Sul principio di segretezza dell’offerta economica

La Sentenza si sofferma, nell’esame dell’appello incidentale, sul principio di segretezza dell’offerta economica.
In linea generale vi è un diffuso orientamento giurisprudenziale che, nella consapevolezza dell’assenza di una norma primaria o regolamentare che vieti in modo assoluto l’indicazione di elementi economici nell’offerta tecnica, trae dal quadro normativo alcuni principi cardine.
Tali principi possono essere così esemplificati:
la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte economiche;
le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate;
la commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche;
nell’offerta tecnica non deve essere inclusa né l’intera offerta economica né elementi consistenti dell’offerta economica o elementi che comunque consentano di ricostruirla;
nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purchè siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi dei listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica.

In passato la giurisprudenza aveva esaminato casi in cui era stato palesemente violato il principio di segretezza dell’offerta economica fino al completamento della fase di valutazione, quali, ad esempio:

il mancato inserimento in busta sigillata dell’offerta economica (Cons. Stato, Sez. V, 23 gennaio 2007, n. 196);
l’apertura, da parte della Commissione di gara, della busta contente l’offerta economica prima di quella relativa all’offerta tecnica (Cons. Stato, Sez. VI, 12 dicembre 2002, n. 6795);
l’inserimento nell’offerta tecnica di una percentuale del 10% dell’offerta economica (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2010, n. 6509).

La giurisprudenza, partendo dai principi di cui si è fatto cenno, mette in luce che “l’elemento dirimente” dipende dall’esame in concreto di quelli che sono gli elementi economici “esposti o desumibili” dall’offerta tecnica. Infatti il principio secondo il quale è vietata la commistione tra offerta tecnica ed economica non è da intendersi in senso assoluto poiché vi possono essere elementi economici (non facenti parte dell’offerta economica) necessari per individuare gli elementi qualitativi da fornire (i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi e le analisi dei prezzi di mercato) o che siano del tutto marginali rispetto all’offerta economica e che non ne consentano in alcun modo la ricostruzione. La lex specialis di gara può sanzionare soltanto le indicazioni economiche contenute nell’offerta tecnica che consentano la ricostruzione dell’offerta economica.

Nel caso sottoposto all’esame del Consiglio di Stato, è stata (incidentalmente) sollevata la questione relativa alla redazione di un progetto (nello specifico un progetto di educazione alimentare) nel quale una Ditta aveva indicato il costo relativo (non ancora scontato). Il Consiglio di Stato si è espresso nel senso dell’inidoneità di tale profilo ad integrare la violazione dei principi di necessaria separatezza e non commistione tra offerta tecnica ed offerta economica. Viene richiamata una precedente pronuncia (Cons. Stato, Sez. V, n. 59281/2012) nella quale è stato sottolineato il fatto che, nell’offerta tecnica, è possibile includere elementi economici che si rendono necessari in relazione agli elementi quantitativi da fornire, ciò a condizione che si tratti di elementi economici non facenti parte dell’offerta economica “quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato”, ovvero “ elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica”.

