Di Renato Rolli e Francesca De Cicco***

Abstract

Lo studio si è soffermato sull’approfondimento del fenomeno mafioso e sul risvolto che l’introduzione del nuovo Codice dei contratti pubblici ha generato sullo stesso. Nel dettaglio, sono state analizzate le nuove cause di esclusione dalle procedure di gara alla luce del nuovo d.lgs. n. 36/2023, soffermandosi sulle differenze con riguardo alla precedente normativa e sui risvolti che ne derivano con riguardo ai soggetti attinti da interdittiva antimafia.

The study focused on an in-depth study of the mafia phenomenon and the implication that the introduction of the new Public Contracts Code has generated on it. In detail, the new causes of exclusion from tender procedures considering the new Legislative Decree No. 36/2023 were analyzed, dwelling on the differences compared to the previous legislation and the implications that arise compared to those affected by anti-mafia interdiction.

Sommario: 1. L’ampiezza del fenomeno mafioso; 2. Il perimetro normativo del nuovo Codice dei contratti pubblici; 3; Cause di esclusione alla luce del nuovo Codice; 4. Osservazioni conclusive

  1. L’ampiezza del fenomeno mafioso

Il rapporto intercorrente fra organizzazioni di stampo mafioso[1] e Pubblica Amministrazione rappresenta indubbiamente uno dei più caldi e delicati dibattiti degli studiosi, imponendo un costante e arduo bilanciamento tra contrapposti interessi di stampo privatistico e pubblicistico.

Le organizzazioni criminali di stampo mafioso infiltrandosi nell’economia riescono a raggiungere la pubblica amministrazione attraverso meccanismi capillari che inquinano e allontanano la PA dai sui principi fondamentali.

Le infiltrazioni mafiose, difatti, si insinuano silenziosamente, non soltanto nei rapporti intercorrenti fra soggetti privati ma, in particolar modo, tra operatori economici e Pubblica Amministrazione[2].

Il fenomeno mafioso[3] è tradizionalmente ricondotto a due principali orientamenti: per il primo la mafia è un fenomeno culturale[4] e valoriale; per il secondo, invece, è un fenomeno organizzativo.

Dunque, la mafia nella prima accezione[5] viene ricondotta alla cultura radicata nell’ambito territoriale[6] in cui si è sviluppata[7]; di converso, nella seconda, la mafia ha origine nella delinquenza organizzata in svariate forme.

Secondo il primo orientamento è possibile definire la mafia come un sistema sociale sprovvisto di riconoscimento legale[8], connotato dal dominio della Grundnorm dell’omertà[9].  

La regola dell’omertà è l’elemento baricentrale della concezione di organizzazione mafiosa quale criterio indispensabile al fine di garantire l’esistenza dell’organizzazione stessa[10].

Pare quindi che la mafia debba essere intesa come organizzazione criminale, radicata in un contesto territoriale e capace di ottenere dall’esterno la collaborazione, attiva o passiva, di altri attori.

La mafia, infatti, accresce il proprio potere instaurando rapporti di prepotenza o di scambio in diversi ambiti, sovente invadendo principali settori economico-sociali[11].

Così, il perseguimento del potere diviene il motore di azione dell’organizzazione.

Il contesto in continua evoluzione ha spinto il legislatore a prevedere una serie di strumenti antimafia a presidio del buon andamento[12] del Paese e del principio di legalità[13] nel quale sono sussunti imparzialità[14], buon andamento, trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa[15].

La legalità dell’azione amministrativa[16], soprattutto nei settori economici nei quali le stazioni appaltanti devono garantire il rigoroso rispetto dei requisiti di ordine generale e speciale per non inquinare il mercato e gli appalti pubblici dalla presenza di operatori economici che non sono degni di instaurare rapporti contrattuali con la Pubblica amministrazione, in combinato disposto con i su esposti principi di rilievo costituzionale, concorre nel suo complesso ad ispirare il ‘risultato’[17], insito nell’idea generale di amministrazione[18], di una condotta dell’amministrazione che escluda dal suo raggio d’azione coloro i quali hanno rapporti con organizzazioni criminali, muovendosi, quindi, sempre nel solco della legalità, formale e sostanziale.

In particolare, il provvedimento interdittivo antimafia esprime il potere unilaterale della Pubblica Amministrazione, riproducendo un modello di “incisione sul privato” contrario alle logiche volte all’equiparazione del rapporto tra il soggetto singolo e le istituzioni.

La ratio che giustifica tali misure e l’ampia discrezionalità[19] che impongono, risiede nella necessità di tutelare la sicurezza e l’ordine pubblico.

