Volontario assoggettamento al regime pubblicistico dell’evidenza pubblica e giurisdizione
La Suprema Corte, a seguito di un ricorso per regolamento di giurisdizione promosso dal TAR interessato, si esprime nel senso che l’impugnazione degli atti di gara, nel caso in cui la stazione appaltante, pur non essendovi tenuta, si sia volontariamente vincolata all’osservanza del regime pubblicistico dell’evidenza pubblica, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.
Nel caso di specie, a bandire la procedura per l’affidamento di un servizio di ristorazione, era stata una Fondazione, commissariata ex art. 25 cod. civ., sulla base della scelta del commissario straordinario che, per ragioni di trasparenza e anche in considerazione della particolare situazione dell’Ente, aveva proceduto in tal senso.
L’art. 3 comma 1, lett. a) del D.lgs. 50/2016 fornisce, tra l’altro, la definizione di amministrazioni aggiudicatrici che sono: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti.
In fattispecie similare, per il riconoscimento della giurisdizione del giudice amministrativo, era stata considerata necessaria la sussistenza delle caratteristiche proprie dell’organismo di diritto pubblico così come interpretate dalla giurisprudenza comunitaria.
Il Codice dei contratti pubblici, all’art. 3 comma 1, lett. d), fornisce una nozione di organismi di diritto pubblico individuandoli in qualsiasi organismo, anche in forma societaria, che abbia caratteristiche specifiche ovvero l’essere istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; l’avere personalità giuridica; la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia sottoposta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
Il requisito teleologico che attiene in particolare all’istituzione dell’ente per la realizzazione di specifiche finalità di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale va valutato tenendo conto della circostanza che il soggetto, anche se operante in un mercato concorrenziale, non fondi la propria attività principale sui criteri di rendimento, efficacia e produttività e non assuma su di sé i rischi collegati al suo svolgimento. Tali rischi debbono infatti ricadere sulla P.A. controllante. A ciò va aggiunto che il servizio d’interesse generale non può essere rifiutato per ragioni di convenienza economica.
Il perseguimento di fini assistenziali e sanitari non può, di per sé solo, rendere obbligatorio il regime della gara pubblica giacché ciò porterebbe ad un’indebita estensione della nozione di organismo di diritto pubblico (a cura della Dott.ssa Barbara Bellettini).
Normativa di interesse
– D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 Codice dei contratti pubblici
Art. 3 (Definizioni) 1. Ai fini del presente codice si intende per: a) «amministrazioni aggiudicatrici», le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti; b) «autorita’ governative centrali», le amministrazioni aggiudicatrici che figurano nell’allegato III e i soggetti giuridici loro succeduti; c) «amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali», tutte le amministrazioni aggiudicatrici che non sono autorita’ governative centrali; d) «organismi di diritto pubblico», qualsiasi organismo, anche in forma societaria, il cui elenco non tassativo e’ contenuto nell’allegato IV: 1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalita’ giuridica; 3) la cui attivita’ sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piu’ della meta’ e’ designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
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– D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo
Art. 133 Materie di giurisdizione esclusiva 1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: a) le controversie in materia di: 1) risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento amministrativo; 2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni; 3) silenzio di cui all’articolo 31, commi 1, 2 e 3, e provvedimenti espressi adottati in sede di verifica di segnalazione certificata, denuncia e dichiarazione di inizio attivita’, di cui all’articolo 19, comma 6-ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241; 4) determinazione e corresponsione dell’indennizzo dovuto in caso di revoca del provvedimento amministrativo; 5) nullita’ del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato; 6) diritto di accesso ai documenti amministrativi e violazione degli obblighi di trasparenza amministrativa; a-bis) le controversie relative all’applicazione dell’articolo 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241; b) le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennita’, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche; c) le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennita’, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonche’ afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilita’; d) le controversie concernenti l’esercizio del diritto a chiedere e ottenere l’uso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le pubbliche amministrazioni e con i gestori di pubblici servizi statali; e) le controversie: 1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative; 2) relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonche’ quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto;
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