La giurisprudenza costituzionale sulle concessioni demaniali marittime tra tutela dell’affidamento, certezza del diritto e principio di concorrenza.

 

di Marcella Gargano

 

  1. Una premessa; 2. La struttura delle concessioni demaniali marittime; 3. La concorrenza e le concessioni del demanio marittimo: brevi considerazioni anche alla luce di una visione “micro” e “macro”; 4. Riflessioni finali.
  1. Una premessa

La problematica sul rapporto tra concessioni di beni pubblici e tutela della concorrenza è alla base di un sistema complesso che si confronta tra affidamento e certezza del diritto sotto il particolare profilo relativo alla necessità di verificare se la pubblica amministrazione, nella scelta sul contraente, al contempo concessionario, abbia l’obbligo di adottare delle procedure di selezione che siano ispirate ai principi di trasparenza ed imparzialità cui rimandano le disposizioni del diritto eurounitario o se, invece, gli obblighi derivanti dal diritto dell’Unione Europea siano pregiudicati in virtù della esigenza di tutela dell’affidamento del privato.

Com’è evidente il suddetto passaggio logico-giuridico è fortemente impregnato di una impostazione contraria all’ordinamento eurounitario, anche alla luce dei più recenti indirizzi della Corte di Giustizia U.E., sez. V, 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15, Promoimpresa e Melis che è intervenuta precludendo la proroga delle concessioni demaniali marittime al 2020, prevista dal Governo nel 2012.

Il tema è delicato, ed offre notevoli considerazioni anche alla luce della sentenza n. 109 del 2018 della Corte costituzionale dove l’intreccio con la tutela della concorrenza appare evidente anche in virtù del fatto che i criteri e le modalità di affidamento delle concessioni inerenti al demanio marittimo (ex plurimis, sentenze n. 157 e n. 40 del 2017) e idrico (sentenze n. 117 del 2015, n. 114 del 2012 e n. 235 del 2011) devono, infatti, essere stabiliti nell’osservanza dei principi della libera concorrenza e della libertà di stabilimento, previsti dalla normativa dell’Unione comunitaria e nazionale; ambiti da ritenersi generalmente estranei alla possibilità di intervento legislativo delle Regioni per la natura trasversale che viene ascritta alla citata competenza legislativa statale (sentenza n. 30 del 2016)[1].

A distanza di meno di un anno la Consulta interviene nuovamente con la sentenza n. 1 del 2019, la quale delinea la fissazione di una durata minima di 20 anni e massima di 30 anni delle “nuove” concessioni demaniali, disposta dalla normativa regionale impugnata, non impegnandosi solamente sul fronte temporale, ma affrontando inevitabilmente gli indefettibili principi eurounitari sanciti dall’art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) come modificato dall’art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 e dei precetti inerenti alla competenza statale in materia di tutela della concorrenza [2], essendo vieppiù avvertita l’esigenza di garantire la parità di trattamento e l’uniformità delle condizioni del mercato sull’intero territorio nazionale. In tal senso, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. deve essere pur sempre la legge statale a stabilire se tutelare il legittimo affidamento dei concessionari, in quali casi farlo, in quale misura e con quali forme.

La questione è di estrema importanza, in quanto non riguarda esclusivamente il rapporto concessorio in sé, relegato per la fattispecie in questione entro margini circoscritti, ma involge la tutela al legittimo affidamento del concessionario alla conservazione del diritto alla continuità aziendale con le implicazioni inerenti ai Comuni di comunicare, ai titolari delle concessioni demaniali, circa l’estensione della durata della concessione demaniale per trenta anni.

  1. La struttura delle concessioni demaniali marittime

Alla luce di tali premesse, le concessioni di cui trattasi riguardano una speciale categoria di beni, i beni demaniali e, nell’ambito di questi, i beni del demanio marittimo.

La disciplina delle concessioni demaniali marittime è definita dal codice della navigazione (R.D. 30 marzo 1942 n. 327) e, in particolare, agli articoli 28 e seguenti, nonché dal regolamento per la navigazione marittima[3].

L’articolo 28 del citato codice della navigazione stabilisce che fanno parte del demanio marittimo: il lido, la spiaggia, i porti e le rade, nonché le lagune, le foci dei fiumi che sboccano in mare, i bacini di acqua salsa o salmastra che almeno durante una parte dell’anno comunicano liberamente col mare ed infine, i canali utilizzabili ad uso pubblico marittimo.

