L’INCANDIDABILITÀ SOTTO LA LENTE DELLA CORTE EDU

 

 

Sommario: 1. Premessa: il concetto di elettorato passivo – 2. L’incandidabilità: dalle origini della disciplina alla Legge Severino – 3. La vicenda Berlusconi c. Italia – 4. Gli orientamenti della Corte EDU – 5. Brevi osservazioni conclusive.

 

  1. Premessa: il concetto di elettorato passivo

In una democrazia rappresentativa come quella italiana la scelta dei rappresentanti del popolo avviene tramite lo strumento dell’elezione[1], il quale si sostanzia, nella sua fase attuativa, nell’esercizio del diritto di voto da parte del corpo elettorale, inteso come frazione di popolo formata da cittadini aventi i requisiti previsti dalla Costituzione e, più in generale, dalla legge.

Ebbene, per “voto” si intende – sic et simpliciter – quella manifestazione di volontà che consente ad un soggetto di concorrere all’assunzione di una decisione politica: tale, cioè, da produrre effetti sull’organizzazione e/o sugli indirizzi-comportamenti della comunità cui il soggetto appartiene[2].

Il diritto di voto rientra nel più largo genus dei diritti politici[3], i quali, ormai da tempo, rappresentano, insieme ai diritti civili e ai diritti sociali, il substrato giuridico della totalità delle moderne democrazie[4], e che, di conseguenza, trovano tutela sia in diversi documenti internazionali[5] che nella nostra Carta costituzionale.

Per “diritto di voto” si intende il diritto inviolabile di partecipazione del cittadino alla determinazione ed alla formazione dell’indirizzo politico[6], e, pertanto dei pubblici poteri; in altri termini, il diritto di elettorato attivo (diritto soggettivo pubblico[7]) rappresenta la capacità giuridica di votare.  All’uopo, l’art. 48, co. I, Cost. stabilisce due requisiti per il riconoscimento dello status di elettore e per l’esercizio del relativo diritto di voto: cittadinanza italiana e maggiore età (cd. Requisiti positivi). Ai sensi del II co. della disposizione de qua, inoltre, il voto, espressione della libertà del cittadino, è personale, risponde al principio di uguaglianza, è libero da qualsivoglia condizionamento ed, infine, è segreto.

Tuttavia, il diritto di elettorato non si esaurisce soltanto nel diritto di votare, ma è da considerarsi anche nella sua seconda accezione di diritto elettorale passivo, ossia diritto di essere votati.

La Carta costituzionale, all’art. 51, riconoscendo il diritto di elettorato passivo, prevede che tutti i cittadini possono accedere alle cariche elettive senza alcuna distinzione, nel rispetto dei requisiti stabiliti dalla legge[8]. In altri termini, l’esercizio dell’elettorato passivo ruota attorno a due momenti, susseguenti alle elezioni: l’accesso alla carica e la conservazione dell’ufficio[9].

L’elettorato passivo, espressione concreta della libertà personale[10], si sostanzia nella “capacità giuridica di presentare la propria candidatura elettorale”[11] nonché nel coinvolgimento diretto nel governo della cosa pubblica tipica di un ordinamento democratico-costituzionale, chiaramente nel rispetto dei limiti previsti dalla Costituzione e dei requisiti stabiliti ex lege [12].

Nel tentativo di tracciare una definizione quanto più chiara e completa di tale diritto politico, la giurisprudenza costituzionale ha affermato come esso sia “da ritenersi inviolabile ai sensi dell’art. 2 della Carta costituzionale, nonché posto a fondamento del funzionamento delle istituzioni democratiche repubblicane, secondo quanto previsto dall’art. 97, secondo comma, ed infine espressione del dovere di svolgimento di una funzione sociale che sia stata frutto di una libera scelta del cittadino, ai sensi dell’art. 4, secondo comma”[13].

A differenza dell’elettorato attivo, il cui esercizio è unicamente subordinato all’iscrizione del soggetto titolare nelle liste degli aventi diritto al voto, l’elettorato passivo può essere legittimamente esercitato solo attraverso il compimento di tutti gli adempimenti di legge, la cui mancata osservanza è preclusiva del relativo diritto[14].

Tuttavia, il diritto di elettorale trova un certo grado di tutela anche a livello sovranazionale.

Infatti, si evidenzia come al semplice status di cittadino dell’Unione Europea, che è conseguenza automatica del possesso della cittadinanza nazionale in uno dei Paesi UE, si ricollegano una serie di diritti a carattere civile e politico, indicati dagli artt. 20 e ss. del TFUE, tra cui il diritto di elettorato alle elezioni amministrative e del Parlamento Europeo (art. 22 TFUE). Diritti che sono invocabili, però, soltanto quando l’individuo si trovi in una situazione di rilevanza per l’Unione e non, quindi, puramente interna, poiché la cittadinanza dell’Unione “non ha lo scopo di ampliare la sfera di applicazione ratione materia e del Trattato anche a situazioni nazionali che non abbiano alcun collegamento con il diritto comunitario”.

Il diritto di elettorato così inteso risulta essere stato introdotto nei trattati, contestualmente allo status di cittadino UE, perlopiù allo scopo di fungere da sostegno ad un altro diritto di eguale dignità: la libertà di circolazione e soggiorno. In particolare, l’elettorato attivo e passivo del cittadino dell’Unione può dirsi che concorra ad un più agevole esercizio di quella libertà: l’impossibilità di avvalersi dei propri diritti elettorali fuori dal Paese d’origine può ben essere interpretata, infatti, come una limitazione, seppure implicita ed indiretta, del concetto stesso di libera circolazione[15].

Infine, occorre sottolineare come il diritto di elettorato goda di tutela anche in altri documenti internazionali, tra i quali preme ricordare: a) Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino; b) Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo; c) CEDU e Protocolli aggiuntivi; d) Patto internazionale sui diritti civili e politici.

L’art. 3 Protocollo I della CEDU sancisce espressamente il “diritto a libere elezioni”, quale fondamento della garanzia del mantenimento delle libertà fondamentali. Generalmente, alla disposizione in oggetto si fanno risalire quattro tipi di principi: a) diritto di voto, b) diritto di elettorato passivo per le elezioni legislative, c) diritto dell’eletto di «sedere in Parlamento» e d) diritto istituzionale a beneficiare di elezioni legislative conformi agli standard previsti all’art. 3 Protocollo I CEDU.

Ai primi due diritti, corrispondono una serie di obblighi (positivi) posti a carico degli Stati contraenti, tra cui se ne rileva uno particolarmente importante: il divieto di discriminazione nell’accesso all’elettorato, consistente nell’obbligo di non escludere persone o gruppi dal corpo elettorale senza motivi ragionevoli e senza obbiettive giustificazioni[16].

 

  1. L’incandidabilità: dalle origini della disciplina alla Legge Severino

L’art. 3 del Protocollo n. 1 della CEDU implica, dunque, il diritto all’elettorato attivo e passivo. Tuttavia, per quanto importanti, tali diritti non sono assoluti dal momento che il loro esercizio può essere sottoposto a limitazioni implicite: nei loro rispettivi ordinamenti giuridici, gli Stati contraenti, infatti, appongono al diritto all’elettorato attivo e passivo talune condizioni, alle quali, in linea di principio, l’art. 3 non si oppone[17].

Ed infatti, sul fronte italiano, la Carta costituzionale, all’ultimo comma dell’art. 48, prevede espressamente i seguenti casi di limitazione al diritto di voto: a)per incapacità civile[18];b) per effetto di sentenze penali irrevocabili[19]; c) per indegnità morale nelle circostanze indicate dalla legge. In effetti, tanto considerato viene confermato dal disposto di cui all’art. 51 Cost, il quale pone una riserva assoluta di legge, inserendo tra i requisiti necessari l’assenza di limitazioni al diritto di elettorato (cd. Requisito negativo). Il diritto di elettorato passivo può quindi subire limitazioni ad opera della legge ordinaria, a tutela di altri interessi ugualmente pregnanti per la collettività, che trovano fondamento in altri principi costituzionali.

Tuttavia, nonostante dal tenore letterale dell’art. 48 Cost. emergerebbe come siano riferibili al solo diritto di votare, l’estensione di tali limitazioni al diritto di elettorato passivo rappresenta il naturale corollario al principio secondo cui “chi non può votare non può neanche essere votato”[20]. Dunque, la perdita dell’elettorato attivo trascina inevitabilmente con sé anche l’elettorato passivo. In effetti, per quanto riguarda il rapporto intercorrente tra diritto di elettorato attivo e diritto di elettorato passivo, il primo non comprende necessariamente il secondo, mentre il secondo, al contrario, presuppone necessariamente il primo, configurandosi in tal senso un nesso di causalità diretta: non si può essere eletti a cariche pubbliche se non si è nello stesso tempo elettori.

All’uopo, la giurisprudenza costituzionale ha statuito che il diritto inviolabile di elettorato passivo “… essendo intangibile nel suo contenuto di valore, può essere unicamente disciplinato da leggi generali, che possono limitarlo soltanto al fine di realizzare altri interessi costituzionali altrettanto fondamentali e generali, senza porre discriminazioni sostanziali tra cittadino e cittadino, qualunque sia la Regione o il luogo di appartenenza”[21]. Non solo. La Consulta ha ritenuto che l’esercizio del diritto di elettorato possa essere limitato soltanto nel rispetto dei parametri della necessarietà e della ragionevole proporzionalità[22], qualora sussista quindi una “adeguata giustificazione di rilievo costituzionale”[23].

Ed infatti al fine di garantire la correttezza e la regolarità delle funzioni nell’espletamento delle procedure democratiche, la libera manifestazione della volontà popolare, il buon funzionamento della cosa pubblica di cui all’art. 97 Cost., l’imparzialità, il prestigio e la trasparenza delle istituzioni parlamentari e governative a livello nazionale e locale[24], il legislatore costituzionale, agli artt. 65 e 66 della Carta, ha previsto espressamente due figure di limitazione al diritto di elettorato passivo, ossia l’ineleggibilità e l’incompatibilità, a cui se ne è aggiunta una terza non contemplata nel testo costituzionale, ma in successive leggi ordinarie: l’incandidabilità.

L’ineleggibilità consiste in un impedimento giuridico a costituire un valido rapporto elettorale per il soggetto che si trova in una delle cause ostative previste dalla legge[25]. L’ineleggibilità colpisce direttamente l’atto elettivo[26] e comprende tutte quelle cause che impediscono la possibilità per l’interessato di porre in essere la propria candidatura, non eliminabili tramite proprio atto di volontà[27].

La ratio alla base dell’ineleggibilità può essere ricondotta a due ipotesi principali:

  1. a) la possibilità di inquinamento delle scelte di voto da parte dei titolari di particolari uffici, funzioni, esercitando una captatio benevelontiae nei confronti del corpo elettorale;
  2. b) la possibilità di scorretto esercizio delle funzioni che i candidati (una volta eletti) sono chiamati a svolgere, per un potenziale conflitto di funzioni o di interessi[28].

L’incompatibilità si configura come una vera e propria impossibilità giuridica di uno stesso soggetto di cumulare una carica con un’altra[29]. In questo caso, la legge non sanziona l’elezione con la nullità, ma l’interessato si trova a dover scegliere tra uno dei due uffici incompatibili entro un determinato termine perentorio. A differenza, dell’ineleggibilità essa non concerne l’atto elettivo, che anzi si presuppone che sia valido e perfetto[30].

L’istituto dell’incandidabilità ha avuto uno sviluppo decisamente diverso: nata e pensata per il solo ambito degli enti locali, in quanto ritenuti più “fragili”, nel senso di maggiormente avvicinabili dal fenomeno corruzione dilagante in Italia[31], ben presto si avvertì l’esigenza di estenderla anche ad un livello superiore e più ampio, ossia quello nazionale.

Con “incandidabilità”, in via generale, si intende il complesso di limitazioni atte ad incidere in senso assolutamente restrittivo sulla posizione soggettiva del candidato e sul conseguente diritto a ricoprire l’ufficio[32]. In altre parole, tali fattispecie costituiscono (possibili) limitazioni al diritto di accesso ai pubblici uffici che, ai sensi dell’art. 51, co. I, Cost., è riconosciuto “secondo i requisiti stabiliti dalla legge”.

Tuttavia, controversa appare la natura giuridica dell’incandidabilità in considerazione alle relative conseguenze derivanti sul piano applicativo della disciplina di riferimento: al fine di equipararne il valore, non essendo espressamente prevista dalla Costituzione, la Consulta, attraverso una interpretazione di tipo analogico in ragione del presupposto che entrambe le cause comportano “il venir meno di un requisito soggettivo”[33], si è pronunciata nel senso di ricomprendere l’incandidabilità nel genus delle ineleggibilità, e, nel dettaglio,  l’ha definita come “una particolarissima causa di ineleggibilità”[34], permettendole quindi di beneficiare del regime costituzionale di cui all’art. 65[35], laddove si demanda al legislatore ordinario il potere di inserire ulteriori cause di ineleggibilità.

A tale ricostruzione si oppone il Prof. Niccolò Zanon, il quale accosta l’incandidabilità all’incapacità elettorale passiva[36]. Qualora si accettasse una tale qualificazione, l’istituto troverebbe, comunque, una diversa giustificazione costituzionale in virtù del combinato disposto dagli artt. 48, co.4 e 51, co.1, Cost., laddove viene determinato che, tramite semplice legge ordinaria, è possibile limitare l’elettorato passivo “nei casi di indegnità morale”, senza, però, fornire una definizione precisa.

Nel presente confronto tra le diversi tesi, tutte validamente argomentabili, si ritiene preferibile la ricostruzione concernente la natura della misura de qua offerta dal Prof. Fulco Lanchester: l’incandidabilità non è altro che “una ineleggibilità assoluta e rinforzata”[37], che opera come una sorta di barriera che precede il momento dell’elezione, in quanto si tratta di una misura che preclude la possibilità di essere votati per il tempo previsto nella disciplina di riferimento[38].

Risalendo alle origini di tale fattispecie limitativa dell’elettorato passivo se ne rileva una prima e primitiva introduzione ad opera della l. 55/1990, laddove, in realtà, non si parlava espressamente di “incandidabilità”, ma, più che altro, si faceva riferimento ad un procedimento di progressivo allontanamento dalle cariche pubbliche locali in relazione alla sottoposizione a procedimenti penali o a misure di prevenzione connessi a reati di stampo mafioso[39].

Successivamente, la medesima disciplina veniva ripresa e riorganizzata in modo certamente più organico con l. n. 16 del 1992, la quale, all’art. 15, co.1, prevedeva l’incandidabilità al seguito di sole condanne “non definitive”.

La stessa disposizione che, con sent. n. 141 del 1996, veniva, però, dichiarata incostituzionale dal momento che configurava, secondo la Corte, una sanzione anticipata, quindi, in contrasto con quanto prevede l’art. 27 Cost[40].

Una rilettura delle disposizioni in materia di incandidabilità e di decadenza conseguente alla commissione di alcuni gravi reati, avvenuta sulla base di due fattispecie (sospensione e decadenza dal diritto), aveva luogo solamente con la legge n. 475/1999, le cui disposizioni successivamente entravano a far parte del corpo del d.lgs. 467/2000, cd. Testo Unico degli Enti Locali[41].

Soltanto nel 2012, a seguito di numerosi di dibattiti parlamentari, la disciplina dell’incandidabilità veniva estesa anche a coloro i quali rivestono la posizione di parlamentare nazionale o europeo nonché per tutti coloro che ricoprono incarichi di governo, attraverso legge delega n.190 e successivo d.lg. n. 235, su proposta dell’allora Guardasigilli Paola Severino (da cui la legge prende il nome).

L’incandidabilità, in virtù degli artt. 1 e 3[42] del decreto 235/2012, si presenta come una inidoneità funzionale assoluta (non rimuovibile dall’interessato) a ricoprire determinate cariche elettive scaturente dal passaggio in giudicato di sentenze penali di condanna per reati particolarmente gravi, punibili con una pena di reclusione superiore a due anni, tra cui rientrano i delitti contro la Pubblica amministrazione[43]. Comporta la cancellazione dalle liste elettorali e, qualora sopravvenga nel corso del mandato parlamentare, la Camera di appartenenza, tramite relativa Giunta, valuterà se deliberare decadenza oppure no, ex art. 66 Cost. (cd. Incandidabilità sopravvenuta).

Con la storica sentenza n. 141 del 1996, la Consulta ha chiarito che “l’elezione di coloro che versano nelle condizioni di non candidabilità è nulla, senza che sia in alcun modo possibile per l’interessato rimuovere l’impedimento all’elezione, come invece è ammesso per le cause di ineleggibilità”[44].

Rientrando il diritto di elettorato passivo tra i diritti inviolabili tutelati ex art. 2 Cost., la Corte costituzionale, con una prassi giurisprudenziale consolidata, ha più volte chiarito che spetta ad essa stessa, da un lato, accertare l’indispensabilità della non candidabilità per la salvaguardia dei predetti valori di rilievo costituzionale, dall’altro lato, applicare il test di proporzionalità di tale misura limitativa dell’elettorato passivo rispetto ai fini che si intendono perseguire[45].

Sicché, qualora non siano positivamente superate entrambe queste modalità di valutazione, deve concludersi che la disciplina legislativa sulla non candidabilità andrebbe indebitamente ad alterare i meccanismi costituzionali di partecipazione dei cittadini alla vita politica delineati dalla Carta costituzionale, in quanto il diritto inviolabile, come ha giustamente affermato la Consulta, risulterebbe compresso “senza adeguata giustificazione di rilievo costituzionale”[46].

 

  1. La vicenda Berlusconi c. Italia

Un’altra questione concernente il piano applicativo della novella de qua riguarda il carattere retroattivo della Legge Severino e, quindi per l’effetto, l’opportunità di attribuire oppure no carattere di sanzione penale alla misura limitativa dell’elettorato passivo ivi contemplata.

La dottrina si presenta nettamente divisa su questo punto.

In particolar modo, la querelle è stata posta in particolare evidenza in tempi recenti, a proposito del noto caso pendente dinnanzi alla Grande Chambre della Corte di Strasburgo avente ad oggetto il voto di decadenza[47] dell’ex sen. Silvio Berlusconi[48] a seguito della condanna definitiva nei suoi confronti per frode fiscale per fatti avvenuti precedentemente all’entrata in vigore del D.lgs. n. 235/2012[49] (nello specifico si trattava di fatti risalenti al 2004).

Secondo quanto sostenevano i legali di Berlusconi, l’incandidabilità, come disciplinata nella Severino, costituisce una pena accessoria di tipo speciale[50] la quale soggiace, come ogni pena, al divieto di irretroattività in materia penale costituzionalmente sancito dall’art. 25, co.2, nonché all’art. 7 CEDU, espressione diretta del nulla poena sine lege. Accogliendo tale tesi, la Severino sarebbe, per l’effetto, illegittima se ritenuta applicabile ai fatti commessi da Silvio Berlusconi in tempo anteriore all’entrata in vigore della legge che la prevede.

La diversa angolatura prospettica sostenuta da opposta dottrina, invece, ritiene che l’incandidabilità non sia una“sanzione” vera e propria, ma una “causa ostativa” all’esercizio del diritto di elettorato passivo, per cui è irragionevole porsi “problemi di irretroattività”[51].

Interessanti appaiono le difese processuali sostenute da Berlusconi, da un lato, e dallo Stato italiano, dall’altro: l’ex senatore, sostenendo caparbiamente il carattere sanzionatorio penale[52] della misura de qua e, dunque, la conseguente inoperatività in via irretroattiva della Severino, di cui non si potevano ricollegare gli effetti previsti in astratto a fatti avvenuti nel 2004, ha presentato ricorso alla Corte Europea dei diritti umani, ritenendosi “vittima di una grave ingiustizia” in quanto leso nella sua sfera di libertà politica[53].

D’altro canto, il Governo italiano ha a più riprese ribadito come alcuna legge sia stata applicata retroattivamente e che la disciplina convenzionale penale non si possa applicare a leggi elettorali: nel dettaglio, viene spiegato come il principio della irretroattività, essendo stato costituzionalizzato per la sola materia penale, viene definito come un principio di ordine generale ex art. 11 delle prel. c.c., pertanto, rinvenibile in una semplice legge ordinaria, permettendo, conseguentemente, al legislatore di derogarlo tramite la legittima introduzione di norme con efficacia retroattiva. Per di più, bisognerebbe considerare il momento in cui la sentenza, da cui discende l’incandidabilità, diviene definitiva: nel caso di specie, si tratterebbe di agosto 2013, quindi comunque successivamente all’entrata in vigore della Severino.

In effetti, la questione sarebbe di facile risoluzione se la si considerasse sotto un punto di vista meramente ontologico: le sanzioni penali derivano necessariamente da una sentenza di condanna – in ossequio del principio nulla poena sine iudicio –

nel caso di specie, invece, queste misure sono disposte da una legge e non da una sentenza; per cui, trattandosi di incandidabilità sopravvenuta,“a pronunciarsi” non sarebbe un giudice, ma, ai sensi dell’art. 66 Cost., un organo politico – parlamentare che non ha di certo potere decisorio. Dunque, sotto tale profilo, risulta chiaro come incandidabilità e decadenza, quale effetto della prima, non sembrano essere validamente riconducibili alla categoria delle sanzioni[54].

Sarebbe stato interessante, pertanto, conoscere la posizione della Grande Chambre su un caso tanto complesso quanto delicato, ma ciò non è stato possibile in quanto, nello scorso mese di luglio, il ricorrente ha dichiarato di voler rinunciare al ricorso pendente dinnanzi la Corte EDU[55].

A riguardo, la Grande Camera ha ritenuto, inoltre, che la rinuncia sia valida e che non sussistano «circostanze speciali riguardanti il rispetto dei diritti dell’uomo garantiti dalla Convenzione e dai suoi Protocolli». In altre parole, la Corte di Strasburgo – sic et simpliciter – ha ritenuto che la prosecuzione della causa non risulti utile a garantire i diritti di soggetti diversi dallo specifico ricorrente, nonostante la denunciata lesione da parte della Severino in riferimento alla problematica compatibilità con la CEDU; né ha considerato vantaggiosa una pronuncia su questo specifico caso al fine di chiarire o promuovere le garanzie convenzionali attraverso l’opera ermeneutica che la Corte è chiamata a prestare[56].

 

  1. Gli orientamenti della Corte EDU

Considerata la mancata pronuncia dei giudici di Strasburgo, la controversa natura giuridica dell’incandidabilità è questione ancora aperta.

