a cura di Laura Marrone giudice del Tribunale Militare di Verona
SOMMARIO: 1. Premessa – 2. La posizione della giurisprudenza di legittimità – 3. La sentenza n. 2175 del 25/11/2020: apparente cambiamento di rotta – 4. Brevi riflessioni conclusive.
- Premessa
Una recente sentenza della Corte di Cassazione[1] offre l’occasione per verificare quali siano i rapporti fra l’obbligo della immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità, previsto dall’art. 129 c.p.p., e la disciplina che regola l’eventualità che il giudice debba esaminare una domanda di applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi dell’art. 444 c.p.p..
In particolare, occorre domandarsi se ed in che termini, fra le cause che obbligano il giudice a disattendere la richiesta avanzata ex art. 444 c.p.p. e pronunciare sentenza di proscioglimento a norma dell’art. 129 c.p.p., vi sia anche la speciale causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto prevista dall’art 131 bis c.p..
Prima di approfondire la posizione assunta dalla Suprema Corte nella più recente delle sentenze che hanno affrontato il tema in esame, è utile fornire un quadro dell’intero panorama delle posizioni assunte dalla giurisprudenza di legittimità in materia.
La disamina dei precedenti della Corte di Cassazione è, infatti, funzionale a verificare se si possa o meno ritenere sussistente (sul punto) un conflitto interpretativo nell’ambito delle posizioni espresse dalla stessa Corte o se, piuttosto, le posizioni di apparente conflitto siano armonizzabili alla luce di una lettura organica dei principi espressi nelle diverse pronunce.
Occorre considerare, inoltre, che l’art. 131-bis cod. pen. è stato introdotto con l’art. 1, comma 2, d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28, e quindi in epoca relativamente recente. Le peculiari connotazioni dell’istituto, evidenziate anche dalla collocazione sistematica nel codice penale (art. 131-bis c.p.)[2], avrebbero richiesto maggiore ponderazione nell’adeguamento della disciplina processuale onde rendere chiaro e univoco il trattamento da riservare a tale causa di proscioglimento[3].
Una tale opzione avrebbe evitato di far sorgere dubbi sull’applicabilità dell’istituto in sede di udienza preliminare, sulla formula da applicare nel caso in cui la speciale causa di non punibilità debba essere dichiarata all’esito del dibattimento e, soprattutto per quanto qui rileva, sulla possibilità per il giudice delle indagini preliminari, o nel contesto processuale in cui si ripropone la istanza di applicazione pena, di dichiarare ex officio la particolare tenuità del fatto in caso di richiesta di “patteggiamento”.
Il legislatore ha invece interpolato solo alcune disposizioni, lasciando all’interprete la soluzione di non poche questioni problematiche
2. La posizione della giurisprudenza di legittimità
Alla luce di quanto descritto in premessa non meraviglia che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione siano intervenute dopo appena un anno dall’introduzione della nuova disciplina [4] per tracciarne i confini applicativi e di natura inter-temporale.
Si è infatti in presenza di un’innovazione di diritto penale sostanziale, che disciplina l’esclusione della punibilità e che reca senza dubbio una disciplina più favorevole. Il novum trova quindi applicazione retroattiva ai sensi dell’art. 2, quarto comma, cod. pen. e, perciò, secondo la Corte, “l’elevato rango del principio espresso da tale ultima norma impone la sua applicazione ex officio” stante il diritto dell’imputato ad essere giudicato in base al trattamento più favorevole tra quelli succedutisi nel tempo anche nel caso in cui il ricorso sia inammissibile[5].
La Corte ha, altresì, chiarito che in sede di legittimità sussiste la possibilità di applicare direttamente, ai sensi dell’art. 620, comma 1, lett. /), c. p. p., la causa di non punibilità quando risulti palese dalla sentenza impugnata la ricorrenza dei presupposti oggettivi e soggettivi formali della stessa, e un apprezzamento del giudice di merito che consenta di ritenere coerente la conclusione che il caso di specie debba essere ricondotto alla previsione di cui all’art. 131-bis c. p. [6].
In tali situazioni, per quanto di nostro interesse, secondo le S.U., “la pronunzia è adottata ai sensi dell’art. 129 c. p. p. né un ostacolo può essere rinvenuto nel fatto che tale articolo, pur dedicato nella rubrica all’obbligo della immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità, non fa menzione dell’ipotesi in cui ricorra una causa di non punibilità.”
Per la Corte, infatti, la norma ha portata generale, sistemica. Essa, come già ritenuto in precedenza dalle Sezioni Unite[7], “non attribuisce al giudice un potere di giudizio ulteriore ed autonomo rispetto a quello già riconosciutogli dalle specifiche norme che regolano il proscioglimento nelle varie fasi e nei diversi gradi del processo, ma enuncia una regola di condotta rivolta al giudice che, operando in ogni stato e grado del processo, presuppone l’esercizio della giurisdizione con effettiva pienezza del contraddittorio”.