Sono considerate come pertinenze del demanio marittimo – ai sensi dell’articolo 29 cod. nav. – le costruzioni e le altre opere appartenenti allo Stato, che esistono entro i limiti del demanio marittimo e del mare territoriale.

I beni del demanio marittimo, dal punto di vista del regime giuridico, sono inalienabili, inusucapibili e imprescrittibili.

La figura giuridica in esame è disciplinata dall’art. 36 del cod. nav. che stabilisce che l’amministrazione marittima può concedere – compatibilmente con le esigenze dell’uso pubblico – l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni demaniali e di zone di mare territoriale per un periodo di tempo.

Le concessioni demaniali marittime, fermo restando la normativa generale del 1942, sono state interessate da una notevole evoluzione e da importanti innovazioni legislative, soprattutto per quanto attiene le competenze amministrative e gestionali (trasferimento a Regioni ed enti locali) nonché i criteri di determinazione dei canoni concessori.

La notevole mole della struttura normativa ha, altresì, consentito all’istituto concessorio un interessante sviluppo nei termini più propriamente funzionali: si è infatti andata affermando una concezione dinamica dei beni demaniali, in virtù della quale essi sono considerati, più che dal punto di vista statico della tutela e conservazione, da quello delle opportunità del loro utilizzo e gestione, per il raggiungimento di obiettivi di interesse collettivo.

Lo sviluppo di tale impostazione ha riguardato in modo rilevante il demanio marittimo, considerato soprattutto come strumento da valorizzare alla luce delle elevate potenzialità possedute e inteso come fonte di sviluppo economico e come destinatario di doverosa tutela ambientale e paesaggistica.

In questo quadro così rivisitato, il ricorso all’istituto della concessione, da evento eccezionale – laddove vi era assoluta preminenza dei valori della proprietà e dell’uso pubblico – è diventato del tutto consueto, consentendo utilizzazioni sempre più numerose e diversificate in favore dei concessionari privati, anche a vantaggio della collettività.

Sono ben noti i casi diffusi di rilascio di concessioni su beni del demanio marittimo per scopi turistico-balneari e per la nautica da diporto[4].

L’evoluzione che ha caratterizzato l’istituto della concessione ha trovato riconoscimento nella stessa legge, che ha disposto che la concessione dei beni demaniali può essere rilasciata, oltre che per servizi pubblici e attività portuali e produttive, anche per l’esercizio di tutta una serie di attività, tra le quali spiccano proprio quelle aventi finalità turistico-ricreative[5].

Venendo poi, in particolare, alla disciplina delle concessioni demaniali marittime, essa risulta assai complessa a causa dei numerosi interventi normativi succedutisi negli anni in assenza di un più generale riordino – spesso delineato ma mai definitivamente approvato. La complessità sta anche nel fatto che i suddetti interventi normativi si sono intrecciati, talvolta essendone conseguenza diretta, con la normativa e con le procedure di contenzioso aperte in sede europea[6].

Un elemento che ha inciso sul contesto di riferimento è stata l’entrata in vigore della nota direttiva servizi n. 2006/123/UE (cd. direttiva Bolkestein): essa infatti trova applicazione anche con riferimento alla materia delle concessioni demaniali marittime, in particolare per quanto riguarda la durata e la procedura di rinnovo delle concessioni. Al fine di assicurare libertà di stabilimento e libera circolazione dei servizi tra gli Stati membri, la direttiva istituisce un quadro giuridico generale per un’ampia varietà di servizi nel mercato interno, trovando applicazione per i requisiti che influenzano l’accesso all’attività di servizi o il suo esercizio.

La direttiva è stata recepita in Italia con il decreto legislativo 26 marzo 2010 n. 59, integrato poi dal decreto legislativo 6 agosto 2012, n. 147. L’art. 12 della direttiva prevede che qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento. In tali casi l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico, né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami. Gli Stati membri, nello stabilire le regole della procedura di selezione, possono però tenere in considerazione elementi di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto europeo.

Il legislatore è intervenuto a più riprese sulla disciplina di tali concessioni, da ultimo con la proroga sino al 31 dicembre 2020 delle concessioni demaniali in essere alla data del 30 dicembre 2009 e in scadenza entro il 31 dicembre 2015[7].