Copiosa giurisprudenza ha inteso chiarire come: “la formula elastica adottata dal legislatore nel disciplinare l’informativa antimafia risponde alla necessità di offrire all’Autorità statale strumenti di contrasto alle organizzazioni malavitose adattabili ai fenomeni di infiltrazione sempre mediante una ragionevole ponderazione tra l’interesse privato al libero esercizio dell’attività imprenditoriale e l’interesse pubblico alla salvaguardia del sistema socio – economico dagli inquinamenti mafiosi, dove il primo, siccome non specificamente tutelato dalla CEDU né riconducibile alla sfera dei diritti costituzionali inviolabili, si rivela recessivo rispetto al secondo, siccome collegato alle preminenti esigenze di difesa dell’ordinamento contro l’azione antagonistica della criminalità organizzata[20]

Più nel dettaglio, l’interdittiva antimafia è uno strumento giuridico che consente alle autorità competenti di adottare misure preventive nei confronti di soggetti ritenuti affiliati o contigui alla criminalità organizzata. Queste misure possono includere l’interdizione dalla partecipazione a gare d’appalto pubbliche ovvero la revoca di contratti già stipulati con la PA.

L’informazione antimafia[21] si connota per una duplice portata: da un lato essa appare, analogamente alla comunicazione antimafia, a contenuto vincolato simile che garantisce la sussistenza o meno di cause impeditive all’esercizio dell’attività imprenditoriale; dall’altro si caratterizza per il carattere altamente discrezionale nella fase in cui il Prefetto deve valutare la sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa nelle attività d’impresa, desumibili dagli elementi indizianti di cui all’art. 84, c.4, d.lgs. n. 159/2011[22].

Riconoscendo la funzione di massima anticipazione della soglia preventiva, è posta a carico del Prefetto la valutazione di fatti e vicende non solo sintomatici e indiziari del pericolo di infiltrazione mafiosa, ma anche derivanti da fatti e circostanze risalenti nel tempo che risultino ancora sintomatici attuali e concreti di infiltrazione o condizionamento mafioso[23]. La ratio risiede nella preminente esigenza di tutelare, anche nella fase istruttoria, interessi generali riconducibili direttamente o indirettamente all’ordine ed alla sicurezza pubblica, con particolare riguardo al settore degli appalti pubblici e delle relative negoziazioni intercorrenti fra il mondo imprenditoriale e la Pubblica Amministrazione[24], sovente causando una ingiustificata compressione di diritti dal lato del privato che si trova travolto da misure invasive della propria sfera personale. 

L’ambito soggettivo prevede l’obbligo di richiedere la cd. “certificazione antimafia liberatoria”.

Per quanto attiene l’ambito oggettivo, le informative spiegano i loro effetti in relazione ai contratti pubblici, alle concessioni e alle sovvenzioni. La sussistenza del tentativo di infiltrazione prescinde dall’accertamento di ogni oltre ragionevole dubbio tipica dell’ambito penale, risolvendosi nel mero riscontro che l’impresa sia uno strumento, anche indirettamente, di condizionamento da parte di organizzazioni criminali in specifici rapporti con l’Amministrazione Pubblica[25]. Pertanto, la misura interdittiva rientra nella logica conseguenza sulla sussistenza di un concreto pericolo di inquinamento mafioso dell’economia legale[26]. Sebbene la giurisprudenza amministrativa si adoperi per definire le situazioni fattuali, che rappresentano situazioni sintomatiche di infiltrazioni mafiose, in realtà la casistica giurisprudenziale non può ritenersi esaustiva a causa della variabilità del fenomeno mafioso. Si tenga conto di come la normativa delle interdittive antimafia trova legittimazione nella profonda gravità del fenomeno da contrastare, non essendo possibile delimitare la cosiddetta zona grigia di confine tra mafia e istituzioni.

In aggiunta, il Collegio ha ripreso la questione chiarendo che la normativa dell’interdittiva antimafia non viola i principi costituzionali, euro unitari e del diritto internazionale pattizio[27].

  • Il perimetro normativo del nuovo Codice dei contratti pubblici

In questa sede, è opportuno evidenziare come il legislatore abbia tentato di rafforzare la portata delle interdittive antimafia nella lotta alle infiltrazioni mafiose nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in particolare nella composita modifica dei requisiti di esclusione dalle procedure di gara di determinati operatori.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici si pone il fondamentale obiettivo di garantire la trasparenza, la concorrenza e l’efficienza nella gestione delle risorse pubbliche.

Orbene, è evidente come la relazione intercorrente tra interdittiva antimafia e Codice dei contratti pubblici svolga un ruolo primario nella lotta all’infiltrazione mafiosa all’interno delle Pubbliche amministrazioni: difatti, l’interdittiva antimafia, venendo emessa nei confronti di soggetti che si attesta intrattengano legami con la criminalità organizzata, produce come diretto risultato l’esclusione degli stessi dalla possibilità di partecipare a gare d’appalto ovvero di ottenere contratti pubblici.

D’altra parte, il codice dei contratti pubblici prevede specifiche disposizioni volte a garantire la legalità e l’integrità degli appalti pubblici: prevede, difatti, l’obbligo per i concorrenti di dichiarare di non essere stati sottoposti a interdittiva antimafia, oltre alla dichiarazione attestante l’assenza di qualsivoglia legame con la criminalità organizzata. È compito dell’amministrazione aggiudicatrice svolgere un controllo teso all’attestazione positiva della regolarità dei concorrenti, avendo l’onere di escludere dalla gara i potenziali contraenti che non rispettino i requisiti richiesti.

È evidente come il rapporto tra l’interdittiva antimafia e il Codice dei contratti pubblici debba tendere alla realizzazione del principio di legalità e di trasparenza, dovendosi porre quale precipuo obiettivo quello di intervenire concretamente nel settore degli appalti pubblici, evitandone l’infiltrazione da parte della criminalità organizzata.

L’interdittiva antimafia agisce proattivamente alla prevenzione dalle infiltrazioni, mentre il codice dei contratti pubblici stabilisce quali debbano essere le regole e i controlli atti a garantire la corretta gestione delle risorse pubbliche.

In linea con quanto finora esposto si pone l’ingresso nell’ordinamento del recente decreto legislativo n. 36 del 2023, il quale ha prodotto quale effetto diretto l’approvazione del nuovo Codice degli appalti pubblici[28]: quest’ultimo recepisce ed integra tutti gli istituti del Codice antimafia, sia nel sistema di selezione dei contraenti, che nella fase dell’esecuzione dei contratti stipulati con la Pubblica Amministrazione.

Dunque, pare opportuno evidenziare come la novazione del Codice degli appalti, ugualmente al codice antimafia, si preponga come obiettivo fondamentale quello dell’individuazione “precauzionale” del pericolo di infiltrazione mafiosa nell’economia e nelle imprese, in ogni momento ed in ogni contesto.

Il nuovo Codice ha così attuato un processo di sistemazione e semplificazione normativa rispetto al precedente d.lgs. n. 50/2016. È opportuno procedere ad un’attenta analisi della nuova disciplina dettata, con particolare riguardo alle cause di esclusione per come novellate e inserite nel nuovo Codice.

  • Cause di esclusione alla luce del nuovo Codice

Il nuovo Codice dei contratti pubblici ridefinisce importanti aspetti organizzativi per lo sviluppo delle procedure di gara, che si riflettono anche sull’impostazione contenutistica dei bandi, delle lettere di invito e dei disciplinari di gara in relazione alla parte descrittiva delle operazioni di gara.

In tale quadro assume rilievo l’art. 93, che disciplina la costituzione, la nomina e l’operatività della Commissione giudicatrice nelle procedure selettive aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma che stabilisce anche – per la prima volta nella normativa generale in materia di contrattualistica pubblica – alcune regole essenziali per la composizione e la nomina del Seggio di gara, specificamente nelle procedure aggiudicate con il criterio del minor prezzo. La Commissione dovrà essere composta da un numero dispari di componenti esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto dell’appalto o della concessione, stabilendo anche la possibilità di nomina di componenti supplenti. La novità risiede nella composizione del collegio, stabilendo che:      
a) la commissione sia presieduta e composta da dipendenti della stazione appaltante o delle amministrazioni beneficiarie dell’intervento, in possesso del necessario inquadramento giuridico e di adeguate competenze professionali;

b) solo in mancanza di adeguate professionalità in organico, la stazione appaltante può scegliere il Presidente e i singoli componenti della commissione anche tra funzionari di altre amministrazioni e, in caso di documentata indisponibilità, tra professionisti esterni;
c) della commissione giudicatrice può far parte il RUP[29].

A differenza della precedente disciplina, non sussiste più alcuna incompatibilità funzionale nei riguardi dei dipendenti della stazione appaltante: è evidente la volontà del Legislatore di valorizzare le competenze interne alle stazioni appaltanti e ricondurre all’organismo valutativo delle offerte soggetti con conoscenza delle esigenze effettive dell’organizzazione affidante l’appalto.

Oltre all’attenzione per l’adeguatezza delle nomine della Commissione, è necessario che le scelte compiute siano animate da criteri di trasparenza, competenza e rotazione, nonché dall’assenza di una serie di cause di incompatibilità determinate da situazioni ostative soggettive o di conflitto di interesse.

Inoltre, l’art. 93 prevede che la commissione possa riunirsi con modalità telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni, determinando contestualmente l’obbligo per la stessa di operare attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale per la valutazione della documentazione di gara e delle offerte dei partecipanti.

Oltre alle novità apportate con riguardo alle commissioni aggiudicatrici, la novellata disciplina si sofferma, poi, sull’operatore economico; la normativa stabilisce come sia opportuno, al fine di prendere parte a una procedura di gara indetta dalla Pubblica Amministrazione, che l’operatore economico interessato possegga sia i requisiti generali – cosiddetti “di moralità” – che quelli speciali: i primi stabiliti per legge e validi in ogni gara, i secondi fissati dalla lex specialis e, pertanto, valevoli per la singola procedura.

Il Codice del 2016, al suo interno già prevedeva il soddisfacimento dei requisiti di merito morale che, se non soddisfatti, costituivano motivo di esclusione automatica. Tuttavia, il Codice del 2023 pone maggiore enfasi sui “requisiti di ordine generale” e stabilisce una serie di cause di esclusione che selezionano drasticamente ed in via anticipata i soggetti autorizzati a partecipare alle procedure di gara.

Nell’aggiornato testo del Codice, i requisiti generali si riferiscono specificamente al soggetto operatore economico, il quale deve necessariamente presentare dei requisiti di affidabilità, dimostrando e dichiarando di non aver tenuto determinati comportamenti e di non essere incorso in specifiche sanzioni, né di tipo penale, né tantomeno amministrative.

Pertanto, è opportuno che l’accertamento in merito al possesso dei “requisiti di moralità”, stante la natura altamente soggettiva del requisito, vada verificato caso per caso, a prescindere dalla tipologia e dal valore della gara.

La precedente disciplina era contenuta in disposizione lunghe e farraginose, foriere di innumerevoli dubbi interpretativi ovvero applicativi. A tal riguardo, il nuovo Codice, contenuto nel d.lgs. n. 36/2023, ha inteso operare uno snellimento ovvero una semplificazione della normativa, al fine di renderla più comprensibile e di facile portata.

Per tale ragione, il merito del nuovo Codice è stato quello di aver effettuato un’attività di smembramento della disciplina delle cause di esclusione: queste ultime sono ora contenute negli articoli che vanno dal 94 al 98, così suddividendo la precedente confusionale e verbosa disciplina in una serie di disposizione maggiormente delineate e metodiche.

Nello specifico, l’istituto delle “cause di esclusione” prevede: all’art. 94, le cause di esclusione “automatica”; all’art. 95, cause di esclusione “non automatica”; all’art. 96, la disciplina dell’esclusione; all’art. 97, le cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti; art. 98 – illecito professionale grave.

Vengono ricondotte alla tipologia contenuta nell’art. 94 le situazioni di maggiore criticità, rispetto alle quali non sono applicabili procedure correttive dall’operatore economico e per le quali la stazione appaltante non ha margine valutativo discrezionale.

Nell’ambito applicativo dell’art. 95, invece, vengono ricondotte quelle situazioni critiche risolvibili dall’operatore economico o comunque valutabili dalla stazione appaltante nell’incidenza effettiva sulla procedura, in base alla loro gravità reale o attenuata.

Nel primo gruppo si fanno confluire una serie di cause interdittive specificamente riconducibili a casistiche incidenti in modo rilevante sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, oltre alle condanne definitive per reati gravi, alla sussistenza di ragioni di decadenza, sospensione o divieto determinate dalla normativa antimafia, alle sanzioni interdittive comminate in base a normative specifiche, alla sottoposizione a liquidazione giudiziale o a procedure rilevanti definite dalla legislazione in materia di crisi d’impresa, nonché all’irregolarità contributiva e fiscale definitivamente accertate.

Nel macro-gruppo dei requisiti di esclusione “non automatica”, contenuti nell’art. 95, è possibile rinvenire tutte le cause ostative derivanti da infrazioni gravi alla normative in materia di sicurezza sul lavoro o di tutela ambientale, nonché  quelle cause collegate all’aver commesso illeciti professionali gravi o, ancora, alle situazioni caratterizzate da irregolarità contributiva o fiscale non definitivamente accertata ma che finiscono per elidere e depotenziare l’affidabilità dell’operatore economico.    
In particolare. l’art. 94 in ordine alle cause di esclusione automatiche prevede che queste ultime sono così definite, stante la loro attitudine a generare l’esclusione automatica dal procedimento di gara al solo verificarsi e al solo accertamento di determinati “fatti storici” ricollegabili alle organizzazioni di stampo mafioso.

Con riguardo ai primi quattro commi del nuovo articolo 94, questi non fanno altro che replicare quanto già contenuto nel precedente art. 80 del d.lgs. n. 50/2016[30]: quest’ultimo – come previsto all’interno del nuovo art. 94 – prevedeva l’esclusione automatica in caso di condanne penali divenute irrevocabili per i reati previsti ed elencati in detto articolo, salvo i casi di depenalizzazione, revoca o estinzione del reato.

A differenza della precedente disciplina, non rileva più, ai fini dell’esclusione, la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti (il c.d. patteggiamento) per i reati gravi elencati dalla norma stessa; pertanto, in quest’ultimo caso, non si procederà con l’esclusione del partecipante.

Specificamente Più nel dettaglio, il primo comma dell’art. 94 coincide con l’art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016: durante i primi lavori, la Commissione intendeva alleggerire il contenuto dell’articolato, propendendo per l’allocazione in apposito allegato sia dell’elencazione dei reati comportanti esclusione obbligatoria, sia dell’elencazione delle figure soggettive destinatarie delle cause di esclusione obbligatoria di cui al comma 3 dell’art. 80; in realtà, però, non si pervenne a tale soluzione, volendo favorire una maggiore rapidità di consultazione.

Anche il secondo comma dell’articolo in analisi è stato interessato da un’attività di modifica: quest’ultima ha perseguito come scopo quello del raggiungimento di una maggiore armonizzazione con la generale disciplina di matrice europea, riguardante l’istituto del self-cleaning[31]; difatti, è stato stabilito come si debba prevedere la inoperatività della causa di esclusione discendente dall’emissione di una misura interdittiva antimafia nei casi in cui l’impresa interessata risulti essere stata ammessa al controllo giudiziario ex art. 34 bis del decreto legislativo n. 159/2011 entro la data dell’aggiudicazione; è stato ritenuto fondamentale perseguire l’opportunità di “allineare l’ambito soggettivo di applicazione del requisito previsto dall’art. 80, comma 2, decreto legislativo n. 50/2016, rispetto ai soggetti sottoposti alle verifiche antimafia ai sensi dell’art. 85 del Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (d.lgs. n. 159/2011)”[32].

