(tradizione e innovazione, tra timori interni e aperture comunitarie)
caratteri dell’istituto e questioni di maggior rilievo
novità normative (art. 89 nuovo Codice dei contratti)
alcune applicazioni giurisprudenziali sulle questioni aperte
1) I CONNOTATI GENERALI
L’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, è finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite dei requisiti partecipativi, di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese: il principio generale che permea l’istituto è quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali, il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche, nonché il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto e richiesti dal relativo bando, è abilitato a fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali può ricorrere tramite la stipulazione, appunto, di un contratto di avvalimento (Consiglio di Stato, sez. V – 22/1/2015 n. 257).
I caratteri e le finalità di fondo dell’istituto sono stati sostanzialmente confermati dall’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE (cui corrispondono le analoghe previsioni dell’articolo 38, paragrafo 2 della direttiva 2014/23/UE in tema di concessioni e dell’articolo 79 della direttiva 2014/25/UE in tema di cc.dd. ‘settori speciali’). L’obiettivo è l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile: esso è perseguito dalle direttive a vantaggio non soltanto degli operatori economici (per facilitare tra l’altro l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici), ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici (in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009 in causa C-305/08, CoNISMa). Si consente l’accesso alle gare anche ad aziende di nuova costituzione o, comunque, non ancora in grado di esprimere tutte le potenzialità richieste per la partecipazione a determinate procedure di affidamento di contratti pubblici.
L’avvalimento può essere pacificamente utilizzato per tutti i requisiti cd. speciali di partecipazione, che fanno riferimento alle caratteristiche dell’operatore economico sotto il profilo dell’attività e dell’organizzazione (requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa). Viceversa è precluso per i requisiti generali (o soggettivi), i quali sono intrinsecamente legati alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, e non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione (l’art. 49 del previgente Codice prevedeva già che sia l’impresa ausiliaria che quella ausiliata ne fossero provviste direttamente – Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2015, n. 2191; sez. VI, 15 maggio 2015, n. 2486; ANAC deliberazione n. 2/2012).
2) LE QUESTIONI CONTROVERSE
A) Sono sorti dubbi sulla possibilità di usufruire dell’avvalimento anche per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di qualità, atteso che la disciplina del codice previgente non conteneva alcuno specifico divieto.
Sulla specifica questione circa il ricorso all’avvalimento per la certificazione di qualità, il Consiglio di Stato (cfr. per tutte sez. V – 24/7/2014 n. 39) si è pronunciato in senso favorevole, assumendo che sia “connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva” così da considerarsi anch’essa “requisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un’impresa”: afferendo la certificazione di qualità alla capacità tecnica dell’imprenditore, essa è coerente con l’istituto dell’avvalimento.
Si era espressa in senso negativo ANAC (cfr. determinazione 1/8/2012 n. 2), per la quale la certificazione assicura la capacità di un operatore economico di organizzare i processi produttivi e le risorse per corrispondere nel modo migliore alle richieste della committenza: il rilascio della certificazione è il traguardo un percorso che vede coinvolta l’intera struttura aziendale, e la stretta correlazione tra gestione ottimale dell’impresa e riconoscimento della qualità rendere il requisito connotato da implicita soggettività e non cedibile ad altre organizzazioni disgiuntamente dall’intero complesso aziendale. L’imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali per la qualità dei processi produttivi, dunque la certificazione è assimilabile a un requisito soggettivo, in quanto attinente a uno specifico status dell’imprenditore.
Diversamente si è espresso T.A.R. Campania Salerno, sez. I – 7/12/2016 n. 2618, sempre sotto la vigenza vecchio codice, avvertendo che “La certificazione di qualità è una procedura con la quale un soggetto verificatore esterno all’impresa, terzo e indipendente, che sia a ciò autorizzato, fornisce attestazione scritta che un servizio, a seguito di valutazione, sia conforme ai requisiti specificati da norme tecniche, garantendone la validità nel tempo mediante un’adeguata attività di sorveglianza; ne consegue che la preclusione dell’avvalimento per la certificazione di qualità non trova giustificazione nella relativa disciplina dettata dall’art. 49 del D. Lgs. 163/2006, norma che rende possibile ricorrere a requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo di un altro soggetto; anche la certificazione di qualità s. o. a. è suscettibile di avvalimento, atteso che il contenuto dell’attestazione concerne il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo, aspetti che ben possono essere messi a disposizione dall’organizzazione di un terzo”.
B) Anche sui titoli di studio e professionali gli orientamenti giurisprudenziali si attestavano su posizioni non sempre univoche.
Il Consiglio di Stato, sez. V – 8/10/2011 n. 5496 ha evidenziato la portata generale dell’istituto in parola, chiarendo come “in ogni caso, ed a prescindere da espressa disposizione del bando”, alle imprese che intendono concorrere ad una gara di appalto e sono carenti dei requisiti, è consentito di soddisfare tali requisiti con l’ausilio dell’avvalimento.
Nella fattispecie oggetto del contendere era la possibilità, nell’ambito di una gara, di ricorrere all’istituto per disporre dell’iscrizione all’Albo dei soggetti privati abilitati alle attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi per un capitale sociale almeno pari a 10 milioni di euro: i giudici d’appello hanno valutato trattarsi di un requisito di partecipazione economico–finanziario (che ai sensi dell’art. 49 non incontrava alcun limite e prevaleva su qualunque disposizione contraria) compresa la disposizione, al tempo vigente, che richiedeva il requisito del capitale sociale (art. 32, comma 7, del d. l. n. 185 del 2008, convertito nella l. n. 2 del 2009).
Più recentemente, il Consiglio di Stato, sez. V – 28/7/2015 n. 3698 (su iscrizione all’Albo gestori ambientali, all’epoca non normata in punto di avvalimento), ha evidenziato come tali requisiti siano infungibili in quanto ascrivibili alla sfera della professionalità soggettiva del concorrente, con la conseguenza che essi non sono suscettibili di avvalimento. <<… Tali requisiti, infatti, non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento; sono, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente/imprenditore a partecipare alla gara d’appalto e ad essere, quindi, contraente con la p.a.>>. Tale ultima opinione era stata fatta propria anche dall’AVCP (ora ANAC), la quale, con la già citata determinazione n. 2/2012, ha ritenuto che i requisiti in parola configurino uno “status” dell’imprenditore (e non dell’impresa) e non possano, quindi, essere oggetto di avvalimento. Gli esempi sono: iscrizione a registro delle imprese tenuto dalla Camere di commercio; l’iscrizione in Albi professionali. Ad avviso di ANAC, siamo nell’ambito della disciplina pubblica delle attività economiche, e i requisiti personali attinenti all’idoneità professionale sono connessi ad un meccanismo autorizzatorio basato sul possesso di condizioni strettamente personali.
C) Altra problematica investe la dimostrazione del possesso dei mezzi, e dell’effettività e serietà della messa a disposizione. E’ onere del concorrente di dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (Consiglio di Stato, sez. V – 30/11/2015 n. 5396, che richiama Cons. St., sez. III, 25 febbraio 2014, n. 887; 7 aprile 2014, n. 1636; sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6125), e quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’appalto (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2014, n. 294).
E’ stato più volte rilevato che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).
In altri termini, è insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o espressioni equivalenti (Consiglio di Stato, sez. V – 22/1/2015 n. 257, che richiama Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344; sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; 17 ottobre 2012, n. 5340; sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310; sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386): è stata ritenuta così legittima l’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che abbia fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati, atteso che l’esigenza di una puntuale analitica individuazione dell’oggetto del contratto di contratto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (e l’indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali pubbliche, nella necessità di non consentire facili e strumentali aggiramenti del sistema dei requisiti di partecipazione alle gare (Consiglio di Stato, sez. V- 19/5/2015 n. 2547, che richiama Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 873; 17 marzo 2014, n. 1322; 27 marzo 2013, n. 1772).
Un indirizzo giurisprudenziale distingue tra avvalimento c.d. operativo ed avvalimento c.d. di garanzia, a seconda che il bando di gara richieda un requisito di natura tecnica ovvero meramente finanziaria, precisando che, nel secondo caso, non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale (Consiglio di Stato, sez. V – 15/3/2016 n. 1032; T.A.R. Lazio Roma, sez. III-quater – 11/1/2017 n. 429).
Consiglio di Stato, sez. III – 17/12/2015 n. 5703
i Giudici di Palazzo Spada partono dalla premessa ormai consolidata per cui il contratto di avvalimento ha natura atipica e che la prova dell’effettiva disponibilità delle risorse dell’ausiliario da parte dell’ausiliato comporta la necessità che il contratto si sostanzi in relazione alla natura ed alle caratteristiche del singolo requisito. Questo principio vale specialmente per i servizi e le forniture, dove – in assenza di un sistema di qualificazione a carattere unico ed obbligatorio come accade per i lavori – i requisiti richiesti vengono fissati di volta in volta dal bando di gara. Per stabilire il grado di specificità necessario per il relativo contratto bisogna aver riguardo a come, in concreto, il requisito si pone nell’ambito della lex specialis, giacché la prescrizione del possesso di un requisito di carattere solo finanziario (nella specie: il fatturato globale) di norma non impone alle imprese paciscenti altro obbligo negoziale se non l’impegno dell’impresa ausiliaria di rispondere del possesso del requisito e nei limiti in cui esso assume rilievo nel contesto della gara di volta in volta considerata. Da ciò discende che la prestazione del requisito in favore dell’ausiliata non implica, almeno non sempre e non necessariamente, il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione di quella ausiliaria, e, pertanto, nemmeno correlativamente sussiste la necessità di dedurre tali specifici aspetti nel contratto.