La Corte di Giustizia dell’Unione europea si è inoltre recentemente pronunciata, con sentenza del 14 luglio 2016 (cause riunite C-458/14), stabilendo che il diritto comunitario (art. 49 Trattato sul funzionamento dell’Unione europea) non consente che le concessioni per l’esercizio delle attività turistico-ricreative nelle aree demaniali marittime e lacustri siano prorogate in modo automatico in assenza di qualsiasi procedura di selezione dei potenziali candidati.

A tale riguardo, merita segnalare che di recente (il 18 luglio 2018), è stato presentato al Senato un disegno di legge[8] avente ad oggetto norme per l’esclusione delle concessioni demaniali e del patrimonio dello Stato e degli enti pubblici territoriali dall’applicazione della direttiva in questione, con l’obiettivo di escludere dall’applicazione della direttiva i comparti del settore turistico-ricreativo, della nautica da diporto e del commercio sulle aree pubbliche, partendo dalla considerazione che vengono attribuiti in concessione dei beni e non dei servizi e, come tali, non assoggettabili alle procedure ad evidenza pubblica per la regolazione dei servizi del mercato interno.

Quanto al riparto delle competenze, tutte le funzioni gestionali del demanio marittimo sono state conferite agli enti territoriali dal decreto legislativo n. 112 del 1998 (conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione della legge 15 marzo 1997 n. 59), purché non attribuite alle Autorità portuali.

Per quanto attiene, poi, alla questione dei canoni di concessione, pare il caso ricordare, in primis, che i canoni demaniali marittimi non hanno natura tributaria, ma sono il corrispettivo per l’uso di un bene di proprietà dello Stato e costituiscono quindi un prezzo pubblico calcolato in base a criteri stabiliti dalla legge. La misura del canone (art. 39 cod. nav.) viene determinata nell’atto di concessione e il concessionario, previa autorizzazione dell’autorità competente, può affidare ad altri soggetti la gestione delle attività oggetto della concessione e la gestione di attività secondarie nell’ambito della concessione (art. 45-bis cod. nav.).

Per quanto riguarda le concessioni nelle aree portuali, l’art. 18 della legge recante il “Riordino della legislazione in materia portuale”[9], prevede che sia l’Autorità portuale – e, dove non istituita, l’autorità marittima – a dare in concessione alle imprese le aree demaniali e le banchine comprese nell’ambito portuale, per l’espletamento delle operazioni portuali. L’Autorità portuale è altresì competente per le concessioni relative alle   opere attinenti alle attività marittime e portuali collocate a mare nell’ambito degli specchi acquei esterni al porto, sia per il traffico portuale che per la prestazione dei servizi portuali. La durata della concessione ed i relativi canoni, anche commisurati all’entità dei traffici portuali svolti, sono stabiliti con decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’Economia e Finanze.

Più di recente, la legge finanziaria 2007[10] ha modificato il precedente impianto normativo, contenuto nell’art. 3 del decreto-legge 5 ottobre 1993 n. 400[11] recante “Disposizioni per la determinazione dei canoni relativi a concessioni demaniali marittime”, prevedendo una nuova modulazione dei criteri di quantificazione dei canoni.

Accanto al canone cosiddetto tabellare – che continua ad applicarsi per le concessioni previste dall’art. 3, comma 1, lett. b), n. 1 della citata legge – viene introdotto un canone commisurato al valore di mercato, sia pure mitigato da alcuni accorgimenti e abbattimenti (art. 3, comma1, lett. b) n. 2.1).

La previsione del canone commisurato al valore di mercato costituisce un elemento di novità, particolarmente significativo, la cui ratio consiste nel perseguimento di obiettivi di equità e valorizzazione dei beni pubblici, senza trascurare determinate categorie di utilizzatori per le quali sono previste misure agevolative. In particolare, sono soggette all’applicazione del canone commisurato al valore di mercato le concessioni comprensive di strutture “pertinenze demaniali marittime destinate ad attività commerciali, terziario-direzionale e di produzione di beni e servizi” (art. 3, comma 1, lett. b, n. 2.1 del d.l. n. 400/93).

