In tema di giurisdizione sulla responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nell’ambito delle procedure di affidamento di contratti pubblici
(Nota a Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 novembre 2021, n. 21)
Nella pronuncia in esame l’Adunanza plenaria è chiamata a esprimersi sulla possibilità di configurare un legittimo e qualificato affidamento in caso di provvedimento amministrativo favorevole, poi annullato in sede giurisdizionale.
Viene anche posto al vaglio della plenaria il profilo conseguente al riconoscimento di tale possibilità ovvero la determinazione di quali condizioni ed entro quali limiti può essere riconosciuto al privato un diritto al risarcimento, il tutto con riferimento all’ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture successivamente revocata a seguito di pronuncia giurisprudenziale.
Con riferimento al primo profilo viene confermato il riconoscimento dell’affidamento nella legittimità dei provvedimenti della P.A. e nella correttezza del suo operato.
L’affermazione di tale principio può essere fatta risalire alla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 6/2005 che si era espressa nel senso che, nell’applicazione delle norme sull’evidenza pubblica, la P.A. è soggetta anche alle norme di correttezza di cui all’art. 1337 cod. civ. Le regole di legittimità amministrativa e di correttezza vanno però ad agire su piani distinti, le prime sul piano della validità degli atti amministrativi e le seconde sulla responsabilità dell’amministrazione.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha sottolineato che l’affidamento si configura come un principio generale dell’azione amministrativa e deve essere tutelato sia in caso di esercizio del potere pubblico che nella fase successiva all’emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo. La legge n. 120/2020 ha aggiunto, all’art 1 della legge n. 241/1990, il comma 2 bis che ha portato a compimento la concezione secondo cui il procedimento amministrativo è il momento in cui si vanno a comporre l’interesse pubblico primario e gli altri interessi in gioco (pubblici e privati).
Il procedimento amministrativo, perché la discrezionalità amministrativa possa essere esercitata al meglio, necessita dell’apporto dei soggetti a vario titolo interessati e, in quest’ottica, il dovere di comportarsi secondo buona fede ha necessariamente portata bilaterale.
Il Supremo consesso amministrativo, sul primo profilo, afferma il seguente principio di diritto:
“nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento amministrativo favorevole annullato su ricorso di terzi”.
Con riferimento all’ulteriore questione posta all’esame della plenaria e, segnatamente, i limiti entro cui può essere risarcita la lesione dell’affidamento nel caso di revoca di un’aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture sulla base di una pronunzia giudiziale, viene sottolineato come proprio in questo settore è stata più volte riconosciuta la responsabilità della P.A.
E’ comune acquisizione di diritto civile che la responsabilità precontrattuale è posta a presidio dell’interesse a non essere coinvolto in trattative inutili. Essa, applicata all’evidenza pubblica, sottopone la P.A. alla legittimità amministrativa e agli obblighi di correttezza e buona fede, profili che rimangono autonomi e che possono portare, da un lato, all’annullamento degli atti adottati nella procedura e, dall’altro, alla responsabilità per l’adozione degli stessi.
Certamente non ogni illegittimità della normativa di gara è di per sé sola sufficiente per portare ad un addebito a titolo di responsabilità precontrattuale nei confronti della P.A. Sul punto la plenaria si esprime nel senso che “nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa” (a cura della Dott.ssa Barbara Bellettini).
Normativa di interesse
L. n. 241/1990 Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi
Art. 1. Principi generali dell’attività amministrativa
1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi
dell’ordinamento comunitario.
1-bis. La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.
1-ter. I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge.
2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria.
2-bis. I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede.
R.D. 262/1942 Codice Civile
Art. 1337 Trattative e responsabilità precontrattuale
Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.
