I principi sono storia incarnata.

Bifronti come Giano, guardano al futuro e – a un tempo – riconciliano con il passato.

Così, il principio di tutela dell’affidamento, contemplato dall’articolo 5 del nuovo Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36), ha un cuore antico, pur spalancando le porte a rinnovati rapporti tra Amministrazione e privati.

Le sue radici risalgono alle exceptiones doli di matrice romanistica o al principio “nemo contra factum proprium venire potest”; come è pure risalente l’applicazione del principio al contesto privatistico.

In tale ottica, rivestono rilievo indiscusso, anche per la lata portata applicativa che li connota, i disposti di cui agli articoli 1175 e 1375 del Codice civile, che consacrano il principio di buona fede in senso oggettivo, oltre agli articoli 1337 c.c. che estende il canone anche alle trattative negoziali – e 1366 c.c., che orienta l’interpretazione del negozio giuridico (per un’applicazione del principio di affidamento al processo civile, v., ad es., G. Costantino, Gli orientamenti della Cassazione sui mutamenti di giurisprudenza e affidamento incolpevole, in Foro it., 2011, 150, insieme alla giurisprudenza ivi richiamata).

L’indagine comparata rende tangibile l’importanza del tema, che trova ad esempio espressione nell’istituto inglese dell’“estoppel”, la preclusione del rilievo dell’invalidità a fronte del prolungato esercizio di un comportamento, pur fondato su un titolo viziato.

L’espressa estensione del canone ai rapporti tra Amministrazione e privato trova cittadinanza nell’articolo 10 della Legge 27 luglio 2000, n. 212 (c.d. Statuto dei diritti del contribuente) e, da ultimo, nell’articolo 1, comma 2- bis, Legge 7 agosto 1990, n. 241 (preceduto dal comma 1- bis dello stesso articolo, che apre all’applicazione delle norme di diritto privato alle attività di natura non autoritativa e, per estensione, agli aspetti delle stesse attività autoritative che non risultino strettamente funzionali al perseguimento di interessi di pubblica utilità).

Il retroterra delle previsioni normative è da imputarsi, non solo alla tendenza “pan-privatistica” di applicare il diritto privato ad ambiti tradizionalmente riservati al diritto pubblico, ma anche all’onda lunga della giurisprudenza della Corte di Lussemburgo, forte dell’esperienza giuridica tedesca.

A rilevare è, in particolare, il caso “de Compte” (Corte Giust., 17 aprile 1997, C-90/95) a partire dal quale la Corte ha ravvisato la lesione del principio del legittimo affidamento a fronte del riscontro di una posizione soggettiva di affidamento legittimo (a propria volta dipendente dallo stato di buona o mala fede del privato) e della non prevalenza dell’interesse pubblico rispetto a quello del cittadino alla conservazione dello status quo.

La giurisprudenza amministrativa ha fatto il resto.

Emblematica è, infatti, la pronuncia Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5, che ha affermato che, nei procedimenti a evidenza pubblica per l’affidamento dei contratti di appalto, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dall’aggiudicazione, nell’ambito di tutte le fasi delle procedure di gara, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento (per i successivi sviluppi pretori, si confrontino anche le note pronunce Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 19 e 29 novembre 2021, n. 20).

L’articolo 5 non rappresenta, dunque, una novità; ma la sua enunciazione – per il vero estranea al diametro dei principi e criteri direttivi della Legge delega – riveste importanza sia nel contesto dell’affidamento delle commesse pubbliche sia con riguardo al sistema complessivamente inteso.

Il nesso di specie a genere che lo avvince all’articolo 1, comma 2- bis, Legge 7 agosto 1990, n. 241 (su cui S. Cimini, Collaborazione e buona fede nei rapporti tra Amministrazione e privati, in A. Giordano [a cura di], Il procedimento amministrativo tra regole e responsabilità, Milano, 2021, 21) conferma i lati confini dei principi di collaborazione, correttezza e buona fede e la loro potenziale applicazione alla totalità dei rapporti tra Amministrazione e privati (v. già M. D’Alberti, Diritto amministrativo e diritto privato: nuove emersioni di una questione antica, in Riv. trim. dir. pubbl., 2012, 1023; S. Tarullo, Il principio di collaborazione procedimentale. Solidarietà e correttezza nella dinamica del potere amministrativo, Torino, 2008, 125).

Ciò che poteva apparire confinato alle puntuali ipotesi di cui era costellato l’ordinamento (si pensi agli articoli 21-quinquies e 21-nonies Legge 7 agosto 1990, n. 241) è ormai oggetto di un’ampia previsione, da cui chiaramente si desume l’operatività dei canoni di buona fede e legittimo affidamento anche prima dell’aggiudicazione dei contratti pubblici; operatività, in ogni caso, bidirezionale, dovendo il principio valere non solo per le stazioni appaltanti, ma anche per gli operatori economici.

Un principio non è, del resto, tale se lo si applica ratione personarum.

Così, l’affidamento rileva nella misura in cui risulti incolpevole, per non essere l’illegittimità agevolmente rilevabile alla stregua della diligenza professionale richiesta ai concorrenti (v. l’articolo 5, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, ricognitivo dell’orientamento per cui “la responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’affidamento ingenerato nel destinatario di un suo provvedimento favorevole, poi annullato in sede giurisdizionale, postula che sulla sua legittimità sia sorto un ragionevole convincimento, il quale è escluso in caso di illegittimità evidente” – Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 19); e resta ferma la concorrente responsabilità dell’operatore che abbia conseguito l’aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito (v., in merito, l’articolo 5, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, in endiadi con l’articolo 124, comma 1, c.p.a.; in tema, F. Volpe, L’azione di rivalsa nel contenzioso in materia di evidenze pubbliche, in Giustizia insieme, 2023).

Anche in parte qua, il disposto appare applicazione dei generalissimi principi del diritto civile (v. l’articolo 1227 c.c., su cui già Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3), che pure emergono con riguardo al regime del risarcimento del danno, circoscritto ai soli pregiudizi economici “effettivamente subiti e provati” (v. l’articolo 5, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, in applicazione dell’articolo 2697 c.c.).

Il nuovo Codice guarda al futuro.

Scommette su protagonisti e destinatari dell’azione pubblica. Promuove quell’Amministrazione partecipata e paritaria evocata dai Maestri. Inaugura un nuovo corso dei rapporti, nutriti dalla semplicità dei canoni di buona fede e affidamento. Avvia la stagione di principi imperituri, orizzonti (mai) perduti che non è dato dimenticare.

1.1.2024

Andrea Giordano

(Magistrato della Corte dei conti, Vice Capo Gabinetto del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica)