Una definizione che ha frenato la formazione, la diffusione e la deflazione.

Un confronto fra l’art. 3 della Direttiva 2008/52/CE e l’art. 1. del D. Lgs. n. 28/2010. Una proposta di modifica.

di Angelo Monoriti

I. La definizione di “mediazione” nella Direttiva 2008/52/CE. II. La definizione della mediazione in Italia. Il D. Lgs. n. 28/2010. III. I pregiudizi determinati dalla disciplina italiana sulla mediazione. Una proposta di modifica: la formazione obbligatoria in scienza della negoziazione.

I. La definizione di “mediazione” nella Direttiva 2008/52/CE 

L’art. 3 della Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale[1] definisce la «mediazione»[2] come un “procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore […][3].

Dunque, proprio la Direttiva – che si innesta nel quadro delle iniziative comunitarie in materia di accesso alla giustizia[4] – metteva in luce un aspetto fondamentale di quella “interazione” che noi tutti, oggi, chiamiamo “mediazione” e, cioè, che si tratta di un’interazione fra le parti.

In altre parole, si tratta di una negoziazione con cui le parti tentano “esse stesse”, dice la Direttiva, di raggiungere un accordo per risolvere un conflitto. Nella costruzione della fattispecie, la presenza del mediatore – pur di fondamentale importanza – rappresenta, quindi, un elemento accessorio[5]; un elemento, cioè, in grado di “facilitare” la negoziazione fra le parti[6]. Il mediatore è colui “che sta in mezzo”; sta in mezzo alle parti. All’esito della mediazione, non vi è mai una decisione del mediatore, ma un accordo delle parti. Attraverso l’utilizzo del termine “mediazione” per definire il fenomeno, quindi, la Direttiva riconosce l’esistenza di una “interazione” utile per risolvere (o, addirittura, in certi casi, per dissolvere) i conflitti che è pur sempre rappresentato da una negoziazione fra le parti; una negoziazione facilitata, agevolata ed assistita da un terzo denominato “mediatore”.

Una negoziazione, dunque. Mediata.

II. La definizione della “mediazione” In Italia. Il D. Lgs. n. 28/2010.

Per indicare questa interazione fra le parti(assistita da un terzo), anche il legislatore italiano ha utilizzato il termine “mediazione” spostando, però, totalmente il baricentro, in sede definitoria, dall’attività delle parti all’attività del mediatore[7]. Il focus del legislatore si concentra, infatti, proprio su quest’ultimo. In effetti, nel testo in vigore dal 21 agosto 2013, l’art. 1 lett. a) del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 – emanato in attuazione della delega contenuta nell’art. 60 della l. 69/2009 – definisce la “mediazione” come “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”[8].

Nella “fattispecie-mediazione” delineata dal legislatore, dunque, il mediatore da elemento “accessorio” e “di supporto” rispetto alla negoziazione fra le parti (che rappresenta sempre il “cuore” del fenomeno) guadagna il centro della scena e diventa l’elemento principale su cui si concentrerà e ruoterà tutta la disciplina.

Quindi, mentre in Europa la “mediazione” è uno spazio di tempo e di luogo in cui “due o più parti di una controversia tentano esse stessedi raggiungere un accordo ….” – sia pur “con l’assistenza di un mediatore” – in Italia la “mediazione” diventa “l’attivitàsvolta da un terzo imparziale ” finalizzata a far giungere le parti ad un accordo.

Con un discutibile approccio processualcivilistico[9], dunque, il legislatore italiano descrive un fenomeno che, nella realtà, si concretizza sempre come una negoziazione fra le parti concentrandosi non sulle parti stesse, ma sul terzo-mediatore con la stessa logica con cui, nel processo, si concentra sul terzo-giudice. Così facendo, sin dall’inizio, piuttosto che dettare regole in grado di “incentivare” il raggiungimento dell’accordo (come, ad esempio, regole apposite in grado di impedire l’elusione, attraverso le deleghe agli avvocati, della necessaria presenza “fisica” delle parti agli incontri)[10] si preoccupa più di “assimilare” oppure “distinguere” le competenze e i poteri del mediatore rispetto a quelli del giudice.

Ecco perché il D. Lgs. 28/2010, per un verso, impone al mediatore il dovere di “riservatezza” (art. 9) e di “segreto professionale” (art. 10) e, per l’altro, delimita chiaramente i rapporti fra il mediatore e il giudice escludendo dalle “controversie oggetto di mediazione” i diritti indisponibili (art. 2), indicando i casi in cui la mediazione è obbligatoria (art. 5) e consentendo al giudice di “demandare” la mediazione. In questo senso, dunque, potremmo dire che la disciplina si preoccupa quasi esclusivamente di segnare la differenza fra “mediatore” e “giudice” proprio come avrebbe potuto fare se si fosse trattato di due “organi giudiziari”. Ciò ha determinato – per cittadini e operatori – la percezione di una “separazione” fra “mediatore” e “giudice” simile a quella che si potrebbe avere pensando ad un “riparto di competenza”; riparto che si potrebbe percepire proprio dalla disposizione che prevede un novero di materie per cui il passaggio dalla mediazione deve essere “obbligatoria” (art. 5)[11].

Ciò, infatti, equivale a dire – secondo la logica del legislatore italiano – che per alcune materie è “competente” il mediatore, per altre, invece, direttamente “il giudice”; il tutto senza “considerare” che si tratta di due figure radicalmente diverse posto che la prima non è dotata del potere di “decidere”, mentre la seconda sì.

Orbene, proprio l’approccio di guardare al fenomeno della “mediazione” dallo stesso punto di vista con cui si guarda al “processo” ha determinato per la mediazione stessa, molteplici effetti negativi sia sul piano logico, sia sul piano giuridico, ostacolando la reale comprensione dell’istituto da parte di cittadini e avvocati e la sua effettiva diffusione (poiché viene sempre “comparata” al processo) e, quindi, rallentando notevolmente l’effetto deflattivo.

Innanzitutto, questo approccio ha addossato al mediatore tutta la responsabilità della buona riuscita del procedimento di mediazione. Se per il legislatore, infatti, la mediazione è “l’attività del mediatore” (art. 1, lett. a) del D. Lgs. 28/2010) allora per i cittadini e gli avvocati non può essere altro che “l’attività del mediatore” a determinare il buon esito della interazione fra le parti e, cioè, il raggiungimento dell’accordo. Quindi – secondo un’opinione purtroppo ormai diffusa – è solo il mediatore che “si deve formare” e “deve essere bravo”; del resto, se non si raggiunge l’accordo, è “colpa del mediatore”[12].

L’inadeguatezza dell’approccio processualcivilistico adottato dal legislatore italiano è peraltro chiaramente evincibile dal fatto che non vi è traccia, nel nostro ordinamento, del dovere di formazione negoziale né per le parti (ricordiamo, infatti, che l’accordo è delleparti, non del mediatore), né – quanto meno – per gli avvocati che “assistono” le parti.

L’idea – ormai radicata e diffusa – è quindi quella secondo cui le parti e gli avvocati possono presentarsi ad un tavolo e svolgere una mediazione (o, meglio, una “negoziazione mediata”) senza alcuna preparazione: le parti non avrebbero nulla da studiare per preparare la “loro” negoziazione (“esse stesse” dice, infatti, la Direttiva Europea) e per gli avvocati sarebbe sufficiente la preparazione tecnico-giuridica derivante da un corso di laurea in giurisprudenza.

La convinzione ormai radicata, infatti, è che, oltre alle previsioni “procedurali” del D. Lgs. n. 28/2010, anche per gli avvocati non ci sarebbe nulla da studiare poiché, una volta giunti al “tavolo negoziale” con il mediatore, sarebbe sufficiente formulare la loro domanda e la loro “richiesta di decisione”; cioè la stessa richiesta che avrebbero formulato – e che formuleranno – ad un giudice.