Nella fattispecie si trattava di 2 contratti di avvalimento, il primo con cui l’impresa ausiliaria si impegnava a mettere a disposizione il requisito relativo al fatturato globale complessivo per la gestione della Casa di riposo (€ 200.000) e il requisito riguardante il servizio analogo svolto in strutture di simili dimensioni (€ 50.000) per tutta la durata dell’appalto, rendendosi inoltre responsabile nei confronti della stazione appaltante, in solido con l’ausiliata, quanto alle prestazioni oggetto di appalto. Con il secondo, l’ausiliaria assumeva l’impegno con riguardo al requisito, previsto dal bando, che imponeva di essere in possesso della certificazione UNI EN ISO 9001, dichiarando di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto tale certificazione (allegata) a favore dell’ausiliata.
Per il Consiglio di Stato (nella citata sentenza) l’onere della prova è posto a carico di chi deduce l’insufficienza o l’inidoneità del contratto di avvalimento. Nel caso specifico, il ricorrente, dopo averne eccepito l’indeterminatezza, non ha poi chiarito quale sarebbe dovuto essere il diverso e più specifico contenuto di tali contratti. Per cui, a causa della sua astrattezza, la censura, “pur muovendo da condivisibili premesse di principio”, è stata rigettata. Conforme, Consiglio di Stato, sez. V – 22/12/2016 n. 5423
Cenno al Consiglio di Stato, Adunanza plenaria 4/11/2016 n. 23
Richiama il favor del diritto eurounitario. Si pronuncia su fattispecie regolata dal precedente Codice dei contratti (art. 88 DPR 207/2010). Richiama la la Corte di Giustizia sui vincoli e sui limiti che i Legislatori nazionali possono legittimamente imporre in sede di disciplina positiva dell’istituto, affermando che le restrizioni all’istituto non sono vietate in via assoluta ma debbono ricorrere condizioni eccezionali (per la centralità dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione che risultano incisi dall’introduzione da parte dei legislatori nazionali di vincoli e limiti generali (sentenza 7 aprile 2016 in causa C-324/14 –Partner Apelski Dariusz).
Ad avviso della Plenaria l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto (anche ai fini dell’individuazione di eventuali forme di invalidità) deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, sulla base:
– dell’articolo 1363 cod. civ. (rubricato ‘Interpretazione complessiva delle clausole’), secondo cui “le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto”;
– dell’articolo 1367 del medesimo codice (rubricato ‘Conservazione del contratto’), secondo cui “nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”.
Pur dandosi atto dell’evidente necessità che in siffatte ipotesi il possesso del requisito venga accertato in modo rigoroso, non si individuano ragioni testuali o sistematiche per aderire a un’impostazione volta a negare la possibilità che l’accertamento di tale possesso avvenga sulla base dell’interpretazione complessiva del contratto. A tacer d’altro, l’adesione a una siffatta impostazione (per cui per la validità del contratto di avvalimento sarebbe sempre e comunque richiesto un oggetto determinato) finirebbe per far prevalere un approccio di carattere formalistico rispetto alla prevalente esigenza (propria di un istituto di matrice euro-unitaria quale l’avvalimento) di garantire la verifica in senso sostanziale circa il possesso effettivo del requisito, se del caso attraverso l’attivazione degli ordinari strumenti dell’ermeneutica contrattuale.
3) IL NUOVO CODICE E L’ARTICOLO 89
Art. 63 direttiva 2014/24/UE Affidamento sulle capacità di altri soggetti
Art. 1 comma 1 lettera zz) della Legge delega 28/1/2016 n. 11
Articolo 89 del D. Lgs. 50/2016
La disciplina positivizza alcuni principi elaborati nel corso del tempo dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, dall’altro contiene una serie di novità.
In generale, l’operatore economico, singolo o in raggruppamento, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale, necessari per partecipare ad una procedura di gara
A) La legge delega 11/2016 raccomandava al legislatore particolare attenzione alla disciplina da emanare in tema di certificazioni di qualità e di certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale (il contratto di avvalimento avrebbe dovuto indicare nel dettaglio, in questo caso, risorse e mezzi prestati), mentre ribadiva espressamente l’inammissibilità del ricorso all’avvalimento relativamente al possesso dell’esperienza tecnica e professionale necessarie per l’esecuzione della prestazione chiesta dalla pubblica amministrazione.
L’art. 89 comma 1 sembra in realtà ampliare l’operatività dell’istituto: il rinvio generale al contenuto dell’art. 84 “sistema unico di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici” sembra far propendere, infatti, per l’ammissibilità dell’avvalimento anche in relazione alla certificazione di qualità.
