Di Antonino Faone

 

1. Gli interessi contrapposti tra potere pubblico e privato – 2. La problematica individuazione della natura dell’informativa antimafia – 3. La sentenza 9 maggio 2016, n. 1743 del Consiglio di Stato: la regola del più probabile che non. – 4. Alcune considerazioni finali.

Abstract

Il presente studio intende analizzare la sentenza datata 9 maggio 2016, n. 1743 del Consiglio di Stato che ribadisce la logica probatoria del “più probabile che non”, ponendo non poche questioni agli interpreti, ai giudici ed agli operatori di polizia sul rapporto che intercorre tra il rispetto delle garanzie degli interessi del privato e la discrezionalità della Pubblica amministrazione nell’appronto delle informative e delle sanzioni interdittive antimafia.

 

1. Gli interessi contrapposti tra potere pubblico e privato
(Note a fine articolo)

Il denso utilizzo della normativa antimafia ha spinto qualche autorevole autore a ritenere che va diffondendosi l’idea che tale legislazione stia ormai assurgendo nel panorama giuridico ad autonoma materia(1). L’assunto, quasi provocatorio, che qui si intende condividere, prende le mosse dal fatto che nelle misure interdittive antimafia la discrezionalità amministrativa incontra l’esigenza dell’appronto di necessarie garanzie procedimentali, che renderebbero di fatto lo strumento sussumibile ora sotto i principi di diritto penale, ora sotto quelli spiccatamente amministrativi.

Sorgono quindi almeno due questioni sulle misure in argomento.

Da un lato, il fatto che, pur trattandosi di un “procedimento amministrativo” – e non di un “processo” – il Legislatore non è affatto esonerato dall’appronto delle necessarie garanzie per gli operatori economici.

Dall’altro occorre verificare quale sia la vera natura giuridica delle misure interdittive, anche alla luce del fatto che già nei confronti della confisca di prevenzione, disciplinata dallo stesso provvedimento di legge dell’interdittiva, la Corte EDU si è pronunciata ritenendola non proprio una misura amministrativa bensì una misura di sicurezza.

Prima di arrivare al cuore della questione che si intende trattare, si vuole premettere che le interpretazioni che dottrina e giurisprudenza hanno dato della natura della confisca di prevenzione dovrebbero – a parere di chi scrive – ritenersi valide anche per le misure interdittive antimafia.

La natura giuridica della confisca antimafia è stata infatti a lungo dibattuta. una prima interpretazione è stata fornita dalla Cassazione nel 1996. I giudici di legittimità hanno affermato in quella sede che essa non ha né il carattere sanzionatorio di natura penale, né quello di un provvedimento di prevenzione, ma va ricondotta nell’ambito di quel tertium genus costituito da una sanzione amministrativa, equiparabile, quanto al contenuto e agli effetti, alla misura di sicurezza prescritta dall’art. 240, comma secondo, c.p.(2).

Tale orientamento venne nel tempo abbandonato e sostituito da quello secondo il quale le misure di prevenzione patrimoniali andrebbero ricondotte invece nell’alveo delle misure di sicurezza(3), quindi nell’ambito delle garanzie approntate dal sistema penale.

L’accostamento anticipato in premessa dell’istituto interdittivo alla confisca antimafia non deve apparire un misfatto, atteso che le misure di prevenzione presentano, infatti, più di qualche affinità con le informative antimafia.

Esse condividono, ad esempio, l’origine storica e quindi l’ottica di politica criminale che ne ha determinato la nascita ovvero la legge n. 646 del 1982 (Legge Rognoni – La Torre).

Sono accomunate poi da taluni similari effetti, come ad esempio la preclusione ai soggetti sospettati di appartenere alla criminalità organizzata di contrattare con la Pubblica Amministrazione.

Restano invece differenti sul piano della tutela che viene approntata ai soggetti colpiti(4).

