal progetto da quelli relativi alle altre attività del promotore. Il duplice risultato è che, in caso di fallimento del progetto, il finanziatore non potrà rivalersi su beni del promotore diversi da quelli di proprietà della società di progetto e, simmetricamente, in caso di fallimento del promotore, la società di progetto continuerà ad esistere perseguendo le proprie finalità (cd. ring fence).

Il project financing è lo strumento finanziario che, più degli altri, spinge verso il mutamento e i cambiamenti che caratterizzano la nostra epoca: innovazione tecnologica, finanziaria e internazionalizzazione. Con esso si realizzano interventi difficilmente attuabili con il solo supporto creditizio tradizionale, consentendo per ogni operazione l’intreccio di una gamma articolata di strumenti tra cui la distribuzione dei rischi e degli impegni di capitale. Nella sua impostazione orientata al progetto, piuttosto che all’impresa, il project financing diventa un nuovo modo di pensare, di negoziare, di rapporto con il mercato e di gestione manageriale degli investimenti.

Come affermato dalla Corte dei Conti[7], tale istituto può essere utile agli enti locali e permettere la realizzazione di opere pubbliche grazie all’ausilio finanziario, tecnologico ed organizzativo dei privati. Le stesse Sezioni Riunite della Corte[8] hanno posto in primo piano il coinvolgimento del privato, tanto da sottolineare che l’opera deve essere realizzata con capitali privati, limitando la eventuale contribuzione pubblica ad importi non significativi.

Per quanto riguarda l’aspetto della gestione dei rischi, i fenomeni di PPP (ed in particolare la finanza di progetto) si fondano sull’assunto che un’opportuna “risk allocation”, tra i diversi attori coinvolti in un investimento, offra il migliore risultato possibile per la collettività tenuto conto di tutti i benefici, i costi e i rischi dell’opera nell’intero suo ciclo di vita (cd. Value for Money). Un investimento crea VfM quando consente di ottenere una riduzione dei costi di costruzione e gestione, una migliore allocazione dei rischi, una più rapida realizzazione dell’opera, un incremento degli standard qualitativi o della redditività dell’investimento. La massimizzazione del “Value for Money” per la P.A. può essere ottenuta proprio grazie a un’efficiente allocazione dei rischi, finalizzata a trasferirli per quanto possibile al soggetto privato, lasciando la stazione appaltante indenne dal pericolo di accadimento di fenomeni che potrebbero in qualsiasi modo minare la buona riuscita del progetto. Ai fini della corretta ed efficiente allocazione dei rischi, è necessario svolgere una procedura prodromica che si compone delle seguenti fasi: individuazione delle possibili categorie di rischi connessi all’iniziativa; valutazione dell’esposizione ai diversi fattori di rischio: quantificazione della probabilità che i rischi si verifichino e del relativo impatto in termini economico-finanziari; riduzione (o almeno mitigazione) della probabilità di concretizzazione dei rischi e l’entità delle possibili conseguenze degli stessi per chi li assume; identificazione degli elementi di rischio trasferibili e di quelli non trasferibili; allocazione ovvero assegnazione delle responsabilità della gestione delle conseguenze di alcuni rischi a una delle parti del contratto di PPP, o definizione di un particolare meccanismo di gestione del rischio che comporti una condivisione dello stesso; monitoraggio e riesame dei rischi individuati e di quelli che emergono nel corso dello sviluppo del progetto di PPP.

Il project financing raccoglie, quindi, in sé, una serie di elementi positivi che si ripercuotono sulle amministrazioni e sull’impresa/società che realizza l’opera.

Guardando dal punto di vista delle amministrazioni, possiamo annoverare una serie di vantaggi: l’incremento di efficienza attraverso il rispetto dei tempi di realizzazione e l’efficace gestione dell’opera; l’incremento di efficacia, che avviene mediante l’interessamento dei privati che, ponendo in comune competenze e risorse su progetti innovativi e, seguendo una logica di mercato, riescono a conseguire effetti positivi in termini di tempo e flessibilità; una  maggiore trasparenza nelle procedure di realizzazione e gestione dell’opera, dovuta principalmente alla presenza di controlli incrociati tra i diversi soggetti portatori di interessi differenziati e tenuti ad operare in stretta interdipendenza; minori rischi di realizzazione di opere inutili con conseguenti sprechi di denaro pubblico.

Utilizzando, invece, il punto di vista dell’impresa avremo altri benefici: una razionale distribuzione dei rischi tra i vari soggetti; attenta valutazione dei flussi reddituali su cui si basa l’insieme delle garanzie; la creazione di valore per l’impresa; il conseguimento di benefici contabili e fiscali.

4. Uso improprio del project financing.

La peculiarità della realizzazione di opere pubbliche/di pubblica utilità mediante lo schema del project financing è riconducibile, come abbiamo detto, alla possibilità di utilizzare capitali alternativi a quelli di provenienza erariale. Nelle prassi operative è dato però riscontrare contratti nei quali l’intervento pubblico è elevato, superando anche la metà del valore dell’opera. Si tratta di un uso improprio del contratto, anche in relazione ai parametri stabiliti in sede comunitaria in relazione alle “partnership pubblico-private”[9].

In quest’ottica, è stato anche affermato che ove “l’apporto pubblico sia superiore alla metà del valore dell’opera, i contratti posti in essere non possono più considerarsi riconducibili alla fattispecie tipizzata dal legislatore, finendo per avere il solo nome del project financing, ma natura giuridica del tutto diversa. Similmente, accade nel caso in cui l’ente locale si renda garante presso il soggetto finanziatore, normalmente un istituto bancario, rispetto al capitale concesso in credito al promotore. In tal modo, infatti, si svilisce la funzione del project financing, la quale non può ridursi esclusivamente ad una tecnica di finanziamento delle opere pubbliche, ma deve anche consentire il trasferimento in capo ai privati, quantomeno in parte, dei rischi relativi al buon esito del progetto”[10].

L’utilizzo improprio dei contratti di PPP – e nello specifico di finanza di progetto – è stato protagonista di un comunicato del Presidente dell’ANAC del 14 settembre 2016. Nel comunicato si legge che l’uso improprio sia spinto “dai vantaggi della relativa disciplina giuridica (elusione del “patto di stabilità”; traslazione nel futuro dell’onere finanziario dell’operazione)”. “A tal fine si  rileva che un contratto di appalto si distingue da quello di concessione proprio  per la ripartizione del rischio economico-finanziario tra concedente e  concessionario, con allocazione di quest’ultimo principalmente a carico del  privato, posto che, ai fini della corretta qualificazione giuridica, il  contratto di concessione differisce dall’appalto perché il concessionario, a differenza dell’appaltatore, assume su di sé il rischio di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e  a coprire i costi sostenuti per erogare i servizi oggetto del contratto in condizioni operative normali”[11].

Il comunicato di cui sopra, nello specifico, si occupava del settore di pubblica illuminazione e sottolineava come in questo caso ci fosse “l’assenza del rischio di domanda poiché la P.A. è l’unico payer”; pertanto  le Stazioni appaltanti devono porre la massima attenzione nella redazione degli  atti di gara e negli atti contrattuali, affinché si versi in una effettiva operazione di partenariato, prevedendo che il  canone di “disponibilità” sia retributivo della effettiva funzionalità del  servizio e non dovuto in caso di totale disservizio ovvero sottoposto a penali automatiche che implichino un  rischio operativo “rilevante e/o significativo”[12].

Nell’appalto, – come risulta dalla determinazione n.10 23 settembre 2015 dell’ANAC – vi è unicamente il rischio imprenditoriale derivante dalla errata valutazione dei costi di costruzione, da una cattiva gestione, da inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore economico o da cause di forza maggiore. Nella concessione, invece, al rischio proprio dell’appalto, si aggiunge il rischio di mercato. Pertanto – come detto chiaramente nella citata determinazione – “in assenza di un effettivo trasferimento del rischio in capo al concessionario, le procedure di aggiudicazione dovranno essere quelle tipiche dell’appalto e i relativi costi dovranno essere integralmente contabilizzati nei bilanci della stazione appaltante”.

L’uso improprio dello strumento presenta dei risvolti poi anche in merito al debito dell’ente pubblico. Infatti, al fine di non includere l’importo riferito all’opera nel bilancio dell’amministrazione, è necessario:

1. a) che la stessa sia realizzata effettivamente con capitali privati, mentre qualora sia prevista l’erogazione di contributi pubblici, a qualsivoglia titolo, deve essere valutata con attenzione la natura sostanziale dell’intervento, soprattutto se le risorse pubbliche investite sono prevalenti rispetto a quelle private[13];
2. b) che l’opera possa essere considerata off balance (se il soggetto privato assume il rischio di costruzione ed almeno un altro dei due rischi: di disponibilità o di domanda).

Pertanto, laddove non si verifichino queste due condizioni, le operazioni dovranno essere considerate “on balance”.

Va, infine, detto che nella decisione Eurostat 11 febbraio 2004 si afferma che un’opera realizzata con il PPP non inciderà sui bilanci pubblici solo se il partner privato sostiene il rischio di costruzione ed almeno uno degli altri due rischi (rischio di disponibilità o rischio di domanda). Diversamente, le opere realizzate con il PPP ricadono sui bilanci pubblici con ovvie conseguenze in termini di impatto sul deficit.

5. Il nuovo Codice (d.lgs. 50/2016): problemi legati al recepimento delle direttive e carenze nella disciplina.

Il nuovo Codice dei contratti si pone in controtendenza rispetto all’idea del legislatore consolidatasi fino a quel momento secondo cui, per garantire l’assenza di corruzione, l’amministrazione doveva agire tramite modelli rigidi, sacrificando, però, l’efficienza. Recependo le direttive del 2014[14], il d.lgs. 50/2016 ha inserito e/o implementato modelli, procedure e istituti più flessibili rispetto a quelli utilizzati nel passato.

Per quanto concerne il partenariato pubblico privato, a livello comunitario, le caratteristiche generali di tali contratti, dei quali le concessioni di lavori e servizi indubbiamente costituiscono il modello principale, sono state individuate dalla Commissione europea. Precisandone solo alcune in questa sede: i rapporti devono essere di lunga durata e investono un soggetto pubblico e un soggetto privato, implicando una collaborazione tra i due partner su vari aspetti di un certo progetto. Il finanziamento del progetto deve essere, almeno in parte, proveniente da un soggetto privato che si fa carico del costo della realizzazione dell’opera o almeno di parte di esso. Nei contratti di PPP il rischio dell’intervento da realizzarsi, ovvero il rischio di fallimento dell’operazione imprenditoriale, deve essere contrattualmente trasferito sul privato, completamente o, almeno, parzialmente. Se il progetto fallisce, le conseguenze negative devono essere a carico del privato. È chiaro, tuttavia, che, se fallisce la realizzazione o la gestione di un’opera pubblica, vi saranno ripercussioni negative sia a carico della collettività amministrata sia a carico della pubblica amministrazione, perché se l’opera non viene realizzata o non ne funziona la gestione il problema diventa collettivo.

Nel diritto interno, con il terzo correttivo (d.lgs. 152/2008) è stata inserita nel Codice dei contratti pubblici del 2006 l’art. 3 comma 15 ter, che recepisce tali orientamenti con una elencazione, a titolo esemplificativo, delle principali tipologie contrattuali. La disciplina generale del PPP si è, peraltro, sovrapposta alle discipline specifiche di alcuni dei contratti che ne fanno parte, già presenti da tempo nel diritto interno e nel Codice dei contratti pubblici, quale ad esempio quelle della concessione di lavori, della finanza di progetto, della locazione finanziaria. Tali discipline particolari, peraltro, sono spesso incoerenti e frammentate e hanno generato incertezza tra gli operatori, con la conseguente limitazione dell’effettivo utilizzo dei PPP. Va, inoltre, sottolineato che né la previgente direttiva 2004/18/CE né le nuove direttive 2014/23/UE e 2014/24/UE contengono la definizione di PPP, che a livello comunitario rimane confinata a documenti che non hanno rango di fonte del diritto.

Il codice di cui al d.lgs. 50/2016 ha dedicato alle concessioni la parte III e al PPP la parte IV.  Emerge, dunque, una separazione concettuale tra i contratti di concessione e i contratti di PPP, assoggettati a discipline diverse.