La disciplina regola il percorso di “self cleaning” nei casi in cui la causa di esclusione si sia verificata in un momento anteriore alla presentazione dell’offerta: in tali casi l’operatore economico avrà l’onere di comunicarla alla stazione appaltante, contestualmente all’offerta, e, alternativamente, si impegnerà a dichiarare di avere adottato specifiche misure o, in caso di impossibilità, ad adottarle in corso di gara.

Di seguito, con riferimento ai commi terzo e quarto, la innovata normativa ha concentrato l’attenzione sull’indicazione delle figure soggettive cui riferire la causa di esclusione.
Una novità risiede nell’assenza, nel novero dei requisiti d’ordine generale, di ogni riferimento ai c.d. “cessati” dalla carica mentre, nel caso di concorrente in cui uno dei soci è una persona giuridica, si precisa che l’accertamento dev’essere fatto in capo agli amministratori di detta società, se “controllante”.      
Inoltre, a differenza della precedente disciplina, è stato soppresso ogni riferimento al socio di maggioranza ma, specificamente, per le società con un numero di soci pari o inferiore a quattro; ciò non sembra implicare alcun indebolimento delle esigenze di tutela sociale e di legalità e trasparenza degli affidamenti pubblici: difatti, al terzo comma, viene inserita una nuova figura da sottoporre agli accertamenti positivi dei requisiti generali;  in particolare, l’art. 94 si riferisce anche al c.d. “amministratore di fatto”; quest’ultimo viene identificato nel soggetto che si occupa di assumere decisioni e di compiere atti di gestione, in nome e per conto della società, pur in assenza di un’esplicita e valida nomina. L’amministratore di fatto dovrà dimostrare di essere in pieno possesso di quelli che sono i requisiti generali richiesti dalla normativa.

Di seguito, il comma quarto si è occupato del socio persona giuridica: secondo un primo orientamento della giurisprudenza, la previsione del contagio al socio unico si riferisce unicamente al socio unico persona fisica e non persona giuridica[33]; un secondo orientamento, invece, ritiene che la persona giuridica possa rilevare ma quale socio di maggioranza[34].

Anche il comma quinto ha continuato a delineare situazioni necessariamente causative di esclusione dalla procedura di gara; più nel dettaglio, il comma quinto ha previsto e disciplinato esplicitamente delle specifiche cause di esclusione obbligatorie, le quali erano previste nella precedente disciplina ma in modo disordinato e sparso.
In particolare:

  • è stata inserita una specifica causa di esclusione obbligatoria riguardante la categoria di appalti PNRR;
  • allalett. d) del comma quinto ha trovato espressione la causa di esclusione relativa alle procedure concorsuali di cui alla lett. 5 b) dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016, ovvero l’operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni: essa va considerata “obbligatoria” in quanto discende dal nostro sistema giurisdizionale, opera automaticamente e necessariamente, fatto salvo il provvedimento del Giudice civile.
  • fra le cause di esclusione obbligatorie sono state riportate le fattispecie di cui all’art. f-ter) e g) del comma 5 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016, eliminando – unicamente – il riferimento all’Osservatorio ANAC.

Il comma sesto ripercorre l’esclusione “obbligatoria” da omesso pagamento di imposte tasse e contributi, prevedendo che “l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’Allegato II.10”. Quest’ultimo articolo è stato largamente alleggerito, in quanto la nozione di “grave violazione” definitivamente accertata, comportante l’esclusione obbligatoria, è stata dislocata nell’Allegato II.10 del codice. Inoltre, vale la pena evidenziare come la precedente disciplina raggruppava in un medesimo articolo una causa obbligatoria di esclusione e una facoltativa, aventi la medesima causale nell’omesso pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali: le esplicate esigenze di chiarezza hanno condotto il Legislatore a collocare in distinti articoli le cause “automatiche” e quelle “non automatiche”, rispettivamente agli artt. 94 e 95; inoltre, al successivo comma settimo è stata indicata la valenza dell’Allegato suddetto e le modalità di eventuale successiva modifica dello stesso[35].

Osservazioni conclusive

Pur riconoscendo la portata del nuovo Codice dei contratti pubblici, si ritiene fondamentale concentrare la massima attenzione al periodo di transizione appena avviato. Pare opportuno, difatti, intraprendere un’attenta riflessione sulle scelte effettuate dal Legislatore, al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività imprenditoriali e l’interesse della pubblica amministrazione ad attivare controlli efficaci e tempestivi che evitino ricorsi sulle procedure di aggiudicazione ed esclusione, nonché ritardi nell’esecuzione delle opere. 
Le modifiche apportate al Codice degli Appalti hanno certamente avuto il pregio di aver offerto una risposta concreta a quelli che erano i longevi lamenti riguardanti la disorganicità, la confusione e la mancanza di linearità del vecchio Codice.    
L’approvazione del nuovo Codice ha segnato un cambiamento di rotta rispetto a consolida giurisprudenza, con particolare riferimento al controllo giudiziario: quest’ultimo, sia per costante giurisprudenza, sia per volontà del legislatore del Codice d.lgs. n. 50/2016, poteva unicamente produrre come effetto quello della sospensione, in modo temporaneo, gli effetti della misura interdittiva, ma non già eliminare quelli, medio tempore, prodotti dall’interdittiva stessa nei rapporti in corso.    
Pertanto, appare evidente come il nuovo Codice abbia scelto di percorrere una strada opposta a quella segnata dal vecchio Legislatore, non prevedendo alcuna causa di esclusione per l’impresa che, entro la data di aggiudicazione, sia stata ammessa al controllo giudiziario ai sensi dell’art. 34-bis.

Resta ora da indagare se, nel contesto così modificato, le finalità per le quali l’interdittiva antimafia trova giustificazione, possano persistere anche all’interno del nuovo Codice o se, al contrario, si assisterà ad un arresto nel perseguimento degli scopi per cui è emessa, così favorendo nel bilanciamento summenzionato, il principio di libertà nell’iniziativa economica.


*** Seppur frutto di un lavoro unitario è possibile attribuire il I e IV paragrafo al Prof. Renato Rolli ed i restanti alla dott.ssa Francesca De Cicco

[1] R. Rolli, Il comune degli altri. Lo scioglimento degli organi di governo degli enti locali per infiltrazioni mafiose, Aracne, 2013.

[2] Cfr. R. Rolli, L’informativa antimafia come “frontiera avanzata” (Nota a sentenza Cons. Stato, Sez. III, n. 3641 dell’8 giugno 2020), giustizi insieme, 3 luglio 2020. Si legga anche M. Speciale, Interdittive antimafia tra vecchi confini e nuovi scenari, in giustizia-amministrativa, 2020.

[3] Per un’analisi sistematica cfr. A. La Spina, A. Dino, M. Santoro, R. Sciarrone, L’analisi sociologica della mafia oggi, in Rass. it. di soc., 2, 2009.

[4] Su questo cfr. M. Santoro, Mafia, cultura e politica, in Rass. it. di soc., 4, 1998. L’A. la intende, invece, come subcultura in Cultura e subculture, in Polis, 1, 2000.

[5] Per un’analisi sullo sviluppo ‘sociologico’ v. L. Paoli, Mafia e mutamenti di paradigma: atteggiamento, impresa o fratellanze multifunzionali e segrete?, in Polis, 3, 2001.

[6] Per un’analisi della diffusione del fenomeno mafioso nelle Regioni settentrionali v. l’indagine di N. Dalla Chiesa, F. Cabras, Il fenomeno mafioso nelle Regioni del Nord Italia: nuove tendenze e prospettive, in Le istituzioni del federalismo, 1, 2022, 99 ss.

[7] Cfr. R. Sciarrone, Mafie Vecchie e Mafie Nuove. Radicamento ed espansione, Roma, 2009.

[8] Si segnalano L. Franchetti, Dell’ordinamento interno dei comuni rurali in Italia, Firenze, 1872; Id., Condizioni economiche ed amministrative delle province napoletane: Abruzzi e Molise–Calabrie e Basilicata. Appunti di viaggio [pubblicato insieme a La mezzeria in Toscana, di Sidney Sonnino], Firenze, 1875 Id., Politica e mafia in Sicilia: gli inediti del 1876, a cura e con introduzione di Antonio Jannazzo, Napoli, 1995; Id., L’inchiesta in Sicilia di Franchetti e Sonnino: la Sicilia nel 1876, introduzione di Piero Grasso, postfazione di Pietro Mazzamuto, Palermo, 2004.

[9] Cfr. H. Hess, “Mafia”, con prefazione di Leonardo Sciascia, Roma-Bari, 1973.  Si segnala, inoltre, H. Hess, Mafia. Le origini e la struttura, Roma-Bari, 1993.

[10] L’organizzazione mafiosa è una mina vagante e, come tale, è complesso evitarla.

 [11] Cfr. C. Lupani, P. Monzini, L’organizzazione come strategia: la mafia siciliana nel secondo dopoguerra, in Meridiana: riv. di storia e sc. soc., 1990.