In sostanza, la definizione e l’approccio adottati dal legislatore, per un verso, hanno ostacolato concretamente la possibilità che i cittadini e gli avvocati concepissero la “mediazione” per ciò che effettivamente è ovvero un “tavolo in cui si negozia un accordo” (con la necessità di una preparazione negoziale specifica alla base) e, per l’altro, hanno fatto sì che essi sviluppassero il preconcetto secondo cui la mediazione è semplicemente un’occasione (in questo senso, pressochè “inutile”) in cui si debba svolgere un “processo anticipato”. In altre parole, la mediazione non è percepita oggi come un istituto sostanziale (cioè una negoziazione in cui le parti, “esse stesse”, tentano di raggiungere un accordo), ma come un istituto processuale e, cioè, come un’anticamera del processo in cui è anche possibile – in un certo qual modo – ottenere una decisione.

A conferma di quanto sopra basti considerare la disposizione – prevista dal legislatore italiano – che attribuisce al mediatore il potere di formulare una proposta formale alle parti (art. 11 D. Lgs. n. 28/2010)[13]; potere che diventa un dovere nel caso le parti ne facciano concorde richiesta in qualunque momento della procedura. Si tratta dunque del potere-dovere di formulare una proposta che “assomiglia” a una decisione[14].

La prospettiva adottata dal legislatore italiano è, dunque, la principale (anche se, probabilmente, non la sola) causa dei pregiudizi che ancora impediscono alla mediazione di decollare.

III. I pregiudizi determinati dalla disciplina italiana sulla mediazione. Una proposta di modifica: la formazione obbligatoria in scienza della negoziazione.

E’ bene ricordare, innanzitutto, che la Direttiva 2008/52/CE definisce la “mediazione” come un “procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione…”; l’irrilevanza della denominazione, dunque, avrebbe consentito al legislatore italiano – considerando la cultura “giudizialista” presente nel nostro Paese – di definire il fenomeno in questione (e, cioè, l’interazione fra le parti “assistita” da un terzo-mediatore) anche attraverso l’uso di un termine diverso da quello di “mediazione” come, ad esempio, quello di “negoziazione mediata”. In effetti, il primo pregiudizio determinato dalla scelta del legislatore italiano (che non ha adeguatamente considerato l’effetto del termine rispetto alla “cultura” italiana) è quello secondo cui andare in “mediazione”, significa in sostanza, dover cedere, dover perdere qualcosa. In effetti, per le parti, e ancor più per gli avvocati che le difendono, è molto difficile muovere dalla situazione psicologica in cui il bisogno che sorge (prima nella parte, poi nell’avvocato) durante un conflitto è quello di “aver ragione” (e, quindi, di “vincere”), alla situazione psicologica in cui un “mediatore” proverà (e già le parti lo sanno…!) ad indurle ad abdicare alla propria “ragione” per cedere qualcosa. In sostanza per i cittadini e per gli avvocati, andare in “mediazione” significa avere a che fare con qualcuno (il “mediatore”) che ha istituzionalmente il compito di “convincere” una o entrambe le parti a cedere qualcosa. Ed è evidente che questo pregiudizio è totalmente errato posto che in “mediazione” l’obiettivo non può – e non deve – essere quello di raggiungere una mera “transazione” (che è un gioco a somma negativa) [15], ma quello di raggiungere un accordo che “crei valore” eventualmente trovando una soluzione anche fuori dal thema decidendum. In una negoziazione – che è un gioco a “somma positiva”. – è infatti possibile giocare il gioco “più grande” ed ampliare la posta in gioco, poiché non si è vincolati ad un petitum[16].Orbene, il pregiudizio in questione (derivato certamente anche dalla mancanza di preparazione professionale sul piano negoziale dei partecipanti alla mediazione) ha creato un elevato grado scetticismo non solo fra i cittadini (male informati o non informati del tutto) ma, soprattutto, fra gli avvocati. Ciò posto, come sopra anticipato, vi è un ulteriore preconcetto rispetto alla diffusione dell’istituto in questione; un preconcetto che è collegato alla previsione del potere-dovere del mediatore di formulare una proposta alle parti (art. 11 D. Lgs. n. 28/2010). In effetti, l’attribuzione al mediatore del potere di incidere sulla volontà delle parti di concludere un accordo mediante la formulazione di una proposta non negoziabile (del resto, le parti possono solo accettare o rifutare la proposta), avvicina la mediazione disciplinata dal legislatore italiano più al modello di procedura “aggiudicativa” (giudizio, arbitrato) che al modello di procedura “facilitativa” delineata dalla Direttiva, presentando, dunque, il mediatore come un soggetto indipendente “solo sul piano teorico” poiché, all’atto pratico, si tratta di un soggetto che, nel caso in cui le parti non giungano ad un accordo, potrebbe sempre perdere la sua indipendenza e prendere una “decisione”[17].

Anche in relazione a quanto sopra si è formato un ulteriore – più grande – pregiudizio, quello per cui la mediazione rappresenterebbe un ostacolo all’esercizio dei diritti o, peggio ancora, ridurrebbe lo spazio della giurisdizione introducendo una forma di privatizzazione della giustizia. Un tale pregiudizio appare invero totalmente infondato visto che la risoluzione della controversia in “mediazione” non deve – e non può – avvenire con una decisione, ma con la conclusione di un accordo fra le parti. Per tale ragione, al fine di non aggravare i pregiudizi avversi, sembrerebbe quanto mai opportuna non solo l’eliminazione da parte del legislatore del potere-dovere del mediatore di formulare una proposta, ma anche, da parte dell’amministrazione, dei consigli dell’ordine e dei commentatori, di evitare la qualificazione della “mediazione” attraverso appellativi che richiamano al suo rapporto di “alternatività” con la “giustizia” come, ad esempio, quello, oggi molto in voga, di “giustizia consensuale”.

Un ultimo pregiudizio – ma non ultimo in ordine di importanza – in essere nel nostro Paese è legato proprio alla qualificazione, indotta dal legislatore, della “mediazione” come un “istituto processuale” con la conseguenza che la relativa “formazione” (anche universitaria) è per lo più considerata legata/connessa allo studio della procedura civile ovvero ad appositi corsi di “mediazione” (e non di negoziazione) sempre connessi a tale ambito.In questo senso, dunque, la “formazione” ha oggi ad oggetto per lo più la normativa “procedurale” sulla mediazione e l’attività del “mediatore” piuttosto che i principi scientifici per la creazione degli accordi e l’attività delle parti e di coloro che le “assistono”.

In sostanza, si sono creati – e probabilmente si continueranno a creare – corsi di “mediazione” (per lo più connessi a quelli di procedura civile) in cui si insegna come fare il “mediatore” (o tutt’al più “cosa fa” il mediatore), mentre – tranne rarissime eccezioni – non vengono istituiti corsi di “negoziazione” in cui si insegna agli studenti come “preparare” e “assistere” la parte in un conflitto e, soprattutto, come “assisterla” con la facilitazione di un mediatore. E la prospettiva è radicalmente diversa: se devo “assistere” una parte in mediazione devo studiare e prepararmi guardando le cose dal punto di vista che avrò una volta che sarò seduto da un “lato” del tavolo, non al “centro” del tavolo. E questa appare una “lacuna” molto grave posto che, come detto, rallenta la diffusione della mediazione e impedisce la deflazione dei processi[18].

Non è più possibile immaginare che in futuro le parti e coloro che le “assistono” si presentino in mediazione senza un’adeguata preparazione. Saranno, in particolare, gli avvocati a doversi formare nelle università frequentando corsi obbligatori in scienza della negoziazione[19].

Si dovrà trattare di corsi inquadrati in un nuovo ed apposito ambito disciplinare (che dovrà auspicabilmente essere definito e introdotto dalle autorità competenti) aperto alla frequentazione non solo degli studenti di Giurisprudenza e certamente diverso dagli ambiti giuridici tradizionali (es. Ius 15 procedura civile) poiché la scienza della negoziazione è la scienza della formazione degli accordi[20].