Mentre le misure di prevenzione – infatti – colpiscono gli “indiziati di appartenere ad associazioni di tipo mafioso”, precludendo loro l’accesso al mondo degli appalti e dei finanziamenti pubblici, le misure interdittive di competenza del Prefetto hanno lo scopo precipuo di combattere gli eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate.

L’identità di ratio tra le misure del Libro secondo, avente ad oggetto le misure interdittive antimafia, e la confisca disciplinata dal Libro primo del c.d. “Codice antimafia”, permette di ritenere che anche le misure in argomento possono ragionevolmente essere considerate alla stregua quantomeno delle misure di sicurezza. D’altro canto la Cassazione, operando l’accostamento delle misure patrimoniali di prevenzione alle misure di sicurezza, di certo non ha escluso dal novero le altre misure (come quelle interdittive) che restano, seppur indirettamente, in grado di incidere sul piano patrimoniale del soggetto proposto.

La possibile attrazione nell’alveo penalistico delle misure interdittive sembra confermato dal fatto che esse ricordano, nella pratica, alcune delle pene accessorie previste dall’elenco, peraltro non tassativo, dell’articolo 19 del codice penale.

Ci si riferisce in particolare alla misura di sicurezza dell’interdizione dai pubblici uffici (art. 28 c.p.) ed a quella dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (art. 32 c.p.) che comporta l’incapacità di concludere contratti con la PA salvo che per ottenere servizi di pubblica utilità.

 

2. La problematica individuazione della natura dell’informativa antimafia

Sulla natura dell’informativa antimafia il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5478 del 2001, richiamando alcuni precedenti giurisprudenziali, fa il punto della situazione definendo l’informativa antimafia una misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva diversa e con funzione distinta dalle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale.

Detta misura, dunque, rientra tra quelle aventi funzione inibitoria, irrogabili dal Prefetto – ai sensi dell’art. 84 del d.lgs. 159/2011 – nell’esercizio delle proprie funzioni in materia di polizia e di sicurezza, contro le ingerenze del crimine organizzato nelle attività economiche e nei rapporti con le pubbliche amministrazioni. Si tratta, pertanto, di strumenti anche eccezionali di reazione, previsti dalla legislazione antimafia che mirano a salvaguardare beni di primaria e fondamentale importanza per lo Stato, quali l’ordine e la sicurezza pubblica, la libera determinazione degli organi elettivi, nonché il buon andamento e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche, contro i pericoli di inquinamento derivanti dalla criminalità organizzata, purché siano commisurati alla gravità del pericolo, al rango dei valori tutelati, e alle necessità da fronteggiare.

L’accertamento prefettizio di polizia si fonda sul possibile condizionamento delle imprese da parte della criminalità organizzata ed è finalizzato a verificarne l’astratta pubblica affidabilità.

I riscontri vengono effettuati dagli organi di polizia per tramite della nota banca dati interforze, o per tramite di accertamenti conoscitivi dei soggetti osservati, come ad esempio le frequentazioni, le parentele, il tenore di vita al di sopra delle dichiarate possibilità economiche. La loro attinenza o rilevanza viene valutata dall’ufficio di Prefettura competente per territorio all’emissione del provvedimento finale.

Ne discende che l’istituto in analisi sortisce i suoi effetti fra due esigenze contrapposte di difficile contemperamento sul piano giuridico: da un lato il dovere di contrastare la criminalità organizzata e la permeabilità del settore pubblico, dall’altra la necessità di rispettare la libertà d’iniziativa economica delle imprese ed il generale diritto di difesa per come richiesto dalla Carta costituzionale. Le ragioni del privato da ultimo evidenziate escono talvolta mortificate dal peso di un’informativa che prescinde dai rilievi probatori tipici del processo penale, nonché dalla commissione di un illecito e dalla conseguente condanna, come accade, invece per le misure di sicurezza. La norma e la giurisprudenza nel tempo richiedono, infatti, che il Prefetto deve basare la propria valutazione su un quadro indiziario non manifestamente infondato, in cui i sospetti, i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo attraverso cui le organizzazioni criminali intendano infiltrarsi negli appalti delle pubbliche amministrazioni.