Di Barbara Bellettini

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 3013 del 2015, proposto da:
Agogest s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfiero Farinea e Alessio Petretti, con domicilio eletto presso l’avvocato Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni n. 268/A;
contro
Comune di Albignasego in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Fulvio Lorigiola e Luciana Palaro, con domicilio eletto presso l’avvocato Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri n. 5; Istituzione per la Gestione dei Servizi Sociali del Comune di Albignasego;
nei confronti di
Serenissima Ristorazione s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Calgaro e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso l’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri n. 5;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo del Veneto, Sezione I, n. 00040/2015, resa tra le parti, concernente affidamento in concessione servizio ristorazione scolastica e pasti a domicilio – risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Albignasego e di Serenissima Ristorazione s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2015 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Alessio Petretti, Gianni Zgagliardich su delega dell’avvocato Fulvio Lorigiola e Andrea Reggio D’Aci in dichiarata sostituzione dell’avvocato Andrea Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo del Veneto, rubricato al n. 1151/2014, Agogest s.r.l. impugnava:
– la determinazione dirigenziale n. 249 del 21 luglio 2014 con la quale il Comune di Albignasego aveva approvato le risultanze della procedura di gara per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica per gli anni scolastici 2014-2019 e servizi aggiuntivi (pasti a domicilio settembre 2014 –agosto 2019 e mensa per centri ricreativi estivi estati 2015-2019) – CIG 57285223EB6 – aggiudicandola definitivamente alla ditta Serenissima Ristorazione s.p.a.;
– i verbali della commissione di gara riguardante la procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di cui si tratta, il provvedimento di attribuzione dei punteggi e l’aggiudicazione provvisoria, nonché ogni atto connesso, presupposto e conseguente.
La ricorrente esponeva che, all’esito delle operazioni di gara, le erano stati attributi, per “l’offerta tecnica –progetto + offerta tecnica –allegato 5/6”, il punteggio complessivo di 44,496 punti e alla controinteressata Serenissima il punteggio complessivo di 45,620 punti; la Commissione procedeva, quindi, alla riparametrazione del punteggio complessivamente conseguito, come previsto dal disciplinare di gara, attribuendo punti 55 a Serenissima, quale ditta che aveva presentato la migliore offerta tecnica e, proporzionalmente, punti 53,645 ad Agogest s.r.l.. In particolare, per quanto qui rileva, con riferimento al criterio di valutazione dell’offerta tecnica, di cui all’art. 25 del capitolato d’oneri e punto “D- criteri di valutazione delle offerte-“ del disciplinare, in relazione al criterio sub n. 2 -recante “Dichiarazione sul personale addetto alla produzione impiegato nel centro di cottura destinato a fornire il servizio in oggetto, indicando il numero dei pasti/giorno prodotti per addetto” -, la ricorrente precisava di aver indicato un numero di 52 pasti/giorno per addetto, mentre Serenissima aveva indicato un numero di 25,75 pasti/giorno per addetto, ma precisando che “la percentuale è stata calcolata sulla base dell’intero organico del centro cottura, in quanto si ritiene che per la produzione dei pasti in quota parte, tutti partecipino alla esecuzione/produzione del servizio – 40 addetti effettivamente operativi presso il centro –a fronte di circa 1030 pasti media al giorno”.
All’esito dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica (45 punti per Agogest s.r.l. e 44,502 punti per Serenissima), la Commissione procedeva alla determinazione del punteggio complessivo e alla redazione della graduatoria finale delle offerte, che vedeva Serenissima al primo posto, con punti totali 99,502 e Agogest s.r.l. al secondo posto, con punti 98,645.
Tanto premesso in fatto ed evidenziando che sul risultato della gara aveva inciso in modo determinante la diversa valutazione operata dalla Commissione di gara in merito al criterio relativo alla “dichiarazione sul personale addetto alla produzione impiegato nel centro di cottura destinato a fornire il servizio in oggetto, indicando il numero dei pasti/giorno prodotti per addetto”, Agogest si affidava al seguente motivo di ricorso: ” Violazione di legge – violazione per falsa ed errata interpretazione del disciplinare allegato al bando di gara con particolare riferimento al punto –D criteri di valutazione delle offerte – eccesso di potere per falsa ed erronea interpretazione, per illogicità e per travisamento dei fatti – difetto di istruttoria – eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti atti della PA”.
