Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4
Sussiste il potere del Giudice di appello di rilevare ex officio la esistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado (con particolare riguardo alla condizione rappresentata dalla tempestività del ricorso medesimo), non potendo ritenersi che sul punto si possa formare un giudicato implicito, preclusivo alla deduzione officiosa della questione.
L’operatore del settore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione.
Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9014 del 2016, proposto da
Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12
contro
La Rana Antonio, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Como, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giovanni Antonelli, 49
nei confronti di
Rispoli Luigi, non costituito in giudizio
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione I, n. 11053/2016
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del dottor Antonio La Rana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2017 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato dello Stato De Bonis e l’avvocato Sergio Como;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
FATTO
Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio recante il n. 3878/2016 il ricorrente in primo grado dott. Antonio La Rana rappresentava di aver partecipato al concorso per il conferimento dell’incarico direttivo di Procuratore Generale delle Repubblica presso la Corte d’Appello di Campobasso, di cui al bando del Consiglio Superiore della Magistratura del 30 giugno 2015. Lamentava come, all’esito della comparazione tra diversi aspiranti, il Plenum del C.S.M. il 27 gennaio 2016 avesse deliberato, su conforme parere della commissione referente, di conferire l’incarico al controinteressato dott. Guido Rispoli, benché lo stesso fosse, a differenza di esso ricorrente, privo del requisito richiesto dall’articolo 26-bis, comma 5, del decreto legislativo 31 gennaio 2006, n. 26.
L’impugnazione della nomina veniva estesa ad atti figurati come presupposti: in particolare al bando con il quale era stato messo a concorso l’incarico direttivo di Procuratore Generale delle Repubblica presso la Corte d’appello di Campobasso e all’articolo 93 (Norma transitoria sul corso di formazione per gli aspiranti dirigenti) del Testo unico sulla dirigenza giudiziaria – approvato dal Consiglio Superiore della Magistratura con circolare P14853 del 28 luglio 2015 – per il quale «in via transitoria, per l’attribuzione degli incarichi direttivi di primo o di secondo grado, sia requirenti che giudicanti, pubblicati in data anteriore al 1 ottobre 2015, il Consiglio Superiore della Magistratura non tiene conto del prerequisito di cui all’articolo 26-bis, comma 5, del decreto legislativo 30 gennaio 2006, n. 26 e quindi degli “elementi di valutazione” di cui all’articolo 26-bis, comma 3».
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato gli atti impugnati.
La sentenza è stata impugnata in appello dal Ministero della giustizia e dal C.S.M., i quali ne hanno chiesto la riforma articolando un unico motivo (“Violazione dell’articolo 26-bis del decreto legislativo n. 26 del 2006 – Difetto di giurisdizione del GA per sconfinamento nel merito”).
Si è costituito in giudizio il dottor La Rana il quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.
Con ordinanza n. 274/2017, resa all’esito della camera di consiglio del 26 gennaio 2017, questa V Sezione ha accolto l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata, proposta in via incidentale dalle appellanti.
Alla pubblica udienza del 15 giugno 2017 il Collegio ha sottoposto alle parti la questione dell’ammissibilità del ricorso di primo grado in relazione alla non presentata impugnazione di atti generali del C.S.M. regolanti la fattispecie di causa, assegnando loro un termine per il deposito di memorie sul punto.
Le parti costituite hanno quindi tempestivamente depositato le proprie memorie.
Alla pubblica udienza del 6 luglio 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
- Giunge alla decisione il ricorso in appello proposto dal Ministero della giustizia e dal Consiglio Superiore della Magistratura (C.S.M.) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, I, 8 novembre 2016, n. 1053 che ha accolto il ricorso proposto dal magistrato dott. Antonio La Rana, il quale aspirava al posto a concorso di Procuratore generale presso la Corte d’Appello di Campobasso : per l’effetto, la sentenza ha annullato gli impugnati atti con cui il posto era stato assegnato al qui appellato dott. Luigi Rispoli.
- Occorre qui in primo luogo ricostruire il complessivo quadro normativo e definitorio relativo alla procedura per cui è causa (con particolare riguardo alle disposizioni normative primarie e agli atti applicativi del C.S.M.).
2.1. Il decreto legislativo 30 gennaio 2006, n. 26 (Istituzione della Scuola Superiore della Magistratura, nonché disposizioni in tema di tirocinio e formazione degli uditori giudiziari, aggiornamento professionale e formazione dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera b), della l. 25 luglio 2005, n. 150) ha disposto l’istituzione della Scuola Superiore della Magistratura (articolo 1).