Scavando alle origini della vicenda de qua, l’incertezza nella qualificazione della misura in esame è imputabile al metodo automatista orientato al finalismo di derivazione giurisprudenziale sovranazionale. Invero, a partire dagli anni Ottanta la Corte EDU riteneva che i vari ordinamenti fossero liberi di qualificare formalmente un fatto o una sanzione come penale o amministrativa o come disciplinare, e altrettanto libero il legislatore nazionale di mutare queste “etichette”, senza che, tuttavia, ciò vincoli più di tanto Strasburgo nell’inquadramento del fatto e della sua disciplina.

La qualificazione formale ufficiale rappresenta un punto di partenza importante, ma non decisivo[57], dal momento che bisogna tenere comunque conto anche di alcuni criteri, elaborati dalla Corte di Strasburgo stessa in occasione del noto caso Engel.

I Criteri Engel rappresentano dei parametri di valutazione alternativi tra loro, anche se suscettibili di applicazione cumulativa, la cui presenza congiunta appare necessaria per l’accertamento della sussistenza effettiva di una“accusa in materia penale”. Tali criteri sono i seguenti: 1) qualificazione data alla misura dal sistema interno considerando l’illecito contestato. Indicatore che, tuttavia, ha solo un valore formale e relativo «poiché la Corte deve supervisionare la correttezza di tale qualificazione alla luce degli altri fattori indicativi del carattere “penale” dell’accusa»; b) natura sostanziale dell’illecito; in altre parole, bisogna capire se si tratta di una condotta che viola una norma tutelante il funzionamento di una determinata formazione sociale o se è invece preposta alla tutela erga omnes di beni giuridici della collettività, considerando le diverse legislazioni degli Stati contraenti; c) il grado di severità o di afflittività della pena che rischia l’interessato[58].

Dunque, alla luce di tali parametri, si può notare come si propenda, su un piano squisitamente sovranazionale, per una nozione sostanziale e non formale di sanzione penale[59].

Fermo restando che dinnanzi alla Corte EDU mai si è presentato un caso  dotato delle medesime caratteristiche di quello Berlusconi c. Italia, nel cercare di prevedere quali sarebbero potuti essere gli alternativi scenari risolutivi della vicenda de qua al netto dell’intervenuta rinuncia del ricorrente, non si può non far riferimento alla giurisprudenza nazionale ed europea maturata fino ad ora.

Sotto il primo profilo, si pensi al caso De Magistris, a proposito del quale, la Consulta, con sentenza n. 236 del 2015, ha chiarito che “tutte le misure preclusive dell’elettorato passivo non sono sanzioni o effetti penali, ma semplicemente conseguenze del venir meno di un requisito soggettivo”.

Ricostruzione che, d’altronde, si riallaccia con quanto sostenuto dalla Giunta del Senato a proposito dell’elezione contestata di Berlusconi: la decadenza, a seguito di incandidabilità sopravvenuta, non è una sanzione né penale né amministrativa. Invero, non è un effetto punitivo della condanna, ma un effetto della condanna punitiva.

Tale posizione di diniego del carattere sanzionatorio penale per l’incandidabilità, del resto, si rispecchierebbe in quello che è l’orientamento maggioritario della giurisprudenza sovranazionale.

La Corte di Strasburgo, infatti, a proposito dei casi Pierre Bloch c. Francia[60] e Paskas c. Lituania[61], aventi ad oggetto una pretesa violazione dell’art. 3 del Protocollo I della CEDU, ha escluso il carattere sanzionatorio penale della misura in esame. Nello specifico, la Corte EDU ha chiarito che i procedimenti riguardanti il contenzioso elettorale esulano dal campo di applicazione della disciplina convenzionale penale, in quanto riguardano l’esercizio di diritti a carattere politico e che non sono, dunque, relativi a «diritti e doveri di carattere civile» o la «fondatezza di un’accusa penale», non potendo, pertanto, trovare giustificazione legittima l’applicazione dei criteri Engel.

Tuttavia, è bene aggiungere e specificare che, nei due predetti casi, la misura veniva emessa a seguito di un procedimento non penale e non era connotata da quell’“altissimo grado di severità”, richiesto dai predetti criteri. La differenza, quindi, è palese rispetto alla vicenda berlusconiana, dove, invece, a seguito di una incandidabilità sopravvenuta per l’effetto del passaggio in giudicato di una sentenza di condanna emessa a seguito di un processo penale, si è configurata la conseguente decadenza dalla carica senatoriale.

In altre parole, la giurisprudenza della Corte EDU risulta essere orientata negativamente circa l’attribuzione del carattere di sanzione penale alla misura analizzata, anche se non vi è stata l’opportunità di conoscere il verdetto della Grande Chambre in ordine ad un caso avente dei connotati del tutto particolari e fuori dall’ordinario come quello Berlusconi c. Italia;  in effetti, la pronuncia avrebbe rappresentato un “passo storico” verso un più concreto e deciso apporto giurisprudenziale in ordine alla natura giuridica attribuibile alla incandidabilità, la quale, alla luce delle considerazioni finora svolte, risulta non essere una sanzione di tipo penale quanto più che altro una conseguenza direttamente derivante dal passaggio in giudicato di alcune condanne penali.

 

  1. Brevi osservazioni conclusive

Orbene, una tale ricostruzione giurisprudenziale, conforme sia sul fronte italiano che su quello sovranazionale, sembrerebbe essere, in effetti, maggiormente aderente a quella che è la finalità della Severino, ossia non quella di punire il colpevole come vorrebbe una sanzione penale, ma esclusivamente di mantenere pulite le liste elettorali in ossequio al principio del buon andamento dell’amministrazione costituzionalmente garantito (art. 97).

Dunque, quella della retroattività rimane una partita aperta in quanto i dubbi sulla

retroattività della disciplina introdotta dalla Severino permangono, considerata l’omessa pronuncia dei giudici di Strasburgo sulla recente vicenda berlusconiana.

