Di Alessandro Amaolo

Si informa che, in passato, la locuzione “ eccesso di potere ” è stata utilizzata per la prima volta nella legge 31 marzo 1877, n. 371, recante “ Norme sui conflitti di attribuzione ” , nonché nella legge 31 marzo 1889 , n. 5992. In particolare, nei predetti testi legislativi meno recenti l’espressione veniva utilizzata nel senso di “ straripamento di potere ” , ossia di “ incompetenza assoluta ” , ovvero di “ usurpazione del potere ”. Pertanto, oggi nella dottrina e nella giurisprudenza amministrativa il modo di interpretare e di percepire l’eccesso di potere è radicalmente cambiato nel tempo. Si deve, altresì, evidenziare che la scelta giurisprudenziale dell’eccesso di potere come mezzo per consentire un sindacato sulle scelte discrezionali della Pubblica Amministrazione e sullo sviamento del potere pubblico (cd. détournement de pouvoir) è stata ispirata ed influenzata proprio dall’esperienza storica francese ed alla giurisprudenza del Conseil d’Etat francese. Infatti , per mezzo di quest’ultimo organo di giustizia amministrativa è stato reso possibile un ampliamento della possibilità di censura dell’attività amministrativa. Affinché sussista la figura dell’eccesso di potere, all’interno del nostro ordinamento giuridico, sono necessari degli specifici presupposti. Innanzitutto, si deve trattare di un atto discrezionale e non vincolato. In pratica, l’eccesso di potere è riconoscibile solo se la Pubblica amministrazione procede munita delle sue potestà discrezionali e non quando la sua attività è vincolata. Inoltre, l’atto amministrativo deve essere conforme alla legge ( se dall’atto risulta la violazione di una norma, il vizio sarà quello della violazione di legge ) . Infatti, è proprio quando l’atto è conforme (apparentemente) alla legge che può ricorrere l’eccesso di potere, perché è in tal caso che si deve verificare se la Pubblica amministrazione abbia usato correttamente le sue potestà discrezionali. Inoltre, nel corso di questa trattazione, è doveroso spendere anche alcune considerazioni sul concetto e sulla nozione della cd. discrezionalità amministrativa. In sintesi, è proprio in tutte le varie ipotesi di cattivo esercizio del potere discrezionale nell’attività delle Pubbliche Amministrazione che si può realizzare il vizio dell’atto amministrativo relativo all’eccesso di potere. Orbene, l’eccesso di potere è anche la violazione dei limiti interni della discrezionalità che la Pubblica Amministrazione deve rispettare per legge; la discrezionalità amministrativa risponde alle esigenze di elasticità, flessibilità dell’azione amministrativa, affinché possa meglio essere adattata alle singole esigenze del caso concreto. In particolare la scelta discrezionale della Pubblica Amministrazione deve mirare al soddisfacimento dell’interesse primario, tenendo in debito conto dell’eventuale esistenza di interessi secondari e col minore sacrificio possibile degli interessi privati. Tuttavia, il potere discrezionale può essere, a seconda delle situazioni, diverso ossia più o meno ampio. Inoltre, la discrezionalità attribuisce all’Amministrazione il cd. an (ossia se adottare o meno un determinato provvedimento), il cd. quomodo (potrà scegliere le modalità per adottare il provvedimento), il cd. quid (potrà scegliere quale contenuto dare all’atto) ed, infine, il cd. quando (stabilire il momento temporale per far produrre effetti giuridici al provvedimento amministrativo).
La discrezionalità amministrativa è la libertà di scelta dei mezzi da utilizzare per raggiungere il fine pubblico ossia l’interesse primario.
Invece, la discrezionalità si definisce come “ tecnica “ allorquando essa stessa si esplica nell’esame di fatti o situazioni in base a cognizioni tecniche e scientifiche di carattere specialistico. Pertanto, essa indica la facoltà di scelta della Pubblica Amministrazione fra più soluzioni tecniche prospettabili in riferimento all’adozione di un determinato provvedimento. Laddove manchi il momento valutativo della Pubblica Amministrazione, quindi laddove è azzerato lo spazio di ponderazione degli interessi, residuano in capo alla P.A. la possibilità della scelta del solo mezzo per il raggiungimento dello scopo. Pertanto, nella predetta ipotesi, si versa in una situazione di attività cosiddetta vincolata; la discrezionalità tecnica non implica una valutazione ed un attento esame di interessi, né possibilità di scelta in ordine all’agire . La scelta del comportamento da tenere alla stregua degli interessi pubblici è stata eseguita a priori, e in modo vincolante, dal legislatore. Quindi, all’amministrazione viene rimessa una valutazione dei fatti posti dalla legge a presupposto dell’operare alla stregua di conoscenze e regole tecniche, quali quelle dell’agraria, medicina, dell’economia etc . La discrezionalità tecnica può dirsi corrispondente alla fase preparatoria del procedimento amministrativo, quella cioè di conoscenza, accertamento e valutazione dei presupposti effettuata sulla base di regole tecniche. Invece, la discrezionalità amministrativa attiene alla fase costitutiva, ovvero di scelta del contenuto provvedimentale . La discrezionalità amministrativa si compone di una fase di giudizio ed attraverso la scelta comparativa degli stessi presenta anche profili di volontà, che si sostanziano in scelte riservate all’Amministrazione e non sindacabili dal giudice amministrativo, riguardanti al merito dell’azione amministrativa.
Solo per fare un esempio, “L’ordinanza dell’ Amministrazione comunale che per ragioni di sicurezza della circolazione stradale imponga un’ intervento di potatura di una siepe che restringe o danneggia una strada, si configura come esercizio di discrezionalità tecnica e pertanto può formare oggetto di sindacato giurisdizionale solo qualora vi siano aspetti di illogicità, erroneità ed ingiustificabilità macroscopica” (TAR PIEMONTE, sezione I, sentenza 21 aprile 2004, n. 659).
Le figure sintomatiche dell’eccesso di potere nelle prassi delle Pubbliche Amministrazioni possono essere molteplici. Peraltro, quelle maggiormente rilevanti sono il travisamento ed erronea valutazione dei fatti, l’illogicità o contraddittorietà della motivazione, la contraddittorietà tra più atti, l’inosservanza di circolari, la disparità di trattamento, l’ingiustizia manifesta, la violazione ed i vizi del procedimento, i vizi della volontà, la violazione del principio di proporzionalità, così come la mancanza di idonei parametri di riferimento e l’incoerenza. Quest’ultima può essere intesa ed interpretata anche come la dissonanza o incongruenza tra le premesse ed il dispositivo dell’atto. Così ad esempio, nella premessa di un atto si fa risaltare la particolare necessità ed urgenza di provvedere mentre nel dispositivo il provvedimento contiene una decorrenza assai differita e procrastinata nel tempo. In tema di contraddittorietà tra più atti, di cui sopra esposto, appare a questo autore particolarmente interessante la sentenza del TAR Lombardia del 24 maggio 2005 , n. 1006 che ha stabilito quanto segue : “L’eccesso di potere per contraddittorietà di comportamento si verifica quando sussistono più manifestazioni di volontà dello stesso Ente od Autorità, che si pongono tra di loro in contrasto, dando luogo all’irrazionale adozione di contrapposti criteri di svolgimento dell’attività amministrativa; e, pertanto, risulta illegittimo il comportamento dell’Amministrazione comunale che, dapprima, ha comunicato al contribuente l’avvio del procedimento di irrogazione della sanzione amministrativa di cui all’art. 3 della legge n. 47/1985, ma poi, in palese contraddizione con tale avviso, ha invitato il medesimo contribuente a pagare nel termine di trenta giorni dalla notifica dello stesso avviso l’importo dovuto a titolo di oneri concessori, comprensivo degli interessi maturati, con l’avvertenza che il mancato rispetto del suddetto termine avrebbe dato luogo all’irrogazione della sanzione di cui all’art. 3 della legge n. 47/1985”.
L’eccesso di potere, ricorre e anche per difetto di presupposto, ovvero , solo per fare un esempio pratico, per essere stata disposta l’esternalizzazione del servizio di rilascio dei pass sulla base di precedenti ordinanze che risulterebbero, contraddittoriamente, revocate. Quanto in precedenza esposto, ovviamente, può sussistere in tema di regolamentazione della circolazione veicolare all’interno di zone a traffico limitato già istituite nel centro abitato di qualunque Comune, previa imposizione dell’obbligo di dotare i veicoli ammessi alla circolazione in dette zone di appositi contrassegni di individuazione a pagamento. Pertanto, le deliberazioni relative alla esternalizzazione alla Ditta privata assegnataria del servizio di rilascio dei detti pass, nonché tutta una serie di atti presupposti relativi alla istituzione delle citate ZTL ed a precedenti forme di regolamentazione del traffico veicolare all’interno delle stesse possono essere viziate, ad avviso dello scrivente, per eccesso di potere in relazione al cd. difetto di presupposto.