Nella parte IV del Nuovo Codice è presente più di un’incongruenza. La prima riguarda l’art. 180; che al primo comma afferma che “il contratto di partenariato è il contratto a titolo oneroso di cui all’articolo 3, comma 1, lettera eee)”, rimandando, poi, all’ultimo comma, alla “tipologia dei contratti di cui al comma 1”. Il Consiglio di Stato[15], sottolineando un’apparente incongruenza nell’originaria formulazione dell’art. 180, co. 1 del Codice, ha affermato che: “Il comma 1 dell’art. 180 reca una definizione di partenariato diversa da quella contenuta nell’art. 3, comma 1, lett. eee): le due definizioni vanno armonizzate, con la scelta di una delle due, o di una sintesi delle due, scelta politica che è rimessa al Governo.” Un primo passo potrebbe essere quello di correggere tali riferimenti in modo da mettere in chiaro che quella del PPP è una categoria contrattuale all’interno della quale possono essere ricompresi strumenti e istituti diversi, ad esempio la concessione.

Le amministrazioni non dovrebbero essere private della loro discrezionalità perché necessaria per l’efficienza dei PPP. L’aumento della flessibilità dei modelli, che comporta un aumento di fiducia della pubblica amministrazione oltreché delle competenze di quest’ultima, deve però accompagnarsi ai controlli sui risultati dell’intera operazione amministrativa – e non sui singoli atti – e sulla effettiva responsabilizzazione dei funzionari. Tutto questo al fine di evitare le inefficienze derivanti dal cattivo esercizio della discrezionalità nonché i fenomeni di corruzione.

6. Conclusioni

La scelta della finanza di progetto per il finanziamento delle infrastrutture di pubblica utilità, da parte delle amministrazioni pubbliche, è dettata da una duplice esigenza: ridurre l’esborso finanziario pubblico e migliorare l’efficienza e l’efficacia nella realizzazione e gestione di opere pubbliche. La finanza di progetto è, infatti, uno strumento per realizzare la convergenza di interessi tra pubblica amministrazione, interessata alla realizzazione dell’opera o del servizio minimizzandone i costi di realizzazione, e il privato, interessato ai ritorni economici legati alla realizzazione e gestione dell’opera o del servizio.

Ai vantaggi che indubbiamente si accompagnano alla scelta di un tale modello, si affiancano, tuttavia, alcuni fattori negativi o svantaggi, quali: 1) La necessaria professionalità di livello elevato per gestire la complessità delle opere pubbliche da realizzare, nonché gli ostacoli di tipo culturale, professionale e di esperienza operativa; 2) La presenza di un mercato finanziario debole, di poco spessore e volatile; 3) Gli ostacoli normativi, fiscali e civilistici; 4) La presenza di tempi maggiormente lunghi per la concessione del finanziamento.

In linea di massima, però, la partecipazione dei privati al settore pubblico appare opportuna e in grado di sopperire alla crisi finanziaria dello Stato, in presenza comunque di un idoneo sistema di regolazione. L’incognita di fondo è il rischio di un’eccessiva fiducia nella capacità di valutazione degli organi istituzionali preposti alla validazione economico-finanziaria dei progetti e nelle garanzie offerte dai privati. Inoltre, il trasferimento del rischio di realizzazione e gestione dell’opera dal pubblico al privato non rappresenta di per sé un elemento di valutazione positiva della finanza di progetto, perché i costi derivanti da un possibile fallimento dei privati, che determina a sua volta una cattiva gestione dell’opera, un rallentamento o l’impossibilità della sua realizzazione, sono alla fine comunque sostenuti dalla collettività.

Nonostante la finanza di progetto si dimostri più adatta alla realizzazione di “opere calde” in grado di generare consistenti flussi di cassa, la sua utilizzazione può essere estesa in presenza di particolari condizioni anche alle “opere tiepide” e più raramente a quelle “fredde”.