L’art. 84 comma 4 [sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici] statuisce che le SOA (organismi di diritto privato, autorizzati da ANAC) attestano:
a) l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80;
b) il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e tecniche e professionali indicati all’articolo 83; tra i requisiti tecnico-organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici da parte delle stazioni appaltanti. Gli organismi di attestazione acquisiscono detti certificati unicamente dall’Osservatorio, cui sono trasmessi in copia, dalle stazioni appaltanti;
c) il possesso di certificazioni di sistemi di qualità conformi alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente normativa nazionale, rilasciate da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000;
d) il possesso di certificazione del rating di impresa, rilasciata dall’ANAC ai sensi dell’articolo 83, comma 10.
B) Il riferimento espresso ai titoli di studio e professionali risolve in senso ampliativo i dubbi interpretativi sorti nel tempo sulla facoltà dell’operatore economico di ricorrere all’istituto in parola in relazione a tali requisiti.
Per i criteri di qualificazione relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste (in tutti gli altri casi l’esecuzione delle imprese ausiliarie è “possibile” con il ricorso al subappalto). Infatti, una delle condizioni che la norma in esame detta in ordine all’avvalimento dei titoli di studio e professionali, è che i soggetti ausiliari debbano eseguire direttamente i lavori o i servizi oggetto di avvalimento.
Ci si pone il problema di quale sia, ad oggi, il ruolo operativo svolto dal concorrente, se la prestazione deve essere necessariamente svolta in via diretta dall’ausiliaria.
C) L’articolo 89 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (il quale probabilmente non ha in parte qua utilizzato in modo integrale gli ambiti della delega conferita, ossia non ha dettato le più rigorose prescrizioni che avrebbe consentito) non ha introdotto disposizioni puntuali volte a vincolare la configurazione dell’oggetto del contratto, limitandosi a stabilire che esso debba esplicitare l’obbligo nei confronti del concorrente “a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.
L’operatore economico allega altresì alla domanda di partecipazione, in originale o copia autentica, anche il contratto in forza del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.
ALTRE NOVITA’ DEL CODICE
a)È ammesso l’avvalimento di più imprese ausiliarie (art. 89 comma 6): la previsione è in linea con il diritto comunitario, non essendosi riprodotte le previsioni sul divieto di avvalimento plurimo e frazionato;tuttavia l’ausiliario non può avvalersi, a sua volta, di altro soggetto (resta quindi vietato l’avvalimento a cascata, come imposto dalla legge delega). La Corte di Giustizia UE, 10/10/2013, causa C-94/12 era già intervenuta sul comma 6 dell’art. 49 del previgente Codice, e aveva sancito l’ammissibilità dell’avvalimento cd. “plurimo o frazionato”, con il quale l’aspirante all’aggiudicazione di un contratto d’appalto può avvalersi dei requisiti speciali cumulando quelli appartenenti a più soggetti (plurimo) e anche eventualmente in aggiunta ai propri requisiti (frazionato): l’intervento era già stato recepito sul diritto positivo dall’art. 21 comma 1 L. 161/2014, e ribadito dalla Corte di Giustizia UE (VI sezione – 2/6/2016 causa C-27/15) sollecitata da CGA Sicilia (sentenza conclusiva 9/1/2017 n. 9).
b)Nella singola gara non è ammesso, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino (sottinteso in concorrenza tra loro) sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.
c)Il contratto è, comunque, eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione; l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore, nei limiti dei requisiti prestati.
d)Non è permesso l’avvalimento per il requisito dell’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali e per la qualificazione necessaria per le opere super-specialistiche, ossia opere (di valore superiore al 10% dell’importo totale) per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. (cfr. art. 89 commi 10 e 11). Occorre attendere il decreto del Ministro per le Infrastrutture e i Trasporti, che determina l’elenco di tali opere per le quali l’avvalimento è precluso. Nel frattempo opera una norma transitoria (l’art. 12 del D.L. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla L. 23 maggio 2014, n. 80 in materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, cui rinvia l’art. 216, comma 15 del Nuovo Codice). Sulla compatibilità comunitaria della previsione, si segnala da un lato che il diritto comunitario non pone alcun limite alla possibilità di avvalimento per comprovare i requisiti inerenti la capacità economica e finanziaria, anche se in realtà l’art. 63 paragrafo 2 ammette che l’amministrazione possa esigere che alcuni “compiti essenziali” siano direttamente svolti dall’offerente stesso.
e)L’avvalimento è precluso per le qualificazioni richieste negli appalti relativi ai beni culturali: l’art. 146 del Nuovo Codice stabilisce che per i contratti pubblici concernenti i beni culturali, non trova applicazione l’istituto dell’avvalimento, in ragione della specificità del settore, conformemente alla disciplina contenuta nell’art. 36 del TFUE.