La discrezionalità provvedimentale nella ricerca e nella valutazione dei fatti sintomatici di eventuali connivenze o collegamenti di tipo mafioso resta indiscussa al punto che il sindacato del giudice amministrativo non può impingere nel merito, restando, di conseguenza, circoscritto a verificare, sotto il profilo della logicità, il significato attribuito agli elementi di fatto e l’iter seguito per pervenire a certe conclusioni, in modo da poter verificare se la valutazione del Prefetto sia sorretta da uno specifico e adeguato quadro indiziario(5).

Le informative di polizia, quindi, nonostante accomunate da una stessa ratio legis alla confisca antimafia(6), continuano ad essere oggetto di sindacato giurisdizionale limitato, ad appannaggio del solo giudice amministrativo, atteso che le informative prefettizie in questione rappresentano esplicazione di lata discrezionalità(7).

 

3. La sentenza 9 maggio 2016, n. 1743 del Consiglio di Stato: la regola del più probabile che non

Il 9 maggio dello scorso anno, il Consiglio di Stato si esprime in tema di misure interdittive antimafia con una sentenza dalla natura “bifronte” dalla quale si potrebbe dedurre l’amara difficoltà dei giudici di conciliare le esigenze costituzionalmente garantite della libertà economica del cittadino con quelle dell’ordine e della sicurezza pubblica nonché del buon andamento ed imparzialità della P.A.. Se, infatti, la sentenza in commento da un lato mostra il pregio di tutelare la posizione non proprio paritaria dell’operatore economico privato, ponendo l’accento sulla necessità di una concreta ed attuale verifica dell’infiltrazione mafiosa nella compagine dell’impresa dall’altro pare trarre conclusioni opposte consentendo al Prefetto di continuare a valutare quegli elementi informativi secondo la regola civilistica del “più probabile che non”. Percentualmente parlando è sufficiente che il nesso causale tra fatto ed evento possa identificarsi con un valore pari al “50% più 1” e non con quello, penalmente rilevante, superiore al 90%. La Cassazione già dieci anni fa con la sentenza 16 ottobre 2007, n. 21619, aveva nettamente distinto la causalità civile da quella penale sulla premessa delle differenze intercorrenti tra i due ambiti, sia dal punto di vista morfologico che da quello funzionale. La responsabilità civile pone attenzione sulla figura del danneggiato e non su quella del reo, e si caratterizza inoltre per la sua funzione risarcitoria e non preventiva/punitiva/rieducativa. Corollario ulteriore di tale premessa è l’evidente atipicità dell’illecito civile rispetto a quello penale che dal 2002 con la nota sentenza Franzese(8), è regolato dal più rigido criterio della colpevolezza “al di là di ogni ragionevole dubbio”.

Nella sentenza in commento il Consiglio di Stato ha ritenuto – da un lato – che l’autorità prefettizia deve valutare (…) il rischio che l’attività di impresa possa essere oggetto di infiltrazione mafiosa, in modo concreto ed attuale, sulla base dei seguenti elementi:

a) i provvedimenti ‘sfavorevoli’ del giudice penale;

b) le sentenze di proscioglimento o di assoluzione;

c) la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d. lgs. n. 159 del 2011;

d) i rapporti di parentela;

e) i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia;

f) le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa;

g) le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa(9);

h) la condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi ‘benefici’;

i) l’inserimento in un contesto di illegalità o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità.

I giudici specificano che tali elementi non rappresentano un numerus clausus e che gli operatori di polizia possono rinvenire ulteriori elementi dai quali resta possibile trarre l’infiltrazione mafiosa nell’impresa privata che contrattualizza con la P.A..

Sotto altri aspetti, invece la sentenza sembra mal conciliarsi con la specificità degli elementi appena delineati.