In breve, sembra che la Corte ritenga che, atteso l’indicato ruolo sistemico, l’articolo citato consenta l’adozione di tutte le formule di proscioglimento anche non espressamente menzionate.
L’utilizzo della formula dubitativa nel paragrafo che precede è reso obbligatorio dalla circostanza che la stessa Corte di Cassazione, sia pur non a Sezioni Unite, in una sentenza immediatamente successiva[8] ha manifestato un’opinione di segno contrastante.
Chiamata a decidere in ordine ad un ricorso avverso sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p. [9] ha dichiarato inammissibile il ricorso ritenendo dirimente che, rispetto all’applicazione dell’art. 131 bis c.p. “l’applicazione della pena su richiesta delle parti è un autonomo rito processuale in virtù del quale l’imputato ed il pubblico ministero si accordano sulla qualificazione giuridica della condotta contestata, sulla concorrenza di circostanze, sulla comparazione fra le stesse e sull’entità della pena, mentre il giudice ha il potere ed il dovere di controllare la correttezza giuridica del patto e la congruità della pena richiesta e di applicarla dopo aver accertato che non emerga in modo evidente una delle cause di non punibilità previste dall’art. 129 c.p.p.”.
Inoltre, con maggior chiarezza per quanto di nostro interesse, ha precisato che, avendo la disposizione di cui all’art. 131 bis c. p. p. introdotto un nuovo istituto di diritto sostanziale, per il cui riconoscimento è richiesto un apprezzamento di merito, volto a riscontrare la sussistenza dei presupposti applicativi richiesti dalla norma, tale analisi non può ritenersi demandata, in forza del controllo sull’esistenza di cause di non procedibilità rimesso “al giudice al quale è formulata l’istanza di applicazione della pena, poiché tali ipotesi risultano del tutto estranee a quelle riguardanti la causa di non punibilità rivendicata, non richiamata nella disposizione, per la cui applicazione è imposta un’analisi di merito”[10].
In altri termini, come meglio espresso in varie pronunce successive [11] “è inammissibile il ricorso per cassazione avverso sentenza di patteggiamento sul motivo del mancato riconoscimento della particolare tenuità del fatto, in quanto siffatta causa di non punibilità non rientra nel novero delle ragioni di immediato proscioglimento previste dall’art. 129 cod. proc. pen., alla cui insussistenza è subordinata la pronuncia che accoglie la richiesta di applicazione di pena concordata, richiedendo un apprezzamento di merito, finalizzato al riscontro dei presupposti applicativi, incompatibile con la natura del rito”.
Sembra quindi consolidarsi l’orientamento secondo cui non è, possibile pervenire, in difetto di una specifica previsione, al riconoscimento della speciale causa di non punibilità prevista dall’art. 131 bis c.p. in applicazione dell’art. 129 c.p.p. in considerazione del fatto che l’ambito operativo di tale previsione è ontologicamente limitato “alle sole pronunce che possono davvero essere adottate con immediatezza in ogni stato e grado del processo”[12]. Tra tali pronunce non rientra evidentemente quella che dichiara la particolare tenuità del fatto in quanto l’adozione della relativa formula di proscioglimento può avvenire solo dopo l’accertamento della sussistenza, della penale rilevanza e dell’ascrivibilità all’imputato del fatto per cui si procede.
3. La sentenza n. 2175 del 25/11/2020: apparente cambiamento di rotta.
Ebbene, il quadro appena delineato è rimesso in discussione dal contenuto della pronuncia n. 2175/2021 della Suprema Corte, la quale rifà proprio l’indirizzo ermeneutico espresso dalla Corte a S.U. nel 2016 sottolineando che l’istituto della esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, di cui all’art. 131-bis c. p., ha natura sostanziale, sicché il giudice è tenuto a valutarne anche d’ufficio la sussistenza al fine di dichiarare la relativa causa di proscioglimento ai sensi dell’art. 129 cod. proc. pen. [13].
A giustificare una tale conclusione, secondo la Corte, è la considerazione che all’applicabilità dell’art. 129 del codice di rito non sia di ostacolo il “fatto che tale articolo, pur dedicato nella rubrica all’obbligo della immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità, non fa menzione dell’ipotesi in cui ricorra una causa di non punibilità“.
Tale affermazione, d’altronde, a ben guardare, non è inconciliabile con i principi espressi nelle pronunce emanate a seguito di ricorsi avverso sentenze di patteggiamento.