f)Superandosi precedenti contrasti, oggetto anche di remissione alla Corte di Giustizia, si stabilisce che se l’impresa ausiliaria non ha i requisiti, ciò non determina l’esclusione del concorrente principale, essendo ammessa la sostituzione dell’ausiliaria; ai sensi dell’art. 89 comma 3 la stazione appaltante è chiamata a verificare se i soggetti di cui il concorrente intende avvalersi soddisfano i criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione: in caso di esito negativo, la stazione appaltante obbliga l’operatore economico a sostituire i soggetti in questione. Peraltro, desta perplessità la distinzione di cui al comma 3 tra motivi obbligatori e non obbligatori di esclusione: si tratta, infatti, di una distinzione propria delle direttive comunitarie che non ha, tuttavia, trovato ingresso nell’ordinamento nazionale.
g)Quanto alla disciplina antimafia, la stessa risulta richiamata in più articoli del codice (vedi: art. 47, commi 17 e 18; art. 80, comma 2, art. 89, comma 5; art. 108, comma 2, lett. b; art. 110; art. 194, commi 8 e 10). La giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V – 12/5/2016 n. 1883, nel vigore del vecchio codice) ha ammesso la sostituzione dell’impresa ausiliaria (divenuta destinataria di interdittiva antimafia) nella fase anteriore alla stipula del contratto, lasciando modo alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti richiesti per l’avvalimento. Ciò alla luce della ratio dell’art. 95 del D. Lgs. 195/2011, e della salvaguardia dell’interesse sostanziale sotteso al principio di immodificabilità soggettiva dell’offerente: se è consentita l’applicazione della previsione relativa alla sostituzione dell’impresa raggruppata, partner contrattuale pro quota della stazione appaltante, a maggior ragione è permessa la sostituzione dell’impresa ausiliaria colpita da interdittiva antimafia (che non è parte del contratto e presta solo una garanzia).
h)Manca una clausola generale di salvezza di quanto disposto nella vigente normativa antimafia, contenuta, invece, nell’abrogando codice appalti del 2006 (art. 247); una siffatta clausola sarebbe stata auspicabile nelle more di una più approfondito coordinamento del nuovo codice con il D.Lgs. n. 159/2011 a sua volta oggetto di continui aggiornamenti normativi, coordinamento da operarsi in sede di decreto correttivo del codice.
i)Deve ritenersi anche pienamente ammesso l’avvalimento sia da parte di un RTI (imprese avvalenti) sia di imprese terze infra raggruppamento temporaneo (imprese ausiliarie), ex art. 89 comma 1;
j)Sul sistema di verifica e controllo dei requisiti di cui all’art. 80: al comma 1 si stabilisce che, nel caso di dichiarazioni mendaci, la stazione appaltante, oltre a segnalare la vicenda ad ANAC, escute la garanzia ed esclude il concorrente dalla procedura. Al comma 3 si consente al concorrente di sostituire l’ausiliario che non soddisfa i criteri di selezione o per il quale sussiste una causa di esclusione ai sensi dell’art. 80. Pertanto si registra una limitazione dell’ambito di operatività del comma 3 alle sole ipotesi in cui sussistono cause di esclusione diverse dalle dichiarazioni mendaci (in ragione della loro gravità).
k)tra le novità introdotte dal D.Lgs. n. 50/2016 , occorre annoverare il rafforzamento, in sede di esecuzione del contratto di appalto, degli strumenti cui può ricorrere la stazione appaltante per verificare l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento, nonché l’effettivo impiego delle medesime nell’esecuzione dell’appalto. Il comma 9 dell’art. 89 stabilisce, in particolare, che è il RUP a dover accertare il corretto utilizzo, in corso d’opera, dell’istituto in parola.
APPLICAZIONI GIURISPRDUENZIALI (in particolare il soccorso istruttorio)
T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 30/11/2016, n. 1186 richiama T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II – 22/3/2016, n. 434 (appellata)
La questione che si pone è se una concorrente, dopo aver scelto di partecipare con l’avvalimento, possa dimostrare i requisiti in proprio e dunque “agire da sola”. Un eventuale “soccorso istruttorio” (ammissione di un documento attestante il possesso in proprio dei requisiti) è legittimo? E inoltre, è in contraddizione con la scelta di avvalersi di un requisito appartenente a terzi (impresa ausiliaria)? La rinuncia implicita all’avvalimento è un lecito mutamento della propria strategia di gara, o integra la presentazione di una nuova offerta (peraltro a termini scaduti).