Il riferimento testuale è, pertanto, alle opere costituenti pertinenze demaniali marittime, come qualificate dall’art. 29 del codice della navigazione. I criteri di calcolo dei canoni commisurati ai valori di mercato, in quanto riferiti alle opere realizzate sul bene e non solo alla sua superficie, risultano applicabili, quindi, soltanto a quelle che già appartengono allo Stato e che già possiedano la qualità di beni demaniali. Nelle concessioni di opere da realizzare a cura del concessionario, ciò può avvenire solo al termine della concessione e non già nel corso della medesima.

La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato[12] ha riconosciuto che non tutti i manufatti insistenti su aree demaniali partecipano della natura pubblica – e dell’inerente qualificazione demaniale – della titolarità del sedime, poiché solo ad alcuni, nella stessa dizione della legge, appartiene la natura pertinenziale. Per gli altri (che la legge indica come impianti di difficile o non difficile rimozione, definizione che appare inadatta a stabilire una differenza di categoria, dato che anche gli immobili pertinenziali sono, o possono essere, di per sé, rimovibili con facilità o con difficoltà) si deve allora riconoscere, per esclusione, la qualificazione di cose immobili di proprietà privata fino a tutta la durata della concessione, evidentemente in forza di un implicito diritto di superficie.

In altre parole, nelle concessioni che prevedono la realizzazione di infrastrutture da parte del concessionario, il pagamento del canone riguarda soltanto l’utilizzo del suolo e non anche i manufatti, sui quali medio tempore insiste la proprietà superficiaria dei concessionari e lo Stato non vanta alcun diritto di proprietà.

Quanto al potere di imposizione e riscossione dei canoni demaniali, se non vi è dubbio che compete alle amministrazioni regionali o comunali, e alle Autorità portuali l’esercizio del potere concessorio (o autorizzatorio) sull’utilizzazione del bene, diverse conclusioni valgono invece circa il profilo riguardante la potestà di imposizione e riscossione del canone demaniale, che segue la titolarità del bene e non quella delle funzioni amministrative.

Spettano, dunque, ai competenti organi dello Stato, Ministeri e Agenzie i compiti di controllo e vigilanza relativi alla determinazione e riscossione dei canoni in questione.

Va ricordato, infine, che il Sistema informativo del demanio marittimo, gestito dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, costituisce la base informativa di riferimento e lo strumento di condivisione e interscambio dei dati relativi alla gestione del demanio marittimo, a supporto sia delle pubbliche amministrazioni che dei privati.

 

  1. La concorrenza e le concessioni del demanio marittimo: brevi considerazioni anche alla luce di una visione micro” e “macro”

Alla luce dell’evoluzione della giurisprudenza costituzionale, giova ricordare che la concorrenza è fondamentale nella disciplina dei contratti pubblici e per le concessioni, in virtù della equiparazione riconosciuta dal d.lgs. 50 del 2016, soprattutto quella di derivazione europea.

Vale evidenziare che anche per le concessioni vige il superamento della impostazione di natura contabilistica sui contratti pubblici che caratterizzava la normativa nazionale sulla contabilità dello Stato e che privilegiava l’obiettivo di garantire una corretta gestione del danaro pubblico essenzialmente nell’interesse esclusivo dell’amministrazione committente. Di talché, solo indirettamente le norme di contabilità, delle quali era addirittura dubbia la natura interna o esterna, garantivano la par condicio tra i concorrenti nell’ambito delle procedure per l’affidamento del contratto [13] .

Di rilievo l’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), che disponendo sui principi che connotano la norma in esame evidenzia in primo piano la qualità delle prestazioni e i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza.

Il tratto normativo in questione  aggiunge inoltre che, nell’affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti “rispettano altresì i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”. Inoltre chiarisce che il principio di economicità può essere subordinato a “criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico”.

Come è facilmente evincibile la norma in questione trae origine da un orientamento della Corte di giustizia dell’Unione europea, il quale ha precisato che il coordinamento a livello comunitario delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ha come fine « di proteggere gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro e, a tal fine, di escludere sia il rischio che gli offerenti nazionali siano preferiti nell’attribuzione di appalti sia la possibilità che un’amministrazione aggiudicatrice si lasci guidare da considerazioni non economiche » Da queste esigenze discende l’obbligo di osservare « il principio di parità di trattamento degli offerenti », nonché l’« obbligo di trasparenza » al fine di garantire il rispetto del « divieto di discriminazione in base alla nazionalità »  [14].