Infatti, tali decisioni (già citate) sono correlate alle peculiarità del rito speciale instaurato in quei procedimenti ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen. e pongono significativamente in rilievo come le parti, accordandosi per l’applicazione della pena, dunque per la punibilità del reato, implicitamente rinunciano a far valere la causa di non punibilità dell’art. 131-bis cod. pen..
In altri termini, una volta ottenuta l’applicazione di una determinata pena ai sensi dell’art. 444 c.p.p.- l’imputato non può rimettere in discussione profili oggettivi o soggettivi della fattispecie perché essi sono coperti dal patteggiamento, dovendosi ritenere che con tale richiesta l’imputato abbia rinunciato all’applicazione della causa di non punibilità, la quale presuppone un apprezzamento di merito, volto a riscontrare la sussistenza dei presupposti applicativi richiesti dalla norma, incompatibile con l’accordo raggiunto dalle parti sulla pena che esclude per la sua stessa natura la rilevanza di tutte le questioni processuali e sostanziali caratterizzate da opinabilità.
L’istituto disciplinato dall’art. 131 bis c. p. non è, in altre parole, equiparabile al rilievo di una causa estintiva del reato per la ragione che le ponderazioni sull’esistenza dei presupposti essenziali per l’applicabilità della causa di non punibilità sono caratterizzate da un’intrinseca ed insuperabile natura di merito. E ciò corrisponde proprio a quanto affermato nella sentenza a Sezioni Unite già ampiamente menzionata, che hanno ciò nondimeno fatto ricorso alla previsione di cui all’art. 129 cod. proc. pen. al solo fine, per i procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore dell’art. 131 bis, di rilevare d’ufficio la sussistenza delle condizioni di applicabilità del nuovo istituto e disporre, ai sensi dell’art. 620 lett. a) cod. proc. pen., l’annullamento senza rinvio perché l’azione penale non doveva essere iniziata o proseguita [14].
- Brevi riflessioni conclusive.
Tirando le fila delle considerazioni svolte, sembra che la convivenza di due principi apparentemente in conflitto quali quello sancito dalla Cassazione nella sentenza n. 2175/2021 (id est onere per il magistrato di valutare d’ufficio l’applicabilità dell’art. 131 bis c.p. ai fini del proscioglimento anche se non espressamente contemplato dall’art. 129 c.p.p.) e quello, viceversa consolidatosi in numerose pronunce in materia di rapporti fra procedimenti instaurati ex art. 444 c.p.p. ed art. 131 bis c.p. (id est impossibilità di ricorrere avverso la sentenza di patteggiamento i ragione della mancata applicazione ex officio dell’art. 131 bis c.p.) sia, in realtà, possibile in ragione della specialità del rito previsto dall’art. 444 c.p.p..
In proposito, è sufficiente richiamare la giurisprudenza di legittimità, senz’altro maggioritaria, secondo la quale in tema di patteggiamento, l’accordo tra l’imputato e il pubblico ministero costituisce un negozio giuridico processuale recettizio che – una volta pervenuto a conoscenza dell’altra parte e quando questa abbia dato il proprio consenso – diviene irrevocabile e non è suscettibile di modifica per iniziativa unilaterale dell’altra, in quanto il consenso reciprocamente manifestato con le dichiarazioni congiunte di volontà determina effetti non reversibili nel procedimento e pertanto né all’imputato, né al pubblico ministero è consentito rimetterlo in discussione[15]. Peraltro, anche la giurisprudenza di legittimità che ammette la possibilità in tema di patteggiamento di revocare il consenso prestato alla richiesta di applicazione della pena dopo la stipulazione del patto e prima della pronuncia della sentenza ex art. 444 cod. proc. pen. condiziona tale possibilità ad una “sopravvenienza” oggettiva, non preventivabile, quale ad esempio una legge più favorevole[16] che alteri la precedente valutazione di convenienza sulla base della quale la parte si sia determinata a chiedere o ad acconsentire all’accordo[17] non certo a valutazioni soggettive ed unilaterali, come la richiesta di procedere a valutazioni di merito circa la sussistenza dei presupposti di applicabilità dell’art. 131 bis c.p..
Pertanto, la scelta del legislatore di non intervenire in maniera espressa sul testo dell’art. 129 c.p.p., non può apparire casuale e non può che essere condivisibile, giacché la generalizzata estensione alle ipotesi disciplinate dall’art. 131 bis c.p. del meccanismo previsto dall’art. 129 c.p.p. (che non prevede alcuna interlocuzione delle parti!) finirebbe per ledere l’apparato negoziale concordato tra le parti e per consentire, anche contro la volontà dell’imputato, una pronuncia che va iscritta nel casellario e che presuppone l’accertamento della responsabilità.