L’istituto giuridico preso in commento trova un suo specifico riferimento normativo proprio nell’art. 21 – octies1 (Annullabilità del provvedimento) della legge nr 241/1990 che, al suo primo comma, stabilisce quanto segue : “ E’ annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza “. Tra l’altro, il predetto articolo 21 – octies recepisce la disciplina originaria dell’art. 46 della legge tedesca sul procedimento amministrativo. All’interno del sistema tedesco, infatti, è previsto che il giudice amministrativo possa disporre di poteri e di prerogative che non soltanto consentono un sindacato più intenso sul concreto esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione, ma che lo mettono anche in condizione di ripercorrere egli stesso le tappe del procedimento amministrativo alla ricerca della decisione corretta, la cosiddetta einzig richtige entsheidung.
L’eccesso di potere è funzionale al controllo sull’operato di legalità sostanziale e sulle scelte discrezionali dell’amministrazione.
Affinché sussista l’eccesso di potere, che efficacemente viene definito come scorrettezza di una scelta discrezionale, occorrono tre requisiti:
1)Un potere discrezionale della Pubblica Amministrazione;
2)Uno sviamento di tale potere, ossia un esercizio del potere per fini diversi da quelli stabiliti dal legislatore con la norma attributiva dello stesso;
3)La prova dello sviamento, necessaria per far venir meno la presunzione di legittimità dell’atto.
Inoltre, affinché possa eventualmente riscontrarsi l’eccesso di potere, poi, è necessario che esista in capo alla Pubblica Amministrazione un potere discrezionale, il cui esercizio esorbiti dai limiti interni inerenti alla natura stessa del potere esercitato, ossia l’interesse pubblico, la causa del potere, i precetti di logica ed imparzialità.
Comunque, innumerevoli volte le scelte discrezionali delle Pubbliche Amministrazioni sono corrette e non si pongono in contrasto con l’art. 21-octies della legge nr 241/1990. E’ il caso di citare la massima giurisprudenziale già elaborata dalla sentenza del TAR Lombardia , sezione II, 27 maggio 2005 , n. 1092, che ha così disposto: “La destinazione di un’area a zona agricola non dipende esclusivamente dalla relativa vocazione ma può essere sorretta dalla scelta discrezionale, e motivata sul piano generale, di orientare gli insediamenti urbani e produttivi in date direzioni ovvero di salvaguardare precisi equilibri dell’assetto territoriale; e, pertanto, non ha pregio la censura di tale provvedimento per eccesso di potere per sviamento, asserendo che l’area agricola avrebbe avuto tale destinazione solo per ragioni strumentali (cioè la non edificazione) e non avendo effettivamente una simile vocazione”.

L’eccesso di potere inteso come disparità di trattamento nella Pubblica Amministrazione si riscontra, in pratica, anche nella condotta di un dirigente comunale il quale valuta in maniera difforme due dipendenti comunali. Al primo inquadrato nel profilo D (Funzionario amministrativo) assegna una valutazione estremamente positiva mentre, invece, al secondo inquadrato nel profilo C (Istruttore amministrativo) una valutazione fortemente negativa a fronte di un rendimento dei due dipendenti non troppo dissimile fra di loro all’interno del medesimo ufficio. In particolare, la disparità di trattamento si ricava dal fatto che entrambi i dipendenti lavorano nello stesso ufficio con mansioni uguali, omogenee e che dalla statistica delle operazioni effettuate al computer nell’ufficio protocollo il numero dei protocolli e delle scansioni dei documenti protocollati di natura cartacea realizzati dai due dipendenti non è tale da giustificare differenze abissali di valutazione . In tale ipotesi, si deduce , oltre ogni ragionevole dubbio, che il potere discrezionale è stato evidentemente esercitato in palese contrasto con i principi di natura sostanziale ai quali si deve necessariamente ispirare sempre l’azione amministrativa. La scheda valutativa, ovvero l’atto amministrativo posto in essere e firmato dal dirigente, in tal modo, non persegue l’interesse pubblico generale e si pone in contrasto con i principi del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione sanciti dall’articolo 97 della Carta Costituzionale. In sintesi, nel caso sopra esposto è stata violata soprattutto l’imparzialità dell’agire della Pubblica Amministrazione ed, inoltre, aggiungo che è stato posto in essere un travisamento ed anche un’erronea valutazione di fatti e dei dati statistici oggettivi.

Il vizio dell’atto amministrativo relativo all’eccesso di potere, ovviamente, è stato riscontrato dalla giurisprudenza amministrativa anche nel campo dell’edilizia e dell’urbanistica. Su questo specifico profilo, appare utile ed importante riportare quanto stabilito dal TAR LAZIO, sezione I, sentenza 16 gennaio 2006, n. 307 che ha così disposto: “ In pendenza di una procedura di sanatoria non definita, l’ordine di demolizione rappresenta un sovvertimento dell’ordine logico di valutazione della fattispecie sottoposta all’esame degli organi competenti, con conseguente vizio di eccesso di potere dell’atto repressivo anticipato”.