Orbene, la pregressa analisi non può sottrarsi al dibattito sulla visione “micro” o “macro” della concorrenza, che per il caso esaminato impinge poderosamente stante l’incidenza della proroga delle concessioni demaniali marittime per periodi temporali molto estesi.

La dicotomia in tal modo introdotta, si sviluppa ad una attenta lettura dottrinale nella dimensione “macro” laddove la pubblica amministrazione può essere vista come un soggetto che opera nel mercato ed  in quella micro come un soggetto che sviluppa autonomamente un mercato in relazione al singolo atto di scambio al quale sono interessate una pluralità di controparti, dando vita al fenomeno  della concorrenza per il mercato.
Il principio della concorrenza svolge un ruolo non marginale in quest’ultimo caso posto che come è stato correttamente affermato “ogni procedura a evidenza pubblica o la negoziazione diretta avviata da una stazione appaltante costituisce un atto di scambio su un determinato mercato nel quale, se quest’ultimo è concorrenziale, sono presenti anche altri acquirenti di beni, servizi e lavori del medesimo genere e un numero più o meno elevato di fornitori  ”[15].

Di qui la necessaria procedimentalizzazione della selezione dei fornitori secondo taluni autori considerato come “costo di transazione” [16].

  1. Riflessioni finali

Il sopra esposto regime giuridico dei beni demaniali marittimi, ha subito una importante modifica dalla revisione del Titolo V della Costituzione che può facilmente evincersi dal combinato disposto degli artt. 118, comma 1, e 119 Cost. attraverso la declinazione di un connubio tra funzione amministrativa ed  autonomia finanziaria prevista, proprio da tale ultimo articolo,  secondo cui, in particolare, “i Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno un proprio patrimonio, attribuito secondo i princìpi generali determinati dalla legge dello Stato” (comma 6).

Orbene, il mutamento della titolarità dei beni, introdotta dal “federalismo demaniale”, che  passa dallo Stato alla Regione comporta una nuova visione del legislatore, il quale sposta l’attenzione verso una funzione più incline a rappresentare gli interessi territoriali rivestita dai beni demaniali ed al miglior modo di implementarla, rispetto al vincolo rappresentato dalla titolarità della proprietà.

Il contesto in tal modo definito è alterato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale[17], la quale, ancora una volta, utilizza il principio della concorrenza come rimedio trasversale per assicurare  la spettanza alla legislazione statale della disciplina in modo uniforme delle modalità e dei limiti della tutela dell’affidamento dei titolari delle concessioni già in essere nelle procedure di selezione per il rilascio di nuove concessioni, assicurando che i criteri e le modalità di affidamento siano stabiliti nell’osservanza dei principi della libera concorrenza e della libertà di stabilimento di matrice comunitaria e nazionale.

Ed in tal senso è doverosa una conclusione attraverso la quale si prende atto che la tutela della concorrenza nel solco degli assetti già declinati sotto il profilo della dedizione per il mercato ricompongono il  bene demaniale secondo la concezione più tradizionale, pertinenza della sovranità.
Di talché, come è stato efficacemente affermato  la disciplina giuridica dei modi di godimento del demanio è comunque una prerogativa sovrana, ed anche quella di dettare la disciplina dei beni e di regolare i modi e le forme della loro appropriazione[18].