Secondo le citate sentenze, lo scopo dell’istituto dell’avvalimento è quello di permettere agli operatori, che aspirano all’affidamento di una commessa pubblica, di raggiungere il livello di qualificazione preteso dall’Ente aggiudicatore, grazie al sostegno di imprese terze.
Tale descrizione evidenzia i caratteri di un istituto per nulla assimilabile ad altre forme di aggregazione tipiche ammesse dal legislatore (ATI, Consorzio), per cui è del tutto ragionevole ritenere che, ove per qualsiasi motivo l’offerente riesca (nel corso della procedura o al termine della medesima) ad integrare in proprio il requisito di partecipazione, possa giovarsene senza ledere i principi cardine dell’evidenza pubblica, ossia la par condicio e l’imparzialità.
Un requisito soggettivo introdotto dalla lex specialis può essere certamente dimostrato mediante l’avvalimento di una Società terza, ma ben può essere raggiunto dall’aspirante aggiudicatario in proprio, senza che sia configurabile un mutamento della domanda di partecipazione né un’inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell’istanza, dal momento che l’impresa ausiliaria era chiamata a supplire la carenza di un requisito che si è poi oggettivamente accertato presso l’ausiliata.
In conclusione, l’avvalimento si configura come un quid pluris rispetto alla capacità tecnica dell’impresa che ritiene di farvi ricorso, che perde rilevanza qualora la stessa dimostri autonomamente di vantare il bagaglio tecnico-professionale prescritto dalla lex specialis, senza che siano alterate le modalità di partecipazione alla gara non determinandosi la creazione di una nuova compagine, come avverrebbe con la modificazione di un’ATI o di un Consorzio.
T.A.R. Liguria Genova, sez. II – 2/12/2016 n. 1201 su determinatezza del contratto di avvalimento e possibilità di soccorso istruttorio
Ha affrontato il caso di una gara per un appalto di pulizie, regolata da un bando che richiedeva il possesso di uno specifico requisito di esperienza pregressa, (avere già effettuato in passato un servizio analogo a quello oggetto di gara): si trattava dell’iscrizione in una fascia di classificazione – sulla base del volume d’affari – regolata dal D.M. 7 luglio 1997 n. 274 (Regolamento di attuazione degli articoli 1 e 4 della L. 25 gennaio 1994 n. 82, per la disciplina delle attività di pulizia, di disinfestazione, di derattizzazione e di sanificazione).
Il T.A.R. ha ritenuto che l’oggetto del contratto di avvalimento stipulato dalle imprese ricorrenti difettasse del necessario grado di determinatezza o determinabilità richiesto dalla legge. Il contratto di avvalimento prevedeva che “l’impresa ausiliaria […] si obbliga a fornire alle Imprese ausiliate tutti i requisiti di carattere tecnico ma anche economico, finanziario ed organizzativo previsti dal Bando di Gara indicato in premessa con riferimento in particolare all’iscrizione alla fascia di classificazione …. mettendo a disposizione di queste tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari”.
Ad avviso del T.A.R. <<Appare evidente che dal contenuto del contratto di avvalimento non è dato desumere elementi sufficienti a rendere chiaro, concreto ed esauriente l’impegno delle imprese ausiliarie in relazione alle risorse ed all’apparato organizzativo che intendano mettere a disposizione delle ditte ausiliate al fine di sopperire alla carenza dei requisiti mancanti richiesti per la partecipazione alla gara. L’impegno contrattuale si risolve infatti in una mera riproduzione tautologica del testo del disciplinare di gara, difettando così della puntuale indicazione dei mezzi che la ditta ausiliaria dovrebbe fornire alle ausiliate per rendere effettivo il possesso del requisito di gara. … nel caso in esame il requisito prescritto dal disciplinare non si risolve in una prerogativa aziendale di carattere meramente economico-finanziario e dunque immateriale, ma concerne il possesso di precedenti esperienze che consentano di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta (requisito dunque di natura tecnica), la cui effettiva messa a disposizione può essere testimoniata solo attraverso l’indicazione puntuale dei concreti mezzi prestati alle imprese ausiliarie”. ….Alla stregua della giurisprudenza richiamata, non può che rilevarsi la nullità del contratto di avvalimento atteso che, con riferimento all’esperienza pregressa che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, mancano nel contratto la indicazione dei singoli mezzi, del personale almeno per qualifiche, dei materiali e delle specifiche risorse messe a disposizioni, sicché è impossibile per la stazione appaltante conoscere ex ante, secondo le regole dell’evidenza pubblica, quali siano i requisiti e le risorse concretamente prestati alle ausiliate>>.