Intanto gli stessi giudici amministrativi affermano poco dopo che il quadro indiziario dell’infiltrazione mafiosa posto a base dell’informativa deve dar conto in modo organico e coerente, ancorché sintetico, di quei fatti aventi le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, dai quali, sulla base della regola causale del «più probabile che non» (Cons. St., sez. III, 7 ottobre 2015, n. 4657; Cass. civ., sez. III, 18 luglio 2011, n. 15709), il giudice amministrativo, chiamato a verificare l’effettivo pericolo di infiltrazione mafiosa, possa pervenire in via presuntiva alla conclusione ragionevole che tale rischio sussista, valutatene e contestualizzatene tutte le circostanze di tempo, di luogo e di persona.

Sull’argomento il Consiglio di Stato specifica che resta estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né – tanto meno – occorre l’accertamento di responsabilità penali, quali il «concorso esterno» o la commissione di reati aggravati ai sensi dell’art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell’informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante.

Nonostante tale ultima precisazione non è di facile comprensione come si possa chiedere la verifica puntuale e concreta degli elementi sopra descritti tramite la blanda regola del più probabile che non e come questa regola causale possa conciliarsi con la gravità, la precisione e la concordanza degli indizi che i giudici chiedono all’Amministrazione di valutare.

Il Consiglio di Stato, inoltre, afferma che il provvedimento del Prefetto può ritenere sussistente il pericolo di condizionamento mafioso, quando l’imprenditore conviva con un congiunto, risultato appartenente ad un sodalizio criminoso (punto 6.4.7).

Ma al punto successivo, trattando il problema delle frequentazioni amicali, afferma che l’Amministrazione può ragionevolmente attribuire rilevanza ai contatti, ai rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia, di titolari, soci, amministratori, dipendenti dell’impresa con soggetti raggiunti da provvedimenti di carattere penale o da misure di prevenzione antimafia, (…) quando essi non siano frutto di casualità o, per converso, di necessità.

I giudici di Palazzo Spada, quindi, sembrano ritenere la “necessità” ora un elemento “scusante” della condotta dell’operatore economico – in caso di un amico – ora discriminante – in caso di congiunto!

Inoltre, secondo i giudici può essere sufficiente a giustificare l’emissione dell’informativa anche uno solo degli indicati elementi indiziari, (…) che comporti una presunzione.

L’argomentazione delineata mostrerebbe alcune debolezze.

L’elemento della concordanza ex art. 2729 c.c. viene naturalmente meno e come afferma la consolidata giurisprudenza, il ragionamento indiziario può fondarsi anche su un unico elemento presuntivo, purché non contrastato da altro ragionamento presuntivo di segno contrario, con la conseguenza che il requisito della concordanza (…), perde il carattere di requisito necessario e finisce per essere elemento eventuale della valutazione presuntiva, destinato ad operare solo laddove ricorra una pluralità di presunzioni.

Analizzando, però, la questione “sotto la lente” costituzionale, l’argomentazione del Consiglio di Stato potrebbe trovare ostacolo nel noto articolo 3 cost. per il quale tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali davanti alla legge.

Difatti si verrebbe a creare una sorta di disparità di trattamento tra un operatore economico interdetto, con un provvedimento basato su un unico elemento presuntivo, e quello il cui provvedimento nasce da una serie di attività che hanno dato vita ad indizi gravi precisi e concordanti in capo all’imprenditore.

Altrove, nella sentenza in argomento, i giudici ricostruiscono con dovizia di particolari l’analisi prefettizia in caso di più elementi indiziari stabilendo che la valutazione della prova presuntiva esige che dapprima il Prefetto in sede amministrativa (come poi il giudice amministrativo nell’esercizio dei suoi poteri quale giudice di legittimità) esamini tutti gli indizi di cui disponga, non già considerandoli isolatamente, ma valutandoli complessivamente ed alla luce l’uno dell’altro, senza negare valore ad uno o più di essi sol perché equivoci, così da stabilire se sia comunque possibile ritenere accettabilmente probabile l’esistenza del fatto da provare.