E tale formazione dovrà essere finalizzata non solo ad apprendere sul piano teorico come “assistere negozialmente” le parti in mediazione, ma anche – e soprattutto – come preparare le parti a “quella specifica” mediazione. Le parti devono essere preparate a negoziare. Non si può improvvisare. Perché l’accordo, ricordiamolo, è delle parti. Pertanto, ferma la necessaria preparazione del “mediatore”, se è vero – com’è vero – che in “mediazione” le parti “tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo” – è indubitabilmente vero che in Italia nulla (o, comunque, troppo poco) si è fatto per richiedere ed ottenere un’apposita preparazione tecnico-negoziale alle parti e a “coloro che le assistono”. E si tratta di un’occasione persa per arricchire i nostri professionisti (soprattutto nell’area legale) con l’acquisizione di competenze che avvicinano sempre la tutela formale dei diritti a quella effettiva degli interessi.

Proprio la mancanza di formazione (degli avvocati a livello universitario e delle parti ad opera degli avvocati stessi) è peraltro la causa della sostanziale “assenza” delle parti in mediazione; assenza che, come acutamente osservato in dottrina, è all’origine al c.d. “paradosso della mediazione”, quello secondo cui “spesso le parti non sono presenti agli incontri di mediazione, ma se lo sono, in una buona percentuale di incontri si raggiunge un accordo”[21]. Questo significa che il legislatore, anche senza dover giungere all’estremo di un cambio di definizione (definendo, cioè, l’interazione in questione non più come “mediazione”, ma come “negoziazione mediata”) dovrà certamente e sollecitamente prevedere specifici percorsi di formazione in scienza della negoziazione ad ampio raggio per tutti coloro che “negoziano” e, cioè, cittadini e avvocati[22].

Da ora in poi, in una “mediazione” (che è in effetti una “negoziazione mediata”) occorrerà arrivare preparati. Preparati …a negoziare!

Angelo Monoriti


[1] Sugli effetti della Direttiva 2008/52/CE v.R. Caponi, La giustizia civile alla prova della mediazione (a proposito del d.leg. 4 marzo 2010, n. 28), I, Quadro generale, in Foro it., 2010, V, c. 89; U. Carnevali, La nuova mediazione civile, in Contratti, 2010, p. 437; D. Dalfino, Dalla conciliazione societaria alla «mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali», in Rass. forense, 2010, p. 50 ss.; L. Dittrich, Il procedimento di mediazione nel d.lgs. n. 28 del 4 marzo 2010, in Riv. dir. proc., 2010, p. 575.

[2] Nell’uso del termine “mediazione” “l’influenza della mediation anglosassone è evidente” (G. Impagnatiello, La «mediazione finalizzata alla conciliazione» di cui al d.lgs. n. 28/2010 nella cornice europea, 2011 in https://www.judicium.it/wp-content/uploads/saggi/173/Impagnatiello%201.pdf)

[3] Al riguardo, peraltro, già il considerando n. 10 della Direttiva annunciava che “La presente direttiva dovrebbe applicarsi ai procedimenti in cui due o più parti di una controversia transfrontaliera tentino esse stesse di raggiungere volontariamente una composizione amichevole della loro controversia con l’assistenza di un mediatore”

[4] Una fondamentale caratteristica della mediazione è che si pone “sul piano del diritto positivo comunitario, come uno dei mezzi di attuazione del sistema di giustizia, e non come uno strumento di risoluzione contrapposto al sistema di giustizia, anche se distinto dai rimedi giurisdizionali” (M. Marinari, La mediazione nella prospettiva europea in https://www.questionegiustizia.it/rivista/articolo/la-mediazione-nella-prospettiva-europea_216).

[5] Questo non significa certo che il mediatore non sia importante (poiché, anzi, risulta indispensabile ai fini dell’efficace svolgimento del processo negoziale soprattutto quando i conflitti sono emozionalmente carichi) ma solo che, nella struttura della fattispecie delineata dal legislatore, è “di supporto” all’elemento principale costituito, com’è evidente, dalla negoziazione fra le parti.