Ciononostante, alla luce di quanto finora considerato, l’incandidabilità si muove su un piano diverso rispetto a quello delle pene e rappresenta piuttosto un limite al diritto di elettorato passivo nonché, come copiosa giurisprudenza ha statuito, “l’espressione del venir meno di un requisito soggettivo per l’accesso alle cariche elettive” che il legislatore può disciplinare discrezionalmente[62], sulla base dell’art. 51 Cost.

Tuttavia, considerata la difficoltà interpretativa caratterizzante le disposizioni contenute nella Severino oggetto di interesse nella vicenda berlusconiana, rintracciabili nel tipico passaggio dalla previsione astratta della norma al caso concreto, l’auspicio che un amante del diritto non può non esprimere è che tali molteplici difficoltà riscontrate nel corso del caso Berlusconi c. Italia possano fungere da “campanello da allarme” per il legislatore futuro in modo da stimolarlo e sollecitarlo verso la produzione di norme maggiormente chiare, sicure e trasparenti per il cittadino.

Invero, indipendentemente dal valore che si vuole attribuire alla natura giuridica dell’incandidabilità, non c’è dubbio che la Severino potesse esser scritta in modo più chiaro e comprensibile in quanto prevista quale strumento legislativo d’urgenza avente il fine di contrastare il dilagante fenomeno corruttivo presente in Italia, tradendo pertanto tale finalità, apparendo altresì come l’ennesima occasione mancata ed il frutto di una decisione “affrettata” alla luce delle molteplici difficoltà applicative della stessa.

All’uopo, colpisce nel segno la lungimiranza di Tacito, scrittore di epoca imperiale, che negli Annales, scrisse:“Corruptissima respublica, plurimae leges”, ossia“moltissime sono le leggi quando lo Stato e corrotto”. Questa locuzione latina, tristemente attuale, sta a significare che quando in uno Stato dilagano corruzione e illegalità, le leggi si moltiplicano, in quanto non più create una volta sola per il bene comune, bensì ad personam all’esclusivo fine di favorire le diverse e svariate situazioni di vantaggio personale di corrotti e corruttori. Aumentando le leggi, aumentano le scappatoie.

In conclusione, nel silenzio della Corte EDU, una considerazione risuona forte e chiara alle orecchie dei più: la qualità di un governo non si misura dalla quantità di leggi, ma dalla loro qualità.

Se, da un lato, è vero che fare una legge e non farla rispettare significa in fondo autorizzare ciò che si vuole proibire, d’altra parte, è altrettanto vero che se vogliamo il rispetto delle leggi bisogna innanzitutto fare leggi rispettabili.

 

di Danilo Granata

 

[1] Asserzione, di certo, non scontata dal momento che sussistono (o sussistevano) altre vie di preposizione a cariche autoritative alternative all’elezione, tra le quali meritano di essere menzionate: l’eredità; il metodo professionale; la nomina; l’acclamazione; la cooptazione; il sorteggio (F. Lanchester, Gli strumenti della Democrazia, Giuffrè, Milano, 2004, pp. 153 e ss.)

[2]E. Bettinelli, V. Diritto di voto, in Digesto delle discipline pubblicistiche, Vol.V, Utet, Torino, 2015, pp. 217 e ss.

[3]«condizioni basilari di una democrazia vivace, “pietre angolari” di un ordinamento democratico e fattori costitutivi di un processo politico ispirato ai principi della democrazia liberale», com’è stato efficacemente sottolineato da Paolo Ridola. (M. Siclari, Appunti sulla giustiziabilità dei diritti politici, in Nomos, n. 2/2016, p. 1).

[4]S. Gambino, I diritti sociali fra costituzioni nazionali e costituzionalismo europeo, in www.federalismi.it , 12/12/2012, p. 3.

[5]Si pensi all’art. 6 della Dichiarazione francese, all’art. 21 della Dichiarazione universale, all’art. 25 del Patto sui diritti civili e politici, all’art. 23 della Convenzione americana, all’art. 13 della Carta africana, ma soprattutto all’art. 3 del Primo Protocollo della CEDU, nel quale viene sancito espressamente di diritto a libere elezioni.

[6]La partecipazione dei cittadini alla vita politica è un tema molto importante, in quanto dal rapporto tra cittadini, gruppi e istituzioni politiche si ricava un vero e proprio indice di qualità della democrazia. Partecipare vuol dire «prender parte» alla vita politica della società in cui si vive, alle attività politiche della propria comunità. (G. Sani, V. Partecipazione politica, in Enciclopedia delle scienze sociali, Vol.VI, p. 502).

[7] Posizione giuridica che il cittadino può far valere di fronte alle pubbliche autorità.

[8] In effetti, solo così si realizza l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica della Repubblica, secondo il principio di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 comma 2 Cost. (Cfr. A. Bianco, I limiti all’elettorato passivo nella giurisprudenza costituzionale, in Giur. Cost., Fasc. 3, 2000, p. 1959)

[9] L. Mancano, Riflessioni in tema incandidabilità, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura penale, fasc. 2, 2014, p. 937.

[10] R.G. De Franco, voce Riserva di legge, in NN. DI., XVI, Torino, Utet, 1957, pp. 108 ss.

[11] S. Furlani, voce Elettorato passivo, in NN. DI., VI, Torino, Utet, 1957, p. 453.

[12] Corte cost., sent. n. 166/1972

[13] Corte cost., sent. del 19/11/2015, n.236

[14] Consiglio di Stato, sez. V, sent. del 19/05/1998, n. 636

[15]R. Adam, A. Tizzano, Manuale di diritto dell’Unione Europea, Giappichelli, Torino, 2014, p. 405.

[16]M. De salvia, M. Remus, Lineamenti di diritto europeo dei diritti dell’uomo, CEDAM, Padova, 1991, pp. 228 e ss.