La ricorrente chiedeva l’annullamento degli atti impugnati nonché:la declaratoria di inefficacia e/o annullamento del contratto eventualmente concluso all’esito dell’aggiudicazione tra la stazione appaltante e Serenissima Ristorazione s.p.a., con l’assunzione di ogni provvedimento necessario all’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore di Agogest s.r.l. ovvero, in subordine l’applicazione in via cumulativa/alternativa delle sanzioni previste dall’art. 123 CPA, nonché, in ulteriore subordine, il risarcimento per equivalente.
Si costituiva in giudizio Serenissima Ristorazione s.p.a. chiedendo il rigetto del ricorso e proponendo ricorso incidentale.
Con la sentenza in epigrafe, n. 40 in data 26 gennaio 215, il Tribunale Amministrativo del Veneto, Sezione Prima, respingeva il ricorso principale e dichiarava improcedibile il ricorso incidentale.
2. Avverso la predetta sentenza Agogest s.r.l. propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 3013/2015, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Albignasego e Serenissima Ristorazione s.p.a. chiedendo il rigetto dell’appello.
Serenissima Ristorazione s.p.a. con la memoria di costituzione ha inoltre proposto appello incidentale, proponendo i motivi del ricorso incidentale dichiarato improcedibile dal primo giudice.
Le parti hanno scambiato memorie.
La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 6 ottobre 2016.
3.1. La parte appellata ripropone nel presente grado del giudizio, le doglianza proposte in primo grado con ricorso incidentale.
L’appello incidentale è di dubbia ammissibilità in quanto proposto con semplice memoria depositata in giudizio (C. di S., III, 21 luglio 2015, n. 3604, afferma che la declaratoria dell’improcedibilità comporta soccombenza, e deve essere contestata mediante appello incidentale notificato nei termini di legge).
Inoltre, è dubbia la tempestiva proposizione della domanda in quanto C. di S., V, 22 settembre 2015, n. 4426 ha affermato che ai sensi dell’art.101, secondo comma, c.p.a. la riproposizione in appello dei motivi di censura non esaminati dal giudice di primo grado o dallo stesso dichiarati assorbiti può avvenire per la parte vittoriosa anche con semplice memoria non notificata, ma questa deve essere depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio e quindi, ai sensi degli artt. 38 e 46 dello stesso c.p.a., entro sessanta giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso, divenendo irricevibile se depositata successivamente.
Deve quindi essere osservato che la memoria di cui si tratta è stata depositata il 21 settembre 2015, mentre l’appello principale è stato notificato all’aggiudicataria il 2 aprile 2015, ed afferma il Collegio che se è possibile (nonostante i dubbi sollevati in giurisprudenza) riproporre in appello con memoria le questioni che il primo giudice non ha affrontato, la materia del contendere deve essere proposta alle controparti nel rispetto degli ordinari termini.
Comunque, le doglianze proposte sono infondate.
L’appellante incidentale evidenzia che l’appellante principale ha redatto il progetto di educazione alimentare da realizzare nelle scuole interessate dal servizio indicando il relativo costo.
La stessa doveva quindi essere esclusa, avendo violato il principio di segretezza dell’offerta economica.
Qualora , poi, il comportamento dell’appellante principale risultasse conforme alla normativa di gara (art. 25 n. 10 del capitolato d’oneri) lo stesso risulterebbe illegittimo, per violazione del principio appena richiamato.
Al riguardo, deve essere condiviso quanto affermato dall’appellante principale, la quale rileva che non costituisce violazione del principio di segretezza delle offerte l’indicazione di una voce di costo non ancora scontata (in termini C. di S., V, 22 novembre 2012, n. 5928: nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica).
Le doglianze proposte dall’appellata devono quindi essere respinte.
3.2. Quanto all’appello principale, le parti discutono sul criterio di attribuzione del punteggio relativo alla qualità tecnica delle rispettive offerte.
L’appellante rileva che l’aggiudicataria ha proposto di impiegare, nel centro di cottura destinato all’erogazione del servizio, quaranta addetti, ma che il centro di cottura in questione non è destinato esclusivamente allo svolgimento del servizio.
L’appellante propone di impiegare venti addetti ma il suo centro di cottura, e quindi tutti i suoi venti operatori, è destinato esclusivamente allo svolgimento del servizio di cui si discute.