[6] Sul punto G. Impagnatiello, La «mediazione finalizzata alla conciliazione» di cui al d.lgs. n. 28/2010 nella cornice europea, 2011in https://www.judicium.it/wp-content/uploads/saggi/173/Impagnatiello%201.pdf acutamente osserva che “la direttiva introduce un modello di mediazione tipicamente facilitativo. Ciò si desume agevolmente dalla definizione contenuta nell’art. 3 […]: dunque, il mediatore si limita ad assistere le parti e queste raggiungono esse stesse l’accordo su base volontaria.

[7] C. Pilia, Il Registro Europeo dei mediatori on line – Verso una piattaforma tecno-democratica per la giustizia alternativa, in Quaderni di conciliazione, 2018, p. 64 osserva che “…alcuni Stati membri hanno optato per un’applicazione relativamente letterale delle disposizioni della direttiva 2008/52/CE, altri per una revisione approfondita…” rilevando come la Risoluzione del Parlamento Europeo del 12 settembre 2017 sull’attuazione della Direttiva 2008/52/CE richiami espressamente, con riferimento ai casi di revisione approfondita, “il caso dell’Italia, dove il ricorso alla procedura di mediazione è sei volte superiore rispetto al resto d’Europa”.

[8] Nel testo precedente le modifiche apportate dal D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 – e, quindi, il testo in vigore dal 20 marzo 2010 al 20 agosto 2013 – l’art. 1 lett. a) del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 già definiva la mediazione come “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”.

[9] Al riguardo, M. Marinari, La mediazione nella prospettiva europea in Questione Giustizia, I, 2015 https://www.questionegiustizia.it/rivista/articolo/la-mediazione-nella-prospettiva-europea_216 sottolinea come “Il processo legislativo europeo, nella materia della mediazione, in effetti, registra fin dall’inizio un contrasto di fondo, ma si potrebbe dire un conflitto, in qualche caso, che si è incentrato e si incentra ancora, nel panorama dell’Europa comunitaria (e non solo), sulle stesse caratteristiche, e sull’estensione, dell’intervento legislativo, contrapponendo i sostenitori di una concezione della mediazione intesa come una procedura strutturata in senso formale, e regolamentata in modo articolato e dettagliato, anche sul piano procedurale, sul modello di un procedimento giudiziario (come è avvenuto in particolare nel nostro Paese, ma anche, ad esempio, in Slovenia ed Austria) ai fautori di una visione della mediazione come procedimento aperto ed informale, la cui strutturazione, termine del resto usato, ma senza specificazioni, dalla stessa direttiva nella definizione della mediazione, non è di carattere “procedurale”, ma funzionale, e come tale deve essere affidata caso per caso alle parti ed al mediatore”.

[10] Ancora oggi il D. Lgs. n. 28/2010 non esclude la possibilità di delega a coloro che “assistono” le parti posto che l’art. 8 recita: “Le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione. In presenza di giustificati motivi, possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia. I soggetti diversi dalle persone fisiche partecipano alla procedura di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la composizione della controversia. Ove necessario, il mediatore chiede alle parti di dichiarare i poteri di rappresentanza e ne dà atto a verbale”.

[11] Come evidenziato da G. Cosi, L’accordo e la decisione. Modelli culturali di gestione dei conflitti, UTET, Torino, 2017, p. 173 con riferimento all’introduzione del tentativo obbligatorio di mediazione da parte del D.Lgs. n. 28/2010: “Non è una bella norma: una conciliazione obbligatoria è una contraddizione in termini, quasi un ossimoro”.

[12] G. Impagnatiello, La «mediazione finalizzata alla conciliazione» di cui al d.lgs. n. 28/2010 nella cornice europea, 2011in https://www.judicium.it/wp-content/uploads/saggi/173/Impagnatiello%201.pdf: “In conseguenza diretta della scelta di fondo di fare della mediazione un’attività procedimentalizzata, il legislatore ha delineato un vero e proprio profilo professionale di mediatore; e, nel far questo, ha per un verso costruito un modello “amministrato” di mediazione, delegandolo a organismi pubblici e privati, e, per l’altro, ha creato un circuito di formazione iniziale e successiva dei mediatori”.