[1] Corte cost.,  30 maggio 2018, n. 109, “6.3.–Tuttavia, laddove l’intervento legislativo riguardi l’affidamento in concessione del bene demaniale, le citate competenze regionali trovano un limite insuperabile in quella, esclusiva, ascritta allo Stato ex art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in materia di «tutela della concorrenza». I criteri e le modalità di affidamento delle concessioni inerenti al demanio marittimo (ex plurimis, sentenze n. 157 e n. 40 del 2017) e idrico (sentenze n. 117 del 2015, n. 114 del 2012 e n. 235 del 2011) devono, infatti, essere stabiliti nell’osservanza dei principi della libera concorrenza e della libertà di stabilimento, previsti dalla normativa dell’Unione comunitaria e nazionale; ambiti da ritenersi generalmente estranei alla possibilità di intervento legislativo delle Regioni per la natura trasversale che viene ascritta alla citata competenza legislativa statale (sentenza n. 30 del 2016). 6.4.– Diversamente da quanto ritenuto dalla difesa della resistente, l’autonomia speciale e la potenziale, concomitante, riconducibilità delle norme censurate anche alle citate ipotesi di competenza legislativa, anche primaria, della stessa, non impediscono, a monte, l’evocazione delle competenze statali, in ragione di quanto previsto dall’art. 10 della legge cost. n. 3 del 2001. 6.4.1.– Si tratta di competenze, quelle evocate dalla Regione autonoma a supporto della legittima approvazione delle disposizioni censurate, che, in forza di espressa previsione statutaria, trovano comunque un limite – per quel che qui immediatamente interessa, in ragione delle censure prospettate rimaste estranee ai già rilevati profili di inammissibilità – nel necessario rispetto delle «norme fondamentali delle riforme economico-sociali». Limite, questo, come si è detto, puntualmente evocato dalla difesa statale, con specifico riferimento al disposto del primo periodo dell’art. 4 dello statuto speciale della resistente; e che, certamente, ricomprende le disposizioni che incidono sulla tutela della concorrenza, ancor di più considerando il legame che corre, in detta materia, tra l’ordinamento interno e quello derivato dal diritto dell’Unione europea, tanto da imporre un’imprescindibile uniformità territoriale di regolazione.”.

[2] Nel senso dell’applicazione dei principi dell’evidenza pubblica anche alle concessioni di beni si segnala Consiglio di Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168, in Urbanistica e appalti, 2005, 3, p. 329, con nota di R. Caranta, Concessioni di beni e regola della gara, ivi, pp. 333-338. Nella specie, la pronuncia del Consiglio di Stato ha esteso alle concessioni di beni pubblici i principi già espressi dalla giurisprudenza comunitaria in materia di concessione di servizi pubblici, affermando apertamente che « sotto il primo punto di vista, l’indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, fa sì che la sottoposizione ai principi di evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione ».In dottrina si veda altresì M. Sinisi, La concessione di aree portuali tra obblighi procedimentali e spazi discrezionali, in Foro amm. TAR, 2004, 3, p. 649; E. Santoro, Concessione di beni pubblici e procedure di evidenza pubblica con riferimento ai porti turistici, in Foro amm. CDS, 2005, 7-8, p. 2388; F. Di Lascio, Concessione di demanio marittimo e tutela della concorrenza, in Foro amm. TAR, 2009, 3, p. 787; C. Benetazzo, Concessioni di beni pubblici e tutela della concorrenza, in Foro amm. CDS, 2010, 7-8, p. 1463, oltre a A. Del Dotto, Demanio marittimo: principi di tutela del mercato e della concorrenza, in www.altalex.com, 07/02/2011, e B. Tonoletti, Beni pubblici e concessioni, Padova, 2008.