QUANTO ALLA POSSIBILITA’ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO
Già prima dell’entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/2016, era stato messo in evidenza che la nullità per indeterminatezza ed indeterminabilità dell’oggetto dei contratti di avvalimento osta all’attivazione del soccorso istruttorio, attesa l’inidoneità dei medesimi a produrre effetti (T.A.R. Sardegna, sez. I, 22 dicembre 2015, n. 1230)
Si era infatti osservato che, in forza dei principi a tutela della par condicio dei concorrenti, che attraverso il soccorso istruttorio può essere consentita una integrazione di documentazione valida, ma non possa essere consentita la “sostituzione” di un contratto nullo già prodotto in sede di presentazione dell’offerta, con un successivo contratto valido posto in essere successivamente alla presentazione dell’offerta a seguito della contestazione di nullità dell’originario contratto (T.A.R. Toscana, sez. I – 7/11/2016 n. 1591).
In realtà, l’attuale panorama normativo consente di escludere l’utilizzabilità dello strumento in questione in ragione di un diverso ed ulteriore profilo.
Occorre al riguardo osservare che, se, da un lato, l’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016 si apre affermando che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio”, dall’altro, l’ultimo periodo della medesima disposizione precisa che “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Il nuovo codice dei contratti pubblici detta dunque una disposizione normativa che sancisce espressamente l’inutilizzabilità del soccorso istruttorio per sopperire alle irregolarità che impediscono in maniera radicale di individuare il contenuto della documentazione.
Nel caso di specie la nullità dell’oggetto del contratto di avvalimento impedisce di individuarne il contenuto dal momento che, alla luce della normativa di cui si è dato conto, deve escludersi che l’oggetto dell’avvalimento possa essere costituito dal requisito nella sua natura cartolare. Oggetto dell’avvalimento, nella impostazione del nuovo codice sono i mezzi e le risorse dal cui possesso il requisito scaturisce. Così come, esemplificando, l’avviamento non può essere considerato a prescindere dall’azienda a cui si riferisce così, del pari il requisito non può essere considerato separatamente dalle risorse e mezzi cui afferisce. Ciò stante, per le suesposte considerazioni, disattese le contrarie argomentazioni della parte ricorrente, deve concludersi per l’infondatezza delle deduzioni delle ricorrenti e per la conseguente reiezione del ricorso.
T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I – 27/6/2016 n. 622
Il Collegio deve infine osservare che la scrutinata carenza del contratto di avvalimento non è emendabile mediante il ricorso al c.d. “soccorso istruttorio” giacché, per giurisprudenza consolidata (e condivisa dalla Sezione), quest’ultimo è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti (Cons. Stato A.P. 25/2/2014 n. 9; Sez. III, 24/6/2014 n. 3198) e non può essere invocato qualora in sede di gara sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione (Cons. Stato Sez. V, 20/11/2013 n. 5470; TA.R. Campania –NA- Sez. I, 29/04/2015, n. 2430; -SA- Sez. I, 22/6/2015 n. 1415; T.A.R. Lombardia –MI- sez. IV, 27/1/2015, n. 301). Tornando ora al caso in esame, il Collegio ritiene che se non può farsi luogo al soccorso istruttorio al fine di supplire al requisito della determinatezza del contratto di avvalimento, a fortiori non si può ricorrere all’esercizio di tale potere, allorquando addirittura, come nella specie, un valido contratto d’avvalimento non sia neppure venuto ad esistenza, per mancanza di un suo elemento essenziale, sub specie della sottoscrizione di una delle parti (v. T.A.R. Campania –SA- 18/12/2015 n. 2657 cit.).
Posto che nella determinazione n. 1/2015 l’ANAC ha ritenuto invece ammissibile il soccorso istruttorio (punto 2.3, a condizione che il contratto venga prodotto con data antecedente alla scadenza del termine per partecipare alla competizione) alcuni dubbi applicativi permangono in relazione alla nuova fattispecie ed in relazione, in specie, al primo periodo del comma 9 dell’art. 83 che ammette il soccorso (anche integrativo) per ogni irregolarità formale della domanda.
CONCLUSIONE
Le problematiche del contratto di avvalimento (a partire dal profilo più controverso della determinatezza) vanno affrontate con specifico riferimento al contratto di appalto cui si riferisce, con uno scrutinio che deve essere necessariamente svolto caso per caso (secondo i requisiti pretesi dalla stazione appaltante e messi a disposizione dall’impresa ausiliaria): si possono ripudiare regole rigide e predeterminate, e vagliato il contenuto del contratto (atipico) nella prospettiva di permettere la più ampia partecipazione possibile da parte degli operatori economici, ma anche con l’accortezza necessaria a impedire ogni tipologia di abuso.