Seguendo la logica dei giudici di Palazzo Spada, tale procedimento si svuoterebbe di ogni significato nel caso in cui verrebbe posto all’attenzione del Prefetto un solo elemento indiziario.

Nonostante questa importante differenza “a monte”, in entrambi i casi posti all’attenzione del lettore, il provvedimento interdittivo sortirebbe comunque il medesimo effetto dirompente pur originando da bagagli informativi diversi e del tutto impari (ovvero più elementi od un solo elemento indiziario).

La questione assume rilevanza se si considera che l’operatore economico non sempre è a conoscenza dell’interdittiva e non dispone di adeguati mezzi difensivi se non quelli del successivo ricorso o dell’istanza in autotutela.

 

Alcune considerazioni finali

Il Consiglio di Stato non sembra dipanare i dubbi sulla natura giuridica del procedimento interdittivo atteso il suo possibile accostamento alle misure di sicurezza.

A nulla vale la critica mossa da taluno – seppur con riguardo alle misure di prevenzione – secondo la quale si tratterebbe comunque di misure amministrative, visto che la rubrica del codice penale qualifica le misure di sicurezza comunque come misure amministrative. A riguardo, infatti, giova ricordare che la rubrica non vincola l’interprete a differenza della reale applicazione dell’istituto.

Inoltre la giurisdizionalizzazione delle misure di sicurezza pare levare ogni dubbio sulla circostanza che esse rientrano comunque nel novero delle sanzioni penali stricto sensu intese. Lungi dal prospettare quella che, con riguardo alla confisca di prevenzione, è stata definita una “truffa delle etichette”(10) preme evidenziare come nelle pronunce analizzate in tema di misure interdittive (così come in tema di misure di prevenzione) i giudici sono soliti utilizzare termini afferenti al diritto penale (ad esempio il reo, l’indagato) e costrutti che inequivocabilmente riconducono l’istituto sotto l’alveo penalistico e non civilistico, per come la logica del più probabile che non lascerebbe comunque intendere.

Note:

1) M. PROTTO, Profili giurisprudenziali della confisca antimafia, Giur. It. 3/2013, p. 477.

2) Cass. pen. SS. UU., 3 luglio 1996, n. 18. Questo indirizzo interpretativo si è riaffermato in Cassazione, anche dopo le recenti riforme che hanno “sganciato” la confisca di prevenzione dal presupposto della pericolosità attuale del proposto, con la sentenza 14 marzo 2012, n. 21894.

3) Cass. pen. SS.UU., 2 febbraio 2015, Santacroce–Bruno – Aniello P.G. – Spinelli ed altro: le modifiche introdotte dal d.l. n. 92 del 2008 (conv. dalla legge n. 125 del 2008) e dalla legge n. 94 del 2009 all’art. 2-bis, l. n. 575/1965, non hanno modificato la natura preventiva della confisca emessa nell’ambito del procedimento di prevenzione, al punto che rimarrebbe valida la sua assimilazione alle misure di sicurezza.

4) Così, Cons. di Stato, sez. IV, 4 maggio 2004, n. 2783.

5) Cons. di Stato, 3 novembre 2008, n. 5478.

6) Cfr. diffusamente AA. VV., Le misure antimafia – legislazione, giurisprudenza, dottrina, a cura di A. FONTANA D. TESTINI, Manocalzati (AV), 2015.

7) ibidem.

8) Cass. pen., SS.UU., 11 settembre 2002, n. 30328.

9) Successivamente il Consiglio di Stato analizza nello specifico i vari punti su delineati ed in relazione alle lettere f) e g) sviscera la casistica ritenuta possibile per l’emissione dell’interdittiva, frutto della comune esperienza.

10) G. FORNASARI, L’ultima forma di manifestazione della “cultura del sospetto: il nuovo art. 12 sexies della l. n. 256 del 1992, CrD, 1994, 11 ss. e spec. 13 ss..