Secondo il Rapporto – dicembre 2017 – realizzato da CRESME Europa servizi con i dati dell’Osservatorio Nazionale del Partenariato Pubblico Privato, le concessioni, di lavori e servizi, affidate tramite la finanza di progetto, rappresentano oltre il 35% (circa 31,6 miliardi) del valore dell’intero mercato del PPP (circa 89 miliardi). In particolare, l’Osservatorio ha censito, tra il 2002 e il 2016, 1.578 contratti di PPP con finanza di progetto. In questo lasso di tempo (2002-2016), possono osservarsi tre fasi:

1. la prima (2002-2008), in cui la procedura prevedeva una doppia fase di gara, è una fase di crescita progressiva e rilevante;
2. la seconda (2009-2013), in cui operano le norme introdotto con d.lgs. n. 152/2008 (cd. terzo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici), è condizionata dall’aggravarsi della crisi finanziaria, tanto da essere una fase di rallentamento che si chiude con un saldo negativo;
3. la terza (2014-2016), nella quale entrano in vigore le norme dettate dall’art. 278 DPR 207/2010 – prima – e dall’art. 183 d.lgs. 50/2016 – poi -, è nuovamente una fase di crescita.

Nell’intero periodo considerato dall’Osservatorio, le iniziative realizzate con finanza di progetto sono più numerose nei settori di energia, strutture cimiteriali, impianti sportivi e parcheggi. Questi settori, insieme, rappresentano il 65% della domanda di contratti di PPP con finanza di progetto (1.032 bandi su 1.378).

Per quanto riguarda il valore economico, invece, primeggia il settore dei trasporti, con 14,7 miliardi dei quali 13,8 per 15 collegamenti stradali.

Le iniziative nel settore ambiente sono state 75 ed hanno un importo complessivo di 2,9 miliardi. Queste opere riguardavano, nello specifico, lavori e servizi per la gestione e trasformazione dei rifiuti e la gestione di reti e impianti fognari e depurativi.

Nel settore energia e telecomunicazioni sono state registrate 408 iniziative con un importo complessivo di 2,8 miliardi. Le iniziative avevano ad oggetto lavori e servizi per la realizzazione, manutenzione e gestione di impianti e reti di produzione e distribuzione di gas ed energia elettrica e termica, per la riqualificazione, l’adeguamento e la gestione degli impianti di pubblica illuminazione e per la riqualificazione energetica di edifici pubblici.

Il trend positivo registrato dall’Osservatorio risulta allo stesso modo – dal Rapporto medesimo – con riferimento, più in generale, al mercato del Partenariato Pubblico Privato. Considerando il medesimo lasso temporale (2002-2016) si registrano, infatti, circa 29.000 “procedimenti in corso”, ovvero gare aggiudicate e gare in corso.

Il successo di questi strumenti è sicuramente dato dal fatto che questi si sono presentati come “una importante risposta per il miglioramento e il mantenimento della funzionalità delle infrastrutture e dei servizi sul territorio. La scarsità delle risorse in questi anni di crisi ha accentuato questa convinzione, che vede il PPP come una delle strade percorribili per valorizzare idee, progetti sviluppo”[16].

Come risulta, tuttavia, dai dati raccolti, alla crescita di utilizzo del PPP non ha fatto riscontro una evidente crescita della qualità tecnico-progettuale da parte delle stazioni appaltanti. Tra il 2002 e il 2016, infatti, il 13% delle procedure riguarda “procedimenti interrotti”, ovvero bandi annullati, gare deserte e non aggiudicate, aggiudicazioni revocate. All’interno dei “procedimenti in corso”, poi, sono meno di 8.000 le aggiudicazioni, ovvero il 27%.

Dobbiamo sicuramente guardare con favore questi strumenti in cui risulta centrale la collaborazione pubblico-privato, anche se la disciplina oggi contenuta nel Codice dei contratti pubblici dovrebbe essere accompagnata da ulteriori disposizioni che risolvano i problemi e le criticità sopra esposti. Ci si riferisce, nello specifico, al problema della qualificazione delle stazioni appaltanti e alla corretta attribuzione del rischio in capo al concessionario: problema, quest’ultimo, particolarmente pregnante nel campo della finanza di progetto.

Resta, inoltre, forte la necessità di consolidamento e affinamento dei meccanismi, delle procedure e dei comportamenti che dovranno orientare in modo nuovo la realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e la gestione dei servizi connessi.

Al fine di agevolare il ricorso ai contratti di PPP, le istituzioni pubbliche e private hanno progressivamente messo a disposizione degli operatori del settore, alcuni strumenti di ausilio come: bozze di contratti tipo; linee guida per il Monitoraggio delle operazioni; modelli per la gestione dei rischi; linee guida per la redazione di Piani Economico-Finanziari, ecc..