[3] Approvato con decreto del Presidente della Repubblica 15 febbraio 1952, n. 328 e sul punto sull’evoluzione dottrinale dell’istituto nonché sulla disciplina giuridica del demanio marittimo, oltre che sul regime giuridico relativo ai beni pubblici, si veda: A.M. Sandulli, voce Beni pubblici, in Enc. dir., 1959, V, 277 ss.; ID., Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 755 ss.; S. Cassarino, La destinazione dei beni degli enti pubblici, Milano, 1962; S. Cassese, I beni pubblici. Circolazione e tutela, Milano, 1967; F. Di Rienzo, I beni pubblici, Milano, 1978; N. Greco – B. Murroni, Demanio marittimo, Bologna, 1980; V. Cerulli Irelli, Proprietà pubblica e diritti collettivi, Padova, 1983; ID., voce Beni pubblici, in Dig. disc. pubbl., II, Torino, 1987, 273 ss.; ID., I beni pubblici nel codice civile: una classificazione in via di superamento, Milano, 1989; V. Caputi Jambrenghi, voce Beni pubblici (uso dei), in Dig. disc. pubbl., II, Torino, 1987, 304 ss.; L. Benvenuti, La frontiera marina, Padova, 1988; M.L. Corbino, Il demanio marittimo. Nuovi profili sostanziali, Milano, 1990, 2 ss.; M. Immordino, Vincolo paesaggistico e regime dei beni, Padova, 1991; A. Lolli, Proprietà e potere nella gestione dei beni pubblici e dei beni di interesse pubblico, in Dir. amm., 1996, 65 ss.; ID., I beni pubblici per destinazione, in Riv. trim. dir. civ., 1997, 629 ss.; C. Angelone – G. Silingardi, Il demanio marittimo. Rassegna sistematica di giurisprudenza, Milano, 1999, spec. 51 ss.; S. Avanzi, Il nuovo demanio, Padova, 2000; C. Angelone, Le nuove funzioni del comune sul demanio marittimo e nel mare territoriale: modalità di esercizio e profili applicativi, in AA.VV., La gestione del demanio marittimo. Dallo Stato, alle Regioni, ai Comuni, Milano, 2002, 21 ss. e, nello stesso volume, F.G. Scoca, Relazione introduttiva, 15 ss.; G. Della Cananea, I beni, in S. Cassese (a cura di), istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2004, 171 ss.; in A. Sandulli  (a cura di), Diritto amministrativo applicato, Milano, 2005, 135 ss.; A. Claroni, Incidenza delle proprietà dei beni del demanio marittimo sulla determinazione e riscossione dei relativi canoni di concessione, in Dir. trasp., 2005, 610 ss.; M. Olivi, Profili evolutivi dei beni demaniali marittimi, in Dir. Mar., 2004, II, 365 ss. e, dello stesso Autore, Beni demaniali ad uso collettivo. Conferimento di funzioni e privatizzazione, Padova, 2005; M. Renna, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano, 2004; ID., Beni pubblici (voce), in S. Cassese (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, 714 ss.; ID., La tutela dei beni pubblici, in A. Police (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, 2008, 81 ss. nonché in Dir. proc. amm., n. 3/2008, 396 ss.; ID., I beni pubblici, in F. Fracchia (a cura di), Manuale di diritto pubblico, Napoli, 2010, 188 ss.; A. Crosetti, Dalla «proprietà pubblica» alle «proprietà pubbliche». Origini e sviluppo di una teoria, in Rivista di Storia del diritto italiano, LXXIX, 2006, 63 ss.; F. Manganaro, Il porto da «bene demaniale» ad «azienda», in A. Police (a cura di) I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, 2008, 247 ss.; S. Licciardello, Demanio marittimo ed autonomie territoriali, in A. Police (a cura di), op. cit., 266 ss.; F. Di Lascio, Concessioni di demanio marittimo e tutela della concorrenza, in Foro amm.- TAR, 2009, 787 ss. Con specifico riferimento al demanio idrico, si veda anche, L. Iannotta, Acque pubbliche, in Dig. disc. pubbl., Torino, 1987, I, 43 ss.; V. Cerulli Irelli, Acque pubbliche, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, 16-17; N. Lugaresi, Le acque pubbliche, Milano, 1995; P. Urbani, La disciplina delle acque dopo le recenti riforme amministrative, in Atti conv. italo-spagnolo, Bari-Lecce, 1998.

[4] C. Betenazzo, Il regime giuridico delle concessioni demaniali marittime tra vincoli U.E. ed esigenze di tutela dell’affidamento, in www.federalismi.it, 28 dicembre 2016 secondo la quale “Si consideri che in Italia operano nel settore circa 30.000 imprese su 7.458 km di coste. Se al comparto turistico-ricreativo si aggiunge il settore relativo alla nautica da diporto, l’industria del mare, nel suo complesso, conta 185 mila imprese e 835 mila occupati (stando ai dati riferiti al 2015)”.

[5] Cfr. art. 1, legge 4 dicembre 1993, n. 494. Sulla nozione di demanio cfr. G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, IV, Milano, Giuffrè, 3ª ed., 1948; M. Arsì, I beni pubblici in S. Cassese (a cura di) Trattato di Diritto Amministrativo, Milano, Giuffrè, 2003, 1705 ss.; A. Sandulli, Manuale di Diritto Amministrativo, Napoli, Iovene, 1984; V. Cerulli Irelli, voce Beni pubblici, in Digesto delle Disc. Pubbl., Torino, Utet, 1999, II, 280; R. Loiero, Il federalismo demaniale. Commento organico al d. lgs. 28 maggio 2010 n. 85 (G.U. 11 giugno 2010 n. 134), Roma, 2011, 11 ss.

[6] Queste hanno riguardato essenzialmente i profili della durata e del rinnovo automatico delle concessioni, nonché la liceità della clausola di preferenza per il concessionario uscente, il c.d. diritto di insistenza, previsto dall’art. 37, comma 2, (poi abrogato nel 2009) del codice della navigazione.