Nell’originaria formulazione, il decreto legislativo n. 26 del 2006 non aveva fissato specifiche disposizioni in tema di corsi di formazione destinati ai magistrati aspiranti al conferimento di incarichi direttivi di primo e di secondo grado.
2.2. Il decreto-legge 29 dicembre 2009, n. 193 (Interventi urgenti in materia di funzionalità del sistema giudiziario), con l’articolo 3-quater, comma 1, lettera b) (nel testo della legge di conversione 22 febbraio 2010, n. 24) ha introdotto nel decreto legislativo n. 26 del 2006 un nuovo Capo II-bis (Corsi di formazione per il conferimento degli incarichi direttivi di primo e di secondo grado) composto del solo articolo 26-bis. Questo ha previsto l’istituzione di specifici corsi di formazione per i magistrati giudicanti e requirenti che aspirano al conferimento degli incarichi direttivi di primo e di secondo grado.
Ai sensi di questo articolo 26-bis, comma 5, «possono concorrere all’attribuzione degli incarichi direttivi, sia requirenti che giudicanti, sia di primo che di secondo grado, soltanto i magistrati che abbiano partecipato al corso di formazione».
2.3. Con delibera in data 12 giugno 2014 (che ha modificato in parte qua il Testo Unico sulla dirigenza giudiziaria del 2010 attraverso una modifica del paragrafo 5.2 della Parte I) il C.S.M.:
– ha dato atto della mancata attivazione dei corsi di cui all’articolo 26-bis del decreto legislativo n. 26 del 2006 [i corsi sono poi stati avviati solo nel 2015];
– ha introdotto una corrispondente modifica all’(allora vigente) Testo Unico sulla dirigenza giudiziaria del 2010 (nuovo Paragrafo 5.2-bis – Parte I);
– ha stabilito che (in via transitoria e fino al 30 giugno 2015) per l’attribuzione degli incarichi direttivi di primo o di secondo grado, sia requirenti che giudicanti, pubblicati in data anteriore al 30 giugno 2015, il C.S.M. non avrebbe tenuto conto del prerequisito di cui all’articolo 26-bis, comma 5, del decreto legislativo 30 gennaio 2006, n. 26.
2.4. In data 30 giugno 2015 (ultimo giorno utile a tal fine previsto dalla delibera del 12 giugno 2014) il C.S.M. ha pubblicato l’interpello, impugnato in primo grado, per l’attribuzione di alcuni posti direttivi (fra cui quello di Procuratore generale presso la Corte d’Appello di Campobasso, per cui è causa).
Il bando stabiliva, coerentemente alla delibera in data 12 giugno 2014, che, in relazione all’interpello, non avrebbero trovato applicazione le previsioni di cui all’articolo 26-bis del decreto legislativo n. 26 del 2006.
In particolare il bando, riprendendo in modo sostanzialmente conforme la previsione di cui alla delibera del 12 giugno 2014, stabiliva: «per l’attribuzione degli incarichi direttivi di primo e secondo grado, sia requirenti che giudicanti, pubblicati in data anteriore al 1° luglio 2015, il C.S.M. non terrà conto del prerequisito di cui all’art. 26 bis, comma 5, del decreto legislativo n. 26/2006 e quindi degli elementi di valutazione di cui all’art. 26 bis, comma 3, del decreto legislativo», stabilendo, tuttavia, che «la pregressa partecipazione a corsi per la dirigenza organizzati dal C.S.M. verrà comunque valutata ai fini del presente concorso».
2.5. In data 28 luglio 2015 (Circolare P14858-2015) il C.S.M. ha adottato il nuovo Testo Unico sulla dirigenza giudiziaria, che (art. 94) ha «abrogato» quello del 2010.
Ai fini della presente decisione vengono in particolare in rilievo due disposizioni di questo secondo Testo unico:
- i) l’articolo 93 (Norma transitoria sul corso di formazione per gli aspiranti dirigenti), secondo cui «In via transitoria, per l’attribuzione degli incarichi direttivi di primo o di secondo grado, sia requirenti che giudicanti, pubblicati in data anteriore al 1 ottobre 2015, il Consiglio Superiore della Magistratura non tiene conto del prerequisito di cui all’articolo 26-bis, comma 5, del decreto legislativo 30 gennaio 2006, n. 26 e quindi degli “elementi di valutazione” di cui all’articolo 26-bis, comma 3»;
- ii) l’articolo 95 (Entrata in vigore e ulteriori disposizioni transitorie’), comma 2, secondo cui «Le disposizioni di cui al presente testo unico trovano applicazione anche per le procedure di conferimento degli incarichi direttivi e semidirettivi banditi dal Consiglio Superiore della Magistratura in data 30 giugno 2015».