APPLICAZIONI CONCRETE
CASO I Impresa ausiliaria che si impegna verso la avvalente a consentire l’utilizzo dell’iscrizione SOA e dichiara di “…mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente la concorrente”, senza minimamente precisare analiticamente le risorse, tecniche, materiali, strumentali ed umane messe effettivamente a disposizione. La certificazione è immateriale, ma è finalizzata dimostrare l’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici, così che non si presta l’attestazione formale (documento), quanto piuttosto il contenuto attestato e quindi le risorse strumentali, tecniche ed umane che hanno concorso a determinare quell’attestazione, necessarie per l’espletamento dei lavori (Consiglio di Stato, sez. V – 19/5/2015 n. 2547: insufficiente)
CASO II nel contratto di avvalimento stipulato non ci si limita alla mera riproduzione della formula legislativa di generica messa a disposizione delle risorse necessarie di cui la prima era carente, precisando invero l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione la certificazione UNI ISO 14001 e gli elementi aziendali quali risorse economiche, mezzi d’opera e personale qualificato, nonché le attrezzature occorrenti per consentire l’ottimale controllo ed il miglioramento degli impianti ambientali di tutte le attività connesse alla corretta esecuzione del servizio oggetto dell’appalto, in linea con gli obiettivi di pianificazione, attuazione, verifica e reazione propri degli standard di qualità richiesti per la certificazione UNI ISO 14001 (Consiglio di Stato, sez. V – 22/1/2015 n. 257: sufficiente).
Consiglio di Stato, sez. V – 22/12/2016 n. 5423
Sul punto deve essere condiviso l’orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato che in relazione al c.d. avvalimento di garanzia, quale è quello avente ad oggetto il fatturato, non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, dacché la possibilità che essi non siano specificati in contratto e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante, se non rispondenti ad un concreto interesse della stazione appaltante, quale desumibile dall’indicazione del requisito stesso (in questo senso: Cons. Stato, III, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015, n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584; IV, 29 febbraio 2016, n. 812, che ha specificato che il requisito prestato serve essenzialmente non già ad arricchire un’impresa ausiliata che già possiede gli altri requisiti di partecipazione, ma solo a fornire risorse di carattere economico e finanziario, senza effettivo coinvolgimento di mezzi, attrezzature o personale; V, 15 marzo 2016, n. 1032, 22 ottobre 2015, n. 4860).
3. In ordine a questo decisivo profilo occorre innanzitutto richiamare gli artt. 41 e 42 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006. In particolare, la prima delle citate disposizioni, relativa alla «Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi» (così la rubrica) include tra essi non solo «il fatturato globale d’impresa», ma anche quello «relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara» (comma 1, lett. c). Altri sono invece i requisiti di capacità «tecnica e professionale» previsti dal successivo art. 42.
Art. 83 comma 4 Nuovo codice Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di cui al comma 1, lettera b) [capacità economica e finanziaria],le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere:
a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto;
Ebbene, in relazione a questa diversificazione l’orientamento di questo Consiglio di Stato sopra richiamato, cui si aderisce, afferma che allorquando un’impresa intenda avvalersi dei requisiti finanziari di un’altra, «la prestazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche – il cui indice è costituito dal fatturato – l’impresa ‘ausiliata’», e cioè «il suo valore aggiunto in termini di “solidità finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore», dei quali il fatturato costituisce indice significativo.
4. In relazione alla carente allegazione ora accennata va inoltre sottolineato che di recente l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento «deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale» ed in particolare deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367).
Al principio espresso dall’Organo di nomofilachia questo Collegio soggiunge che analoga prospettiva interpretativa deve essere osservata per quanto riguarda le clausole del bando e del disciplinare di gara riguardanti i requisiti speciali di partecipazione suscettibili di avvalimento, tenendo conto dell’ampio ambito di applicazione dell’istituto dell’avvalimento, in modo da approcciarsi alla questione della determinabilità del contratto ex art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara (in questo specifico senso: Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860).
5. Quindi, in ordine a questo decisivo profilo sarebbe stato onere del ricorrente incidentale Consorzio Arte’M Net di enucleare dalla normativa di gara specifiche indicazioni sulla base delle quali ritenere che il requisito in questione, malgrado il suo ancoraggio al fatturato, avesse in realtà una connotazione squisitamente tecnico-operativa, correlata ad una ben individuata organizzazione produttiva da mettere a disposizione per l’esecuzione del servizio.
Ciò non è tuttavia avvenuto. … Il Consorzio aggiudicatario non ha quindi assolto all’onere su di esso gravante ex art. 2697, comma 1, Cod. civ. di connotare il requisito in contestazione di caratteristiche prettamente tecniche ed operative, e dunque di dimostrare che esso comportasse la necessità di indicare uno specifico sostrato di mezzi aziendali da mettere a disposizione per l’esecuzione dell’appalto, così da ritenere insufficiente l’indicazione del fatturato specifico, invece contenuta nel contratto tra l’odierna appellante e la propria ausiliaria, ed i servizi da cui esso è stato ricavato.