[13] L’art. 11 del D. Lgs. n. 28/2010 prevede infatti che: “1. Se è raggiunto un accordo di conciliazione, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo. Quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore ne dà atto nel verbale e può formulare una proposta di conciliazione da allegare al verbale. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13.

2. La proposta di conciliazione è formulata e comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno pervenire al mediatore, per iscritto ed entro sette giorni dalla comunicazione o nel maggior termine indicato dal mediatore, l’accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata”.

[14] Così G.E. Napoli, Profili privatistici della mediazione civile e commerciale – Osservazioni sugli aspetti di diritto sostanziale e spunti critici, Milano, 2015, p. 146.

[15] In questo senso, è bene infatti ricordare che la “transazione” (art. 1965 cod. civ.) in cui le parti si fanno “reciproche concessioni” per risolvere il conflitto è un “gioco a somma negativa”, anzi è addirittura un “gioco a somma negativa (perdi/perdi) inserito in un gioco “a somma zero” (vinci/perdi)” [G. Cosi, L’accordo e la decisione. Modelli culturali di gestione dei conflitti, UTET, Torino, 2017, p. 128].

[16] In tal senso, v. G. Subramanian, Dealmaking – The new strategy of negotiauctions, New York, 2010, p. 22: “First offers, counteroffers, and patterns of concession are all important parts of this game. Negotiation theory, however, tells us that this is often the wrong game to be playing. The “fixed pie” assumption is usually incorrect. It’s not necessarily true that more for me mean less for you. One of the core challenges in negotiations is to identify value-creating moves: things that are cheap for me to give and valuable for you to receive, and vice versa. To be clear, “making the pie bigger” isn’t necessarily good in itself. In the end what you care about is how big your slice is, but is obviously a lot easier to get a big slice if the overall pie is bigger”.

[17] v. G. Impagnatiello, La «mediazione finalizzata alla conciliazione» di cui al d.lgs. n. 28/2010 nella cornice europea 2011in https://www.judicium.it/wp-content/uploads/saggi/173/Impagnatiello%201.pdf  secondo cui: “È opportuno precisare che, per qualificare come (quasi) aggiudicativa tale forma di mediazione, a nulla rileva che la proposta non sia ipso facto vincolante per le parti. Da un lato, infatti, la sua accettazione e il suo rifiuto costituiscono comportamenti niente affatto spontanei; dall’altro, la proposta, potendo essere solo accettata o rifiutata, e giammai rinegoziata (se non col consenso di tutte le parti e, direi, dello stesso mediatore), costituisce un accordo in pectore, nel senso precipuo che, con l’accettazione di tutte le parti, la proposta sostanzia il contenuto dell’accordo. La logica è con tutta evidenza quella del “prendere o lasciare”, col corollario costituito dall’assunzione di una ben precisa responsabilità pre-processuale in caso di rifiuto”.

[18] A. Monoriti, Dall’ordine imposto all’ordine negoziato, Giappichelli, 2023, p. 31.

[19] Il programma di riferimento della scienza della negoziazione è indicato in A. Monoriti-R. Gabellini, NegoziAzione – Il manuale dell’interazione umana, Giuffrè, 2023.

[20] v. A. Monoriti-R. Gabellini, NegoziAzione – Il manuale dell’interazione umana, Giuffrè, 2023

[21] In tal senso, V. G. matteucci, “Italy. The country where everything ends in court”. New rules on mediation, 2023” in Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Estrato A2 Qualis. Rio de Janeiro. Ano 17. Volume 24. Número 2. Maio a Agosto de 2023 Periódico Quadrimestral da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono: José Carlos Barbosa Moreira (in mem.). ISSN 1982-7636. pp. 65-94): “However, in the proceedings, where all parties were present and decided to go on the first information meeting, the success rate in Italy, in 2022, was 47%. Italy faces a “mediation paradox”: not many parties agree to mediate disputes, but if they do, a good percentage reaches a settlement”.

[22] A. Monoriti, Dall’ordine imposto all’ordine negoziato, Giappichelli, 2023, p. 149 ss.