- Tanto premesso dal punto di vista generale, emerge qui l’inammissibilità del ricorso di primo grado per non avere il dottor La Rana impugnato tempestivamente la delibera del CSM in data 12 giugno 2014 la quale (modificando in parte qua il paragrafo 5.2. della Parte I del Testo Unico della dirigenza del 2010) legittimava la sostanziale deroga alla più volte richiamata previsione primaria di cui all’articolo 26-bis del decreto legislativo n. 26 del 2006, prima ancora che analoga deroga venisse riproposta dal nuovo Testo Unico del 28 luglio 2015 (approvato – è bene sottolinearlo – solo successivamente all’indizione della procedura per cui è causa).
Come si è esposto in precedenza, la richiamata delibera del 12 giugno 2014 (versata agli atti del primo grado e quindi nota alle parti in causa) legittimava fino al 30 giugno 2015 la deroga contestata dal dottor La Rana e costituiva, quindi, in parte qua la fonte legittimante della stessa delibera di indizione della procedura per cui è causa.
Del resto, il CSM ha indetto la procedura per cui è causa proprio in data 30 giugno 2015 (i.e.: l’ultimo giorno in cui la deroga alle previsioni di cui all’articolo 26-bis, era possibile ai sensi della previsione transitoria di cui alla delibera del 12 giugno 2014 e prima che analoga deroga venisse ripetuta dalla successiva delibera del 28 luglio 2015, di approvazione del nuovo Testo Unico).
Si deve rammentare che se per il principio tempus regit actum l’atto amministrativo dotato di autonomia funzionale è regolato dalle norme del tempo della sua emanazione, per le procedure concorsuali il bando costituisce la lex specialis e cristallizza le norme vigenti, che non possono essere disapplicate nel corso successivo del procedimento neppure per ius superveniens (es. Cons. Stato, II, 1 aprile 2015, n. 490/13), perciò le disposizioni sopravvenute che disciplinano i concorsi pubblici banditi non si applicano alle procedure concorsuali già banditealla data della loro entrata in vigore (es. Cons. Stato, IV, 6 luglio 2004, n. 5018; VI, 12 giugno 2008, n. 2909; IV, 24 agosto 2009, n. 5032; IV, 11 settembre 2009, n. 5479; IV, 14 aprile 2010, nr. 2064; V, 12 gennaio 2011, n. 124); in particolare, in tema di ordinamento giudiziario è stato coerentemente ritenuto che le procedure indette dal C.S.M. per il conferimento degli uffici direttivi e semidirettivi restano soggette alla disciplina del momento della loro indizione, sicché sono insensibili alla normativa sopravvenuta salvo questa preveda espressamente una propria efficacia retroattiva; (Cons. Stato, IV, 12 maggio 2011, n. 2858).
Perciò il tempus che regola la fattispecie è qui per principio generale quello del bando, la disposizione che titolava in parte qua l’indizione della procedura per cui è causa era proprio la delibera del 12 giugno 2014, che non è stata impugnata in giudizio dall’interessato, e non anche la successiva delibera del 28 luglio 2015: la quale era a venire quando la procedura fu indetta. E il Testo unico rilevante in parte qua era quello, così modificato, del 2010: che però non è stato impugnato.
È vero che il Testo Unico del 2015 contiene la rammentata «norma transitoria» dell’art. 93 (a tenore del quale «in via transitoria, per l’attribuzione degli incarichi direttivi di primo o di secondo grado, sia requirenti che giudicanti, pubblicati in data anteriore al 1 ottobre 2015, il Consiglio Superiore della Magistratura non tiene conto del prerequisito di cui all’articolo 26-bis, comma 5, del decreto legislativo 30 gennaio 2006, n. 26 e quindi degli “elementi di valutazione” di cui all’articolo 26-bis, comma 3») e l’“ulteriore disposizione transitoria” dell’articolo 95, comma 2 (a tenore del quale «le disposizioni di cui al presente testo unico trovano applicazione anche per le procedure di conferimento degli incarichi direttivi e semidirettivi banditi dal Consiglio Superiore della Magistratura in data 30 giugno 2015»): cioè previsioni che, alla lettera, sembrerebbero avere efficacia retroattiva rispetto al principio tempusregit actum.