[17] Corte europea diritti dell’uomo, sez. Grande Chambre, 06/04/2000, n. 26772; Corte europea diritti dell’uomo, 02/03/1987, n. 113

[18]Secondo il diritto privato italiano, civilmente incapaci sono i minori e gli interdetti, mentre parzialmente capaci sono gli inabilitati. Tuttavia, il legislatore ha riconosciuto la capacità elettorale ai ricoverati in ospedale psichiatrico, agli interdetti ed agli inabilitati (legge 180/1978, art. 11).

[19]La legge ha individuato quali sentenze penali irrevocabili di condanna producono il suddetto effetto. Invero, si tratta, perlopiù, di sentenze pronunciate per delitti fascisti, mentre le altre riguardano un numero considerevole di delitti e contravvenzioni che portano alla sospensione per cinque anni del diritto di voto (art. 2, T.U. 223/1967).

[20] Cfr. G. Rivosecchi, intervento “Il contenzioso post-elettorale nell’ordinamento costituzionale italiano” tenuto in occasione del Seminario annuale organizzato dall’Associazione “Gruppo di Pisa” sul tema “La Giustizia elettorale”, presso l’Università di Firenze – Facoltà di Giurisprudenza il 16 novembre 2012.

[21] Corte Costituzionale sent. n. 235/1988

[22] Cfr. Corte cost., n. 467 del 1991, § 5 del “considerato in diritto”; sui limiti ai diritti inviolabili

derivanti da esigenze di conservazione dell’ordine pubblico, cfr., fra le tante, Id., nn. 138 del

1985 e 102 del 1975; Cfr. Corte cost. sent. n. 257/2010.

[23] Corte cost., sent. n. 141 del 1996.

[24] R. Rolli, Le limitazioni al diritto di elettorato passivo: sfumature e criticità, in Le Istituzioni del Federalismo, 2017, p. 133.

[25] Cfr. R. Bin, G. Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino, 2003, p.136; L. Elia, Incertezza di concetti e di pronunzie in tema di ineleggibilità nella più recente giurisprudenza della Corte costituzionale, in Giur. Cost., 1972, p.1051; G.Rivosecchi, Incandidabilità, ineleggibilità, incompatibilità con la carica di membro del Parlamento, in Rivista AIC, n. 3/2011; G. Cordini, Ineleggibilità, conflitto di interessi e limiti temporali per i mandati elettorali in Italia: i profili costituzionali, in Studi in memoria di Giuseppe Floridia, Napoli, 2009, pp. 155 ss.

[26] M. Midiri, V. Art. 65 Cost., in Commentario della Costituzione, Tomo II, Zanichelli, Bologna, 1986, p. 67.

[27] G. Rivosecchi, V. Art. 65 Cost., in Commentario della Costituzione (a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti), Vol. II, Parte seconda – Ordinamento della Repubblica, Titolo I – Il Parlamento, Sezione I – Le Camere, Utet, 2006, p. 1252.

[28] R. Scarciglia, La ratio delle cause di ineleggibilità: profili ricostruttivi e rilievi critici, in Quad. Cost.,1997,  p. 348.

[29] F. Scuto, La nuova dimensione dell’incandidabilità estesa alla totalità  delle cariche elettive e di governo, in AIC, Rivista n. 4, 11/10/2013, p. 2.

[30] Si può, dunque, affermare che l’ineleggibilità vizia l’atto di investitura, l’incompatibilità, invece, vizia l’esercizio dell’investitura; più esattamente l’esercizio di due investiture, per cui è incompatibilità è quella tra due posizioni giuridiche soggettive in capo ad un medesimo soggetto (G. Ferrari, V. Elezioni, in Enciclopedia del diritto, Giuffré, 2012, pp. 643 e ss.).

[31] In effetti, l’incandidabilità, in situazioni del genere, assolve a funzione di tutela beni di straordinaria importanza quali il buon andamento e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche, l’ordine e la sicurezza, la libera determinazione degli organi elettivi. (cfr., ad esempio, Corte cost., sentenze nn. 132 del 2001, 141 del 1996, 118 del 1994, 197 del 1993)

[32] Per un approfondimento cfr. M. Midiri, V. Art. 51, Op. cit., p. 33

[33] Corte cost., sent. n. 132/2001.

[34] Corte cost., sent. n. 407/1992.

[35] N. Zanon, Sull’estensione alle cariche parlamentari dell’istituto dell’incandidabilità, in Quaderni costituzionali, 2008, p. 5.

[36] Idem

[37] Di questa opinione, anche Stefano Ceccanti, relatore della Severino al Senato, il quale dopo aver evidenziato che a stoppare una eventuale candidatura “non in regola” ci pensa l’ufficio elettorale circoscrizionale (composta da magistrati e previsto dalla legge elettorale), ribadisce che la Severino innova il sistema e crea uno sbarramento definitivo e rafforzato per chi e stato condannato. Infatti, mentre il soggetto ineleggibile in lista può comparire, in quanto poi e compito della Camera di appartenenza, a proclamazione avvenuta, decidere a maggioranza se e effettivamente ineleggibile o meno, invece nel caso dell’incandidabilità, intesa come ineleggibilità rinforzata, il problema del voto parlamentare si pone solo quando essa viene scoperta o matura dopo che si e stati già eletti, come avvenuto nel caso Berlusconi c. Italia (L. Milella, Stefano Ceccanti: “Berlusconi non si può candidare, la legge Severino ha cambiato tutto”, in www.repubblica.it, 12/08/2013).

[38]F. Lanchester, Indagine conoscitiva svolta presso la Commissione I della Camera dei Deputati reperibile al seguente link: http://leg15.camera.it/_dati/lavori/stencomm/01/indag/inelegibilita/2008/0108/INTERO.pdf.

[39]G. M. Salerno, Incandidabilità alla carica di parlamentare e Costituzione: alcune riflessioni sul d.lgs. n. 235 del 2012 – Confronto di idee, p. 5.