[12] Trattasi di un principio che impone e pretende l’assoluto rispetto della legge per la salvaguardia e la soddisfazione delle pretese giuridiche dei cittadini e per la realizzazione degli interessi comuni. Cfr. R. Rolli, U. Comite, Innovazione e creazione di valore nell’amministrazione pubblica, inA. Cerri, G. Galeotti (a cura di), Efficienza ed efficacia dell’azione pubblica, Roma, 2012, 186; Id., I principi dell’azione amministrativa, in R. Rolli, F. Luciani, (a cura di), Azione amministrativa e disciplina di diritto pubblico, Napoli, 2008, 20. “Il principio di buon andamento rispecchia, […] una funzione ed uno scopo nettamente precisi, sostanzialmente nelle relazioni con i cittadini. In effetti, la buona amministrazione assicura il principio del buon andamento dell’agire amministrativo. In breve, essa deve curare i diritti dei cittadini, ai fini della realizzazione dell’interesse pubblico: quest’ultimo – è noto – riguarda non solo il singolo cittadino ma l’intera collettività”, così R. Rolli, Lo scioglimento dei consigli comunali per infiltrazioni mafiose. Prospettive de jure condendo, inP. Stancati, (a cura di), Scritti in onore di Albino Saccomanno, Roma, 2012, 493 ss. Infatti, il principio in commento “pretende che l’azione amministrativa sia svolta sempre nel rispetto della legge, per soddisfare l’esigenza che l’interesse pubblico, generalmente considerato, si realizzi in uno con l’interesse collettivo che sta alla base del particolare compito da attuare concretamente, nell’ottica di quelle regole di condotta che indicano il modo più idoneo per tale realizzazione”, R. Rolli, I principi dell’azione amministrativa, in R. Rolli, F. Luciani, Op. cit., 20 e si pone come specificazione del principio di leale collaborazione per salvaguardare il principio di efficienza dell’amministrazione pubblica e l’imparzialità nelle sue azioni di governo. Cfr. M. R., Spasiano, Il principio del buon andamento, in M. Renna, F. Saitta, (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012, 122 ss.

[13] Cfr. F. Saitta, Principio di legalità e pubblica amministrazione nello stato democratico, Padova, 1969; L. Carlassarre, voce Legalità (principio di), in Enc. giur., XVIII, Roma, 1990; F. Sorrentino, Lezioni sul principio di legalità, Padova, 2001; N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano, 2001; S. Pensabene Lionti, L’amministrazione di risultati nella giurisprudenza amministrativa, in M. Immordino, A. Police (a cura di), Principio di legalità e amministrazione di risultati: atti del convegno, Palermo 27-28 febbraio 2003, Torino, 2004; S. Perongini, Principio di legalità e risultato amministrativo, ivi; E. Picozza, Principio di legalità e risultato amministrativo, ovvero del nuovo diritto pubblico italiano, ivi; F. Merusi, Sentieri interrotti della legalità, Bologna, 2007; A. Bartolini, A. Pioggia, La legalità dei principi di diritto amministrativo e il principio di legalità, in M. Renna, F. Saitta, (a cura di), Op. cit., 79 ss.

[14] Sull’articolo 97 Cost. e, quindi, sul principio di imparzialità, cfr. U. Allegretti, voce Imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, in Dig. disc. pubbl., VIII, Torino, 1993, 135; R. Caranta, Articolo 97, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino, 2006, 1892 ss.; L. Coen, Articolo 97, in V. Crisafulli, L. Paladin, S. Bartole, R. Bin, (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Padova, 2008, 885 ss.; F. Vetrò, Il principio di imparzialità, in M. Renna, F. Saitta, (a cura di), Op. cit., 92 ss.

[15] Cfr. sentt. della Corte cost. nn. 407/1992; 197/1993; 218/1993; 288/1993; 118/1994; 295/1994; 141/1996; 132/2001.

[16] Su questo cfr. ex plurimis, A. Romano (a cura di), L’azione amministrativa, Torino, 2016.

[17] Il concetto di ‘risultato’ è ormai entrato nell’ambito delle trattazioni scientifiche, in maniera trasversale. Esso, infatti, si connette indubbiamente ai principi costituzionali che ispirano l’azione amministrativa, influenzando il fine e l’agire, in funzione degli scopi di natura pubblica che devono essere perseguiti. Come è stato puntualmente sottolineato da R. Rolli, Verso l’amministrazione di risultato, in Aa. Vv., Democrazia, amministrazione, controlli. Atti del convegno 23-24 febbraio 2007, Napoli, 2008, 347 ss., “l’amministrazione di risultato può identificarsi in una amministrazione che risulti responsabile della legittimità della propria azione e dei risultati cui essa perviene […]. Risulta palese il legame – ancorché problematico – con i principi di legalità, buon andamento ed imparzialità, con cui si combina la responsabilità dell’azione che deve tendere al risultato. Conosciuto sotto l’aspetto puramente economico, viene inquadrato nell’ambito dell’amministrazione e riguarda sia l’organizzazione, sia l’azione amministrativa; si colloca inoltre nell’ambito del rapporto politica-dirigenza, in quello del controllo, dei servizi pubblici, maturando, quindi, una precisa rilevanza sul piano giuridico”; Id, La voce del diritto attraverso i suoi silenzi. Tempo, silenzio e processo amministrativo, Milano, 2012. V. anche M. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, 2003 e R. Tassone, Analisi economica del diritto e «amministrazione di risultato, in D. A., 1, 2007, 63 ss.

[18] Cfr. G. Pastori, La disciplina generale dell’azione amministrativa, in Annuario 2002 dell’Associazione dei professori di diritto amministrativo, Milano, 2003, 34.

[19] Ampiamente F. Saitta, Interprete senza spartito? Saggio critico sulla discrezionalità del giudice amministrativo, Editoriale Scientifica, 2023

 

[20] Cfr. Tar Napoli, sez. I, 11 ottobre 2019, n. 4832.

[21] Si v. C. Venturi, Le certificazioni, le comunicazioni e le informazioni previste dalla normativa antimafia, in Tuttocamere – Normativa antimafia, 20 febbraio 2008.