Nondimeno si osserva che, per le ragioni dette, è il Testo Unico del 2010 a rilevare. Il Testo Unico del 2015, di suo, rileva solo per i bandi successivi alla sua «entrata in vigore». Non solo: è da ricordare che entrambi i Testi Unici non costituiscono atti normativi, ma atti amministrativi di autovincolo nella futura esplicazione della discrezionalità del C.S.M., a specificazione generale di fattispecie in funzione di integrazione o anche suppletiva dei principi specifici espressi dalla legge (cfr. Cons. Stato, IV, 14 luglio 2008, n. 3513; 28 novembre 2012, n. 6035; 6 dicembre 2016, n. 5152).
Ne segue anzitutto che l’asserita retroattività delle indicate previsioni «transitorie» del Testo Unico del 2015 incontra, e soccombe, verso la naturale – ai sensi della rammentata regola generale in tema di concorsi – ultrattività del Testo Unico precedente. E che la natura non normativa di entrambi i testi vuole valga la regola che l’atto amministrativo successivo, in applicazione del principio di legalità, non possa sovrapporsi al precedente, perché gli atti amministrativi hanno di regola effetti solo per il futuro (es. Cons. Stato, IV, 30 marzo 1998, n. 502; Cass., I, 8 aprile 2004, n. 6942; 20 aprile 2005, n. 8293).
Per conseguenza, la lesività di cui l’interessato avrebbe dovuto dolersi nasce ed è circoscritta nella non impugnata delibera in data 12 giugno 2014. Non vi è conferente la corrispondente previsione del Testo Unico del 2015.
Ne consegue che la mancata impugnazione in primo grado, da parte dell’interessato, di detta delibera in data 12 giugno 2014 (e la limitazione dell’impugnazione alla sola delibera – però successiva e dunque inconferente alla nomina controversa – del 28 luglio 2015) determini l’inammissibilità dello stesso ricorso di primo grado.
3.1. A riprova, quand’anche (in mera ipotesi) potesse mai qui emergere l’illegittimità degli articoli 93 e 95 del nuovo Testo unico sulla dirigenza giudiziaria del 2015 per avere introdotto illegittime deroghe alle previsioni di cui all’articolo 26-bis del decreto legislativo n. 26 del 2006, l’atto di indizione della procedura del 20 giugno 2015 – che è l’atto che dà origine alla contestata nomina – resterebbe ex se fondato in modo distinto e autonomo sulla richiamata previsione della delibera in data 12 giugno 2014, qui non annullabile perché non impugnata.
Conseguentemente, il ricorso del dottor La Rana resterebbe privo di margine di accoglimento per violazione dell’articolo 26-bis, perché l’atto su cui si fonda quella violazione resta fuori dell’oggetto del giudizio. Ne consegue che in realtà difetta, per come il giudizio di primo grado è stato delimitato dal ricorrente, uno specifico interesse alla coltivazione dell’impugnativa di primo grado, per non avere egli tempestivamente impugnato l’atto (versato agli atti di causa e quindi a lui noto) costitutivo dell’ostacolo all’accoglimento delle sue ragioni.
- Con memoria autorizzata in data 28 giugno 2017, il dottor La Rana ha dubitato che la questione in esame possa da questo giudice di appello essere rilevata d’ufficio ai sensi dell’articolo 73, comma 3, del Codice del processo amministrativo: si è infatti a suo dire formato un giudicato implicito sulla questione preliminare, sicché non vale che sia stata evidenziata da questo giudice di appello ai sensi del richiamato articolo 73.
4.1. L’argomento non può essere condiviso. Non è precluso a questo giudice di appello rilevare ex officio la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado (con particolare riguardo alla condizione rappresentata dalla sussistenza di un interesse concreto ed attuale all’impugnativa), né può ritenersi che sul punto si possa formare un giudicato implicito, preclusivo alla deduzione officiosa della questione.