Su tale base, l’appellante afferma che alla sua offerta doveva essere attribuito il punteggio massimo relativo alla voce “dichiarazione sul personale addetto alla produzione impiegato nel centro di cottura destinato a fornire il servizio in oggetto, indicando il numero dei pasti/giorno prodotti per addetto” che assegna sei punti al minor numero di pasti prodotti per operatore, e punti zero per numero di pasti prodotti da ciascun operatore uguale o superiore a cento (art. 25 punto 2 del capitola d’oneri),
Il Collegio condivide la ricostruzione della normativa di gara proposta dall’appellante, la quale sostiene che il punteggio in questione deve essere attribuito sulla base del rapporto fra addetti e numero complessivo di pasti preparati, ivi compresi anche quelli destinati ad altre commesse.
Rileva infatti il Collegio che la legge di gara premia l’impresa che affida ai suoi addetti la preparazione di un minor numero di pasti (così il richiamato art. 25 punto 2 del capitolato d’oneri).
La ricorrente sottolinea che la sua offerta indica con chiarezza quanti pasti prepara ognuno dei suoi addetti, mentre l’offerta dell’aggiudicataria indica quanti pasti relativi al servizio in oggetto prepara ogni suo addetto, ma trascura, o meglio considera irrilevante, il fatto che questi preparano contemporaneamente i pasti destinati al Comune oggi appellato e numerosi pasti destinati ad altri committenti.
Alla luce di tali elementi di fatto, in realtà incontroversi, le incertezze derivanti da talune ambiguità della normativa di gara devono essere superate.
E’ vero che la normativa di gara non pretende che il centro cottura o un determinato numero di dipendenti siano destinati esclusivamente al servizio di cui si tratta, ma altrettanto certamente dà rilievo al numero di pasti prodotti da ogni addetto.
In particolare, il più volte citato art. 25, punto 2, del capitolato d’oneri commisura il punteggio al numero di pasti prodotti per operatore, attribuendo il punteggio massimo all’offerta che prevede il minor rapporto fra numero dei pasti ed operatore.
Ad avviso del Collegio, il suddetto rapporto è palesemente falsato l’operatore prepari insieme i pasti per il servizio di cui si discute e quelli con diversa destinazione.
La volontà della stazione appaltante di premiare il minor numero di pasti per addetto presuppone che si sia voluto premiare chi dedica maggiore attenzione alla preparazione dei pasti destinati alla commessa di cui ora si tratta, impiegando maggiore forza lavoro per l’espletamento del servizio.
E’ evidente che tale disegno è aggirato se l’imprenditore destina anche un grandissimo numero di lavoratori al servizio, ma adibendoli contemporaneamente anche ad altre commesse.
Tale organizzazione necessariamente influisce, diminuendola, sulla cura dedicata alla preparazione di ogni singolo pasto destinato al Comune appellato.
In sostanza, quindi, il ragionamento seguito dalla stazione appaltante e fatto proprio dal primo giudice porta alla conseguenza, in realtà illogica, di attribuire il punteggio che premia la maggior cura nella preparazione dei cibi, evidenziata dal minor numero di pasti prodotti per addetto, alla proposta nella quale gli addetti al centro cottura preparano ciascuno un maggior numero di pasti
Di conseguenza, il ragionamento dell’appellante deve essere condiviso, laddove afferma che il punteggio in questione deve essere parametrato sul numero complessivo di pasti prodotti da ogni addetto al centro cottura, ivi compresi quelli destinati ad altre forniture, diverse dalla concessione di cui ora si discute.
4. l’appello deve, in conclusione, essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, accolto il ricorso di primo grado, per l’effetto annullando il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’odierna appellata e dichiarando l’inefficacia del contratto sottoscritto; la domanda di risarcimento dei danni deve essere dichiarata improcedibile, essendo stata proposta in subordine alle domande accolte.
Le spese del giudizio devono essere integralmente compensate fra le parti in ragione delle ambiguità della normativa di gara, che hanno dato luogo alla controversia.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 3013/2015, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata accoglie il ricorso di primo grado, nei termini di cui in motivazione.
Compensa integralmente spese ed onorai del giudizio fra le parti del giudizio fatto salvo il diritto, dell’appellante, al recupero del contributo unificato, a carico delle parti soccombenti, in solido.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente FF
Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)