L’autore ritiene particolarmente significativa ed importante una pronuncia del Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 12 novembre 2003, n. 7266 che ha stabilito quanto segue : “Viola la normativa sull’emanazione dei provvedimenti contingibili e di proporzionalità, il provvedimento sindacale con cui a fronte del crollo di un edificio con connessa dichiarazione dello stato di emergenza a puro fine precauzionale e in assenza di una situazione oggettiva di pericolo, venga ordinato in modo indifferenziato a tutti i proprietari di immobili ricadenti nel territorio comunale di procedere con assunzione dei relativi costi alla rilevazione delle condizioni statiche degli edifici, con ciò sostituendosi alle valutazioni riservate alla sfera discrezionale del legislatore”.

Peraltro, l’eccesso di potere trova numerose applicazione pratiche nel campo del diritto della circolazione stradale. Su quest’ultimo punto, l’autore riporta la sentenza del TAR Emilia – Romagna, sezione II, 7 ottobre 1993 , n. 673 che afferma : “ E’ illegittima, per eccesso di potere, l’ordinanza sindacale con la quale si dispone il rilascio di una sola autorizzazione all’accesso alle zone a traffico limitato per residente, anche in caso in cui questi sia proprietario di più veicoli “.
Ed ancora, sempre in riferimento alla circolazione stradale, il TAR LAZIO, sezione II ter, nella sentenza del 14 ottobre 2010, n. 32817, ha avuto modo di stabilire che : “ Il provvedimento di inidoneità psicofisica alla guida per un anno, emesso in seguito a revisione della patente per guida in stato di ebbrezza, non può essere disposto se da esame medico successivo non risulta uno stato di dipendenza attuale da sostanze alcoliche tale da far ritenere il soggetto inidoneo alla guida”.

Inoltre, per una migliore completezza espositiva dell’argomento, riporto la sentenza del Giudice di Pace civile di Copparo (FE) che ha stabilito quanto segue: “ Va disapplicata, ai sensi degli artt. 4 e 5 L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, l’ordinanza di imposizione di un limite di velocità inferiore rispetto a quello previsto dall’art. 142, comma primo, codice della strada avente caratteristiche extraurbane , qualora tale imposizione esuli da qualsiasi riferimento ai paradigmi contenuti nel predetto art. 142, comma primo, codice della strada in ordine alle esigenze di sicurezza della circolazione e tutela della vita umana”. Sempre su quest’ultimo specifico aspetto, si può vedere anche la sentenza del Giudice di Pace di Tortona del 08 novembre 2007 in base alla quale il giudice ordinario può disapplicare l’ordinanza (nella fattispecie della Provincia) con la quale vengono fissati i limiti di velocità (nella specie tratto di strada con limite 50 km/h poi elevato a 70 km/h dall’ente proprietario) qualora sia illegittima per eccesso di potere. Nel senso che gli enti proprietari delle strade hanno facoltà discrezionale di fissare, provvedendo anche alla relativa segnalazione, limiti di velocità minimi e massimi diversi da quelli fissati con carattere generale dall’art. 142 codice della strada in riferimento a determinate strade o tratti di strada ed in considerazione dello stato dei luoghi, purché entro i limiti massimi di velocità dettati dall’art. 142, primo comma, del codice della strada.
In sintesi, brevemente, si riscontra il vizio funzionale dell’eccesso di potere allorquando l’atto amministrativo viene adottato per il perseguimento di un fine diverso da quello posto dalla norma attributiva del potere. L’eccesso di potere ricorre ogni qual volta il provvedimento amministrativo appare illogico , irragionevole o privo di consequenzialità tra premesse e conclusioni.

In ultima analisi, l’autore ritiene opportuno dare un breve cenno anche al cosiddetto eccesso di potere giurisdizionale del Consiglio di Stato. Su quest’ultimo punto, la Cassazione civile, sezioni unite, sentenza 28 aprile 2011, n. 9443 ha enucleato il seguente principio di diritto : “ Con riguardo alle pronunzie del Consiglio di Stato, l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile ai sensi dell’articolo 111, terzo comma, Costituzione sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, è configurabile solo quando l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima una volontà dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronunzia auto esecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituto, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa” . In ultima analisi, si può correttamente affermare ed evidenziare come l’eccesso di potere sia funzionale al controllo ed alla verifica sull’operato di legalità sostanziale e sulle scelte discrezionali dell’amministrazione. In particolare, il vizio di legittimità dell’eccesso di potere consente di controllare il rispetto da parte dell’azione amministrativa dei principi di ragionevolezza, di proporzione, , di congruità, di buon andamento, imparzialità, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa (art. 97 Costituzione).