[40]E. Maggiora, Il diritto degli Enti locali, Giuffrè, Milano, 2002, p. 150.

[41]Sarti E Vaccaro, Incandidabilità, ineleggibilità, incompatibilità. Il sistema elettorale, in De Marzo e Tomei (a cura di), Commentario al nuovo T.U. degli enti locali, CEDAM, Padova, 2002, pp. 401 e ss.

[42] “qualora una causa di incandidabilita di cui all’articolo 1 sopravvenga o comunque sia accertata nel corso del mandato elettivo, la Camera di appartenenza delibera ai sensi dell’articolo 66 della Costituzione”.

[43] Nel dettaglio, le cause di incandidabilità di cui all’art. 1 del decreto de quo  consistono in “condanne definitive a pene superiori a due anni di reclusione per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, del Codice di Procedura Penale e previsti nel libro II, titolo II , Capo I, del Codice Penale (ndr associazione di tipo mafioso, riduzione in schiavitù, tratta di persone, acquisto di schiavi, sequestro di persona a scopo di estorsione, associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope, associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri, finalità di terrorismo, delitti contro la pubblica amministrazione, quali peculato, malversazione, indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato, concussione, corruzione, delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione)”, nonché in caso di “condanne definitive a pene superiori a due anni di reclusione, per delitti non colposi, consumati o tentati, per i quali sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni”.

L’art.15 chiarisce come l’incandidabilità operi anche nell’ipotesi in cui la sentenza definitiva disponga l’applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., prevedendo espressamente, al successivo comma 3, che la sentenza di riabilitazione è l’unica causa di estinzione anticipata dell’incandidabilità. Invero, la riabilitazione consente di attestare la effettiva e definitiva rieducazione del reo, elemento ineliminabile per il possesso dei requisiti di onorabilità di cui all’art. 54, comma 2, della Cost., necessari per l’accesso alle funzioni pubbliche (Cfr. TAR Latina, 24 maggio 2018, n. 278; Cassazione Penale, sez. I, 18 giugno 2009, n. 31089).

[44] Cfr. la sentenza della Corte cost. n. 97/1991.

[45] G. M. Salerno, Incandidabilità alla carica di parlamentare e Costituzione: alcune riflessioni sul d.lgs. n. 235 del 2012 – Confronto di idee, in Archivio Penale n. 1, 20/05/2014, p. 7.

[46]Cfr. Corte cost., sent. n. 141 del 1996.

[47] espresso in data 27 novembre 2013 dal Senato.

[48] L. Fazzo, Caso Berlusconi, l’udienza della Corte dei diritti dell’uomo fissata il 22 novembre, in www.IlGiornale.it , 15/06/2017.

[49] Il 4 ottobre 2013 Giunta per le elezioni e le immunità del Senato ha deliberato la mancata convalida dell’elezione di Silvio Berlusconi. Il 27 novembre successivo, l’Aula ha approvato la relazione presentata dal Presidente della Giunta, definitivamente decidendo, perciò, sulla decadenza del leader del Pdl.

[50] A. Racca, Problematiche costituzionali del nuovo regime dell’“incandidabilità” per le cariche elettive (e di governo) nell’ordinamento italiano, in Consulta online, 21/08/2013 p. 16.

[51]Cass. Civ. Sez. Fer., sent. 27 ottobre 1993, n. 10700, in Giur. Cost., 1994, 1309. Conformi Cass. civ., sez. I, 27 maggio 2008, n. 13831; Id., 21 aprile 2004, n. 7593. Conformi da ultime, successivamente all’approvazione del d.lgs. n. 235/2012, Cons. Stato, Sez. V, sent. 6 febbraio 2013, n. 695, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Lazio – Roma, 8 ottobre 2013, n. 8696, ivi.

[52] A. Manna, L’incandidabilità sopravvenuta nel corso del mandato parlamentare e l’irretroattività della norma penale, in Archivio penale 1, 20/04/2015, p.1.

[53] In merito alla doglianza relativa alla violazione dell’art. 3 del Protocollo n.1 e dell’art. 14 CEDU, si rammenti come il legislatore interno possa introdurre delle limitazioni al diritto di elettorato, ma essendo un diritto costituzionalmente protetto (come più volte ribadito), esse devono essere conformi ad uno scopo legittimo, proporzionate rispetto ad esso e non pregiudizievoli per l’essenza stessa dei diritti in questione, compromettendo altrimenti la liberta di espressione dei popoli nella scelta dei componenti del corpo legislativo (Cfr. Labita c.Italia, Gitonas e altri c. Grecia, Matthews).

[54] O. Mazza, La choissé – croise della retroattività (in margine alla “legge Severino”) – Confronto di idee, in Archivio penale n.1, 20/04/2014, pp. 5 e ss.

[55] Redazione Giurisprudenza Penale, Berlusconi contro Italia: il 27 novembre 2018 verrà pubblicata la sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, in www.giurisprudenzapenale.com

[56] A. Galluccio, La Grande Camera della Corte EDU chiude, senza decidere, la causa Berlusconi c. Italia, in www.penalecontemporaneo.it

[57] E. R. Belfiore, Incandidabilità/decadenza e principio di irretroattività della sanzione penale, in Edizioni ETS, 2014, p. 5.

[58] A. Genise, Divieto di ne bis in idem della CEDU e riflessi applicativi, in www.altalex.com , 27/04/2015.

[59]S. Marini, La “legge Severino” tra le Corti: luci e ombre dell’incandidabilità dopo la sentenza n.236 del 2015, in Osservatorio AIC, 06/02/2016, pp. 9 e ss.

[60] Corte EDU, sentenza 21/10/1987 – Ricorso n.120/1996/732/938

[61] Corte EDU, sentenza 06/01/2011 – Ricorso n. 34932/04

[62] F. Scuto, Op. cit, pp. 12 e ss.