Altrettanto iniquo, per concludere, sarebbe assoggettare ex officio l’imputato alle conseguenze di una sentenza, sia pur assolutoria, da cui discendono notevoli effetti “sanzionatori” secondo la previsione degli art. 651 bis e 653 c.p.p. Infatti, la disciplina del rito premiale del patteggiamento, pur facendo salva la disposizione dell’art. 653 c.p.p., prevede espressamente (art. 445 com. 1 bis c.p.p.) che la sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 com. 2 c.p.p. “non ha efficacia nei giudizi civili o amministrativi” [18]. Tale conseguenza, che potrebbe aver avuto un peso specifico determinante nel raggiungimento dell’accordo delle parti, sarebbe, invece, preclusa dall’epilogo, per molti versi peggiorativo, del proscioglimento ai sensi dell’art. 131 bis c.p..
[1] Cass. Sez. 6, Sentenza n. 2175 del 25/11/2020 (dep. 19/01/2021 ), di cui infra.
[2] La nuova fattispecie di non punibilità è stata collocata nel Titolo V (ora intitolato “Della non punibilità per particolare tenuità del fatto”), del Capo I (ora intitolato “Della modificazione, applicazione ed esecuzione della pena”), del libro I del codice penale, anziché nel titolo III, nel quale sono collocate le cause di non punibilità e le cause di giustificazione
[3] Ci si riferisce, per esempio, alla opportunità di inserire, all’interno delle diverse disposizioni codicistiche, che si occupano di epiloghi processuali, il riferimento alla possibilità di prosciogliere per particolare tenuità del fatto P. Spagnolo, Gli epiloghi processuali della “particolare tenuità del fatto”, in S. Quattrocolo (a cura di), I nuovi epiloghi del procedimento penale per particolare tenuità del fatto, Giappichelli, Torino, 2015, p. 71.; F. Palazzo, Le deleghe sostanziali: qualcosa si è mosso tra timidezze e imperfezioni, in C. Conti-A. Marandola-G. Varraso (a cura di), Le nuove norme sulla giustizia penale, Wolters Kluwer-Cedam, Milano, 2014, p. 149.
[4] Sez. U, Sentenza n. 13681 del 2016.
[5] Sez. U, n. 46653 del 26/06/2015. Naturalmente, quando non sia in questione l’applicazione della sopravvenuta legge più favorevole ai sensi dell’art. 609, comma 2, cod. proc, pen., la inammissibilità del ricorso per cassazione preclude la deducibilità e la rilevabilità di ufficio della causa di non punibilità
[6] Sez. 6, n. 45073 del 16/09/2015; Sez. 5, n. 48020 del 07/10/2015.
[7] Sez. U, n. 12283 del 25/01/2005.
[8] Sez. 4, n. 43874 del 6/10/2016.
[9] In particolare, il ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt.444 cod. proc. pen. e 131 bis cod. pen. ritenendo erroneo il diniego dell’istanza di applicazione dell’art.131 bis cod. pen
[10] Sez.7, n.37353 del 21/07/2016; Sez.7, n.36719 del 14/07/2016.
[11] Sez. 7 n. 13225 del 20/02/2018; Sez. 4, 9204 del 01/02/2018; Sez. 4, n. 43874 del 06/10/2016; Sez. 7, Ordinanza n. 29603 del 9/06/2017.
[12] In questi termini L. Scomparin, Il proscioglimento immediato nel sistema processuale penale, Torino, 2008, p. 85.
[13] Sez. U, n. 13681 del 25/02/2016, non mass. sul punto; conf. Sez. U, n. 13682 del 25/02/2016, non mass. sul punto.
[14] in tal senso cfr. anche Sez. 5, n. 5800 del 02/07/2015 – dep. 11/02/2016; Sez.7, n.37353 del 21/07/2016; Sez.7, n.36719 del 14/07/2016.
[15] Sez. 1, n. 48900 del 15/10/2015.
[16] Sez. 4, n. 25102/2021 e n. 15231 del 08/04/2015.
[17] Sez. 4, n. 11209 del 23/02/2012.
[18] Sul punto la Cassazione è unanime nel ricordare che “La sentenza penale di patteggiamento, nel giudizio civile di risarcimento e restituzione, non ha efficacia di vincolo né di giudicato e neppure inverte l’onere della prova, costituendo, invece, un indizio utilizzabile solo insieme ad altri indizi se ricorrono i tre requisiti previsti dall’art. 2729 c.c., atteso che una sentenza penale può avere effetti preclusivi o vincolanti in sede civile solo se tali effetti siano previsti dalla legge, mentre nel caso della sentenza penale di patteggiamento esiste, al contrario, una norma espressa che ne proclama l’inefficacia agli effetti civili (art. 444 c.p.p.). (Sez. 3 Civ., Sentenza n. 20170 del 30/07/2018, Rv. 650182 – 01, conforme a Sez. 3 – , Ordinanza n. 7014 del 11/03/2020)