Accanto a tali ausili dirompente, per le potenzialità che offre, appare il “Building Information Modelling” (“BIM”), ovvero il “Modello di Informazioni di un Edificio”, che potrebbe costituire una metodologia di eccezionale utilità per superare molte delle criticità che ostacolano il ricorso al PPP per la realizzazione di opere pubbliche.

Il BIM è definito come la “rappresentazione digitale di caratteristiche fisiche e funzionali di un oggetto”.

Esso è inteso come una metodologia operativa e non come uno strumento. Il BIM, infatti, può essere immaginato come un processo di programmazione, progettazione, realizzazione e manutenzione di una costruzione, che utilizza un modello informativo, ossia un modello che ne contiene tutte le informazioni che riguardano il suo intero ciclo di vita, dal progetto alla costruzione, fino alla sua demolizione e dismissione.

Il BIM in Europa ha trovato un esplicito riconoscimento normativo nella direttiva 2014/24/UE all’art. 22, paragrafo 4, attuato in Italia dal D. Lgs. n. 50 del 2016, all’art. 23, commi 1, lettera h) e 13.

Il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ha adottato, il 1° dicembre 2017, il decreto previsto dal citato comma 13 dell’art. 23 che disciplina la progressiva entrata in vigore – a partire dal 1° gennaio 2019 per i lavori complessi relativi ad opere di importo a base di gara pari o superiore a cento milioni di Euro – e le specifiche modalità del BIM in Italia. Ebbene il BIM potrebbe trovare nei contratti di PPP l’applicazione d’elezione riferendosi essenzialmente a opere complesse ai sensi del l’art. 3, lett. oo), del D.Lgs. 50/2016.

Il valore altamente strategico di tale metodologia, che offre la possibilità di analizzare l’oggetto architettonico e valutare le sue prestazioni già in fase progettuale, agevola l’individuazione, gestione e allocazione dei rischi di progetto già in tale momento. Ciò dovrebbe favorire la partecipazione degli enti finanziatori in una fase iniziale del progetto ed agevolare il raggiungimento del c.d. financial closing, momento cruciale di tutte le operazioni in Project financing.

A tale stregua, i privati promotori potrebbero presentare alle amministrazioni pubbliche proposte di PPP, ai sensi dell’art.183, comma 15 del D.Lgs. 50/2016, utilizzando la metodologia BIM. Tali iniziative sarebbero in grado, da un lato, di incentivare le amministrazioni pubbliche a dotarsi degli strumenti necessari per l’utilizzo dei metodi e strumenti elettronici specifici e ad organizzarsi per la loro gestione, dall’altro lato di arrecare ai promotori un vantaggio competitivo rispetto agli operatori del settore non ancora organizzati per l’impiego della nuova metodologia.

 

[1] Corte Conti, sez. Lombardia, deliberazione n. 266/2015/PAR.

[2] Cons. Stato, sez. V, n. 1872/2015.

[3] Cons. Stato, Ad. Plen., n. 2155/2010.

[4] Determinazione n. 20/2001.

[5] Alla direttiva 2014/23/UE in materia di concessioni si affiancano la direttiva 2014/24/UE in materia di appalti nei settori ordinari e la direttiva 2014/25/UE in materia di appalti nei settori speciali.

[6] Art. 3 lett. aaa, d.lgs. 50/2016.

[7] Corte Conti, sez. Emilia Romagna, deliberazione n. 5/2012/PAR.

[8] Deliberazione n. 15/2010.

[9] Corte dei Conti, Sezioni Riunite in sede di controllo, Delibera n. 15/2010.

[10] Deliberazione Corte dei Conti – sez. regionale controllo per l’Emilia Romagna, 19 gennaio 2012, n. 5.

[11] Comunicato Presidente Anac, 14 settembre 2016.

[12] Comunicato Presidente Anac, 14 settembre 2016.

[13]Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazioni nn. 1003/2013/PRSE e 405/2012/PAR.

[14] Direttiva 2014/23/UE.

Direttiva 2014/24/UE.

Direttiva 2014/25/UE.

[15] Parere n. 855/2016.

[16] Il mercato del PPP in Italia, Rapporto CRESME dicembre 2017.