[7] Art. 34-duodecies del decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221.

[8] Atto Senato n. 688- XVIII Legislatura.

[9] Cfr. Legge 28 gennaio 1994, n. 84.

[10] Cfr. Art. 1, comma 252 e seg. legge 27 dicembre 2006, n. 296;

[11] Decreto-legge 5 ottobre 1993 n. 400 convertito con modificazioni dalla Legge 4 dicembre 1993, n. 494

[12] Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2013 n. 3308.

[13] Così M. Clarich, Considerazioni sui rapporti tra appalti pubblici e concorrenza nel diritto europeo e nazionale, in Diritto Amministrativo, fasc.01-02, 2016, pag. 71 e ss.  Si veda ivi parte della dottrina; A.M. Sandulli (a cura di), I lavori pubblici, in F. Benvenuti – G. Miglio (a cura di) L’Unificazione Amministrativa e i suoi modelli – atti del congresso celebrativo del centenario delle leggi amministrative di unificazione, sez. IV vol. I, Milano, 1969 ed inotre cfr. S. Simone – L. Zanettini, Appalti pubblici e concorrenza, in L. Fiorentino (a cura di, Lo Stato compratore, Bologna, 2007, pag. 119 e seg.).

[14] Si veda, tra le altre, la sentenza Corte giustizia UE sez. VI, 27/11/2001, n.285, in Appalti Urbanistica Edilizia 2001, 655, dove nel caso specifico si è affermato che “Il fatto di imporre l’onere di presentare contestualmente all’offerta, giustificazioni per il 75% dell’importo a base d’asta non è conforme all’art. 30 direttiva comunitaria 14 giugno 1993 n. 93/37/Ce. Infatti ciascun offerente deve avere la facoltà di far valere ultimamente il suo punto di vista, presentando ogni giustificazione sui vari elementi dell’offerta, posteriormente alla conoscenza sia della soglia di anomalia sia dei punti precisi che hanno suscitato perplessità”. E sul punto per un approfondimento si veda:  R. De Nictolis, Offerte anomale e offerte economicamente più vantaggiose, in Cons. St., 2000, II, 159; Id., Offerte anomale e giusto procedimento: la parola passa al giudice europeo (nota a Cons. St., sez. IV, 5 luglio 2001 n. 1173/o.), in Urbanistica e appalti, 1999, II, 970; G. Pesce, Il Consiglio di Stato chiarisce le modalità di valutazione dell’offerta anomala alla luce della vigente normativa interna e comunitaria, ivi, 2000, II, 1331, commento a Cons. St., sez. VI, 19 maggio 2000 n. 2908, ivi, 1325; Corsini, Commento all’art. 21 (l. 11 febbraio 1994 n. 104, nel testo modificato dalla l. 18 novembre 1998 n. 415), in La legge quadro in materia di lavori pubblici, I, a cura di A. Carullo e A. Clarizia, Padova, 2000, 668 s.; R. Iannotta, Commento all’art. 21, in Commento alla legge quadro sui lavori pubblici sino alla « Merloni ter », a cura di L. Giampaolino, M.A. Sandulli, G. Stancanelli, Milano, 1999, 331 s.; Id., Commento all’art. 89, in Commento al regolamento di attuazione della legge-quadro sui lavori pubblici, a cura di L. Giampaolino, M.A. Sandulli, G. Stancanelli, Milano, 2001, 349.

[15] Cfr. M. Cafagno, Lo Stato banditore, Milano, 2001.

[16] Si veda G. Fonderico, La selezione delle offerte e la verifica dell’anomalia, in M. Clarich (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici, Giappichelli, 2010; P. Falletta, Discrezionalità della p.a. e criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici, in Foro Amministrativo – CDS, 2005, 4, 1157; A. Tabarrini, L. Tabarrini, La predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte, in www.appaltiecontratti.it; M.G. Vivarelli, L’offerta economicamente più vantaggiosa, in Rivista trimestrale degli appalti, 2007, 2, 385.

[17] In tal modo si cita la più recente Corte cost., 9 gennaio 2019, n. 1.

[18] M. Esposito, Corte di giustizia UE e Corte costituzionale sottraggono allo Stato italiano la competenza sul regime della proprietà, in Giurisprudenza Cost., fasc.1, 2017, pag. 0370D.