[22] Sul punto il Consiglio di Stato, sez. III, 27 dicembre 2019, n. 8882 ha chiarito che: “uno degli indici del tentativo di infiltrazione mafiosa nell’attività d’impresa – di per sé sufficiente a giustificare l’emanazione di una interdittiva antimafia – è identificabile nella instaurazione di rapporti commerciali o associativi tra un’impresa e una società già ritenuta esposta al rischio di influenza criminale, in ragione della valenza sintomatica attribuibile a cointeressenze economiche particolarmente pregnanti”.

[23] Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 3 agosto 2021, n. 5734: “Ai fini dell’informativa antimafia, tra gli elementi fondanti vi è la sussistenza di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate essendo nozioni che delineano una fattispecie di pericolo”. Si veda anhe R. Rolli e M. Maggiolini, Interdittiva antimafia e questioni di legittimità costituzionale (nota a ord.za TAR – Reggio Calabria, 11 dicembre 2020, n. 732), giustizia insieme, 2021.

[24] Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5784.

[25] Così Consiglio di Stato, sez. III, 3 agosto 2021, n. 5734: “Ai fini dell’informativa antimafia, tra gli elementi fondanti vi è la sussistenza di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate essendo nozioni che delineano una fattispecie di pericolo”.

[26] Secondo il Consiglio di Stato sez. III, 9 aprile 2019, n. 2324, l’interdittiva antimafia può essere superata soltanto se sono dimostrati fatti che attestino l’inattendibilità della situazione rilevata in precedenza: “Il superamento del rischio di inquinamento mafioso è da ricondursi non tanto al trascorrere del tempo dall’ultima verifica effettuata senza che sia emersa alcuna evenienza negativa, bensì al sopraggiungere di fatti positivi che persuasivamente e fattivamente introducano elementi di inattendibilità della situazione rilevata in precedenza”.

[27] Consiglio di Stato, sez. III, 25 ottobre 2021, n. 7165. Per un commento, P. Cacace, Conformità dell’interdittiva antimafia alle norme costituzionali, euro unitarie e internazionali pattizie. Nota a Consiglio di Stato, Sezione Terza, sentenza 25 ottobre 2021 n. 7165, in Giustamm.it, 2021 e R. Rolli, M. Maggiolini, Interdittiva antimafia tra norme costituzionali, euro unitarie e internazionali pattizie (Nota a Consiglio di Stato, sez. III del 25 ottobre 2021, n. 7165), in Giust. ins., 2022 “i dubbi di illegittimità sollevati con riguardo alla disciplina dell’interdittiva antimafia per violazione delle norme costituzionali, euro unitarie e internazionali pattizie sono manifestamente infondati, in quanto secondo la normativa nazionale di riferimento le predette misure si concretizzano, non nella dedotta incisione su di uno status generale di capacità giuridica bensì, nella previsione di limiti e divieti temporanei e specifici, di contrattazione con la Pubblica Amministrazione e di esercizio di attività economiche sottoposte a vaglio autorizzativo a tutela di interessi pubblici generali, quali la tutela della salute, dell’ambiente e degli utenti, ma anche a tutela della stessa possibilità di un loro libero esercizio da parte di tutti i competitori economici, nel rispetto dei principi di libertà d’iniziativa economica privata e di concorrenza sanciti dall’ art. 41 Cost. e dal trattato Ue”.

[28] M.A. Sandulli, Prime considerazioni sullo Schema del nuovo Codice dei contratti pubblici, Giustizia insieme, 2022. Si veda anche G.D. cananea, M. dugato, M. renna A. police, Semplificare  la disciplina degli appalti pubblici si può. Meglio agire subito, pubblicato sullo stesso quotidiano il 5 aprile 2020; Guido Clemente di San Luca, Lina De Fusco, il principio di autonomia contrattuale nel nuovo codice dei contratti pubblici, in federalismi.it, fascicolo n. 21/2023, 9 agosto 2023.

[29] Cfr. D. Stefania e A. Di Bari, Le principali novità del nuovo codice dei contratti, consultabile sul sito https://www.anci.it/wp-content/uploads/Quaderno-Operativo-n.-43-Le-Principali-Novità-del-Nuovo-Codice-dei-Contratti_DEF.pdf.

[30] Cfr. F. Clarizio, Sull’art. 80, co. 5 D.lgs. 50/2016: normativa ed evoluzione, Il diritto Amministrativo Rivista Giuridica, https://www.ildirittoamministrativo.it/art-80-co-5-Dlgs-50-2016-normativa-ed-evoluzione-Fabio-Clarizio/stu883.

[31] Cfr. C. Filicetti, Self cleaning e interdittiva antimafia (nota a Cons. St., Sez. III, 19 giugno 2020, n. 3945), in Giust. Ins., 2020.

[32] Atto di segnalazione Anac n. 3 del 27 luglio 2022 (e nelle successive proposte emendative del 25 luglio 2022).

[33] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 ottobre 2020 n. 5782.

[34] Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975.

[35] Nel comma 7 dell’art. 94 d.lgs. n. 36/2023è previsto che, in sede di prima applicazione del codice, l’allegato di cui al comma 6 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento emanato ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.