Al riguardo va richiamato il condiviso orientamento secondo cui il giudice, in qualsiasi stato e grado, ha il potere e il dovere di verificare se ricorrono le condizioni cui la legge subordina la possibilità che egli emetta una decisione nel merito; né in senso contrario può valere che, con riferimento ad altro tipico presupposto processuale, ovvero la sussistenza della giurisdizione, il Codice del processo amministrativo abbia introdotto un limite alla rilevabilità d’ufficio nel giudizio di appello, costituito dall’espressa previsione del c.d. ‘giudicato implicito’ ai sensi dell’articolo 9, giacché la regola del giudicato implicito non può essere estesa, in assenza di una specifica previsione legislativa, a tutti i presupposti processuali (sul punto – ex multis -: Cons. Stato, VI. 18 aprile 2013, n. 2152). Si tratta infatti di elementi che in concreto costituiscono il potere del giudice di giudicare perché abilitano l’azione in giustizia che lo investe: sicché, in applicazione del generale principio sull’azione dei pubblici poteri nello Stato di diritto, la loro verifica d’ufficio resta immanente per l’intero processo. Né il loro vizio può andare, in itinere, sotto il riparo del ‘giudicato implicito’: il quale, a norma dell’articolo 9, può eccezionalmente riguardare il solo tema del difetto di giurisdizione, in considerazione dell’unitarietà del c.d “servizio giustizia”.
- Ancora, non può essere condiviso l’argomento per cui sarebbe precluso a questo giudice di appello sollevare ex officio la detta questione pregiudiziale dal momento che le amministrazioni appellanti avrebbero richiamato in sede di ricorso parte della delibera in data 12 giugno 2014, senza – tuttavia – svolgere al riguardo alcuna deduzione impugnatoria.
5.1. Al riguardo vale osservare che l’eventuale inerzia di una delle parti in causa nel rilevare una questione rilevabile d’ufficio non priva evidentemente il giudice dei relativi poteri-doveri officiosi: la legge non prevede che la mancata presentazione di parte di un’eccezione processuale degradi la sua rilevabilità d’ufficio in irrilevabilità, ciò che equivarrebbe a privare il giudice del ricordato autonomo dovere di verifica dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione.
Si osserva inoltre che non rinviene alcun riscontro positivo o sistematico l’affermazione secondo cui nel processo amministrativo “la inammissibilità di ufficio sarebbe unicamente rilevabile ove la decisione travalicasse la sfera giuridica delle parti in causa; mentre nel caso che ci riguarda l’effetto caducatorio rimane circoscritto ai soli partecipanti al giudizio, almeno per quel che riguarda il bando di gara che applica la disposizione regolamentare” (memoria, cit., pag. 6).
- Neppure può essere condiviso l’argomento del dottor La Rana secondo cui non gravava su di lui l’onere dell’immediata impugnativa avverso la richiamata delibera del 12 giugno 2014 (“perché non sorgeva lesione immediata in capo al ricorrente, dato che solo al momento della comparazione con il dott. Rispoli e della sua nomina si è concretizzato il danno della ritenuta prevalenza di un competitore che non aveva frequentato il corso della Scuola Superiore della Magistratura” – pagina 3 della memoria in data 28 giugno 2017 -).
6.1. Al riguardo vale rilevare che non viene qui in rilievo la tempestività dell’impugnativa avverso la richiamata delibera del 12 giugno 2014, bensì il fatto concludente della sua mancata impugnazione.
Di qui nasce – e in disparte i profili di tempestività di un’impugnazione comunque mai proposta – l’inammissibilità del ricorso di primo grado.
- Ancora, non può essere condiviso l’argomento dell’appellato dott. La Rana secondo cui “il deliberato del CSM del 12 giugno 2014, modificativo del T.U. sulla dirigenza dei Magistrati del 2010, è stato prodotto in giudizio dalla parte resistente oltre i 30 giorni dal termine per la costituzione delle Amministrazioni intimate, – tenuto conto che tutti i termini processuali successivi al deposito del ricorso sono dimidiati (…) –” (memoria in data 28 giugno 2017, cit., pag. 4).
7.1. Al riguardo si osserva in primo luogo che, in relazione alla controversia per cui è causa, non trovano applicazione le disposizioni in tema di dimidiazione dei termini richiamate dall’appellato; e che, in ogni caso, risulta qui rispettato il termine per la produzione di atti e documenti dell’articolo 73, comma 1, Cod. proc. amm. («le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a trenta giorni liberi e presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell’udienza, fino a venti giorni liberi»).
- Per le ragioni esposte l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va dichiarata l’inammissibilità del ricorso